臺灣新北地方法院民事判決111年度勞訴字第69號原 告 Cohen Michael D訴訟代理人(法扶律師) 蔡晴羽律師複代理人 楊劭楷律師被 告 新北市私立育才國民小學法定代理人 湯昶洪訴訟代理人 黃旭田律師
賴秋惠律師賴秉詳律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國111年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解雇原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）110年8月1日起受雇於被告，擔任英文老師，工作地點位於新北市永和區，約定工資為月薪新臺幣（下同）7萬5968元，期間為110年8月1日至111年7月31日。然勞動契約尚未到期，被告卻於111年1月26日發函向原告表示終止勞動關係，函文僅稱原告違反契約45條第3、4、6項之規定而終止契約，未載明法律依據，僅單方要求原告填寫離職申請書、解約同意書，惟原告已通過契約約定之試用期，任職期間被告亦無提出要求原告改善之計畫，被告之資遣亦不符合最後手段性原則。嗣原告於111年2月5日後仍有持續到校欲提供勞務卻遭拒絕，亦申請新北市政府勞資爭議調解，並於111年3月10日調解不成立。從而，原告於111年1月26日收受被告之通知函，其上並未提出任何終止勞動法令之依據，僅要求原告配合出具離職申請書及解約同意書，被告之終止契約實難謂合法。又縱使被告係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款顯不能勝任工作之事實，其應盡舉證責任證明原告有符合此不能勝任工作之要件，則原告已通過3個月試用期，被告並未證明有對原告要求任何勸諭改善之事，且觀111年1月1日至1月20日之薪資，被告亦發給原告全勤獎金，可知原告出勤情形亦屬正常，應難認原告有何不能勝任工作之情事，且被告亦未曾給予原告任何具體勸諭改善計畫或採取其他申誡、記過等懲處手段，難認有符合不能勝任工作之事由，故被告之資遣不符合最後手段性原則，屬違法無效。則被告違法解雇原告在先，已屬於拒絕受領勞務給付，是原告請求確認僱傭關係存在，並請求被告給付自最後工作日之次日起，按月給付工資至勞動契約終止日即111年7月31日，應屬合法有據。另原告2月薪資為7萬5965元，被告已提供薪資4萬515元、資遣費2萬785元、全勤獎金1,094元，故被告尚應給付原告1萬3551元。爰依兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，提起本訴，並聲明：確認兩造間僱傭關係存在至111年7月31日止。被告應給付原告1萬3571元。被告應於111年2月4日起至准許原告復職日止，按月於每月15日前給付原告7萬5965元至111年7月31日止，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)依據勞基法第3條第1項第8款及同條第3項規定及行政院勞工委員會(87)台勞動一字第059605號公告、(89)台勞動一字第0056818號函及勞動1字第1030130055號公告，私立各級學校之編制內工作者（教師、職員）或僅從事教學工作之教師均不適用勞基法。本件原告雖然非屬教師法第3條第1項之適用對象，然觀諸本件原告所從事工作內容是擔任被告之導師及教學工作，而屬於私立各級學校中未兼任行政職僅從事教學工作之教師身分，依據前述勞基法及主管機關函釋公告，不適用勞基法規定。
(二)外國教師之管理及權利義務事項，依據外國專業人才延攬及僱用法第2條規定，其效力優先於就業服務法，復依據最高法院等實務見解，就業服務法又優先於勞基法；職此，本件兩造之僱傭關係即外國教師之管理及權利義務事項，應優先適用外國專業人才延攬及僱用法。而就外國教師與學校之法律關係，依據外國專業人才延攬及僱用法第5條規定，其本質上屬於許可關係，並非可由僱傭雙方任意約定而成立。基此，外國教師與學校之關係，其細節規定應依據主管機關教育部於107年2月8日頒布之各級學校申請外國教師聘僱許可及管理辦法（下稱外師聘僱辦法）檢驗其合法性。又依外師聘僱辦法第11條規定，就編制內專任合格外國教師，將依據外國專業人才延攬及僱用法、教師法及其他相關法令辦理；至於非屬於專任合格之外國教師，則是依據受主管機關審核許可之聘僱契約辦理。
(三)從而，本件應以經主管機關審核之聘僱契約決定外國教師之管理及權利義務事項。查本件原告於被告擔任外語導師職務，就其職位所負責之日常工作為：教導英語課程、批改學生作業、協助提供學生日常英語對話環境及其他班級事務等。惟原告就其所負責之工作屢屢出現違反聘僱契約之行為，依據聘僱契約第21條、第22條之約定，原告每日到校提供勞務時間為周一至周五每日7點30至下午4時30分，除午休時間外，未經校長或雙語部主任之許可，原告不得於工作時間任意離開校園。惟查原告本學期出缺勤打卡紀錄，原告從110年9月1日到職至111年1月19日共約5個月以來，竟有逾70次的遲到記錄，且原告於工作時間不假外出次數更是超過150次，且多次屬外出時間超過30分鐘之情形，其違反聘僱契約第21條、第22條約定情形已臻明確，並已構成第45條第3款之解聘事由。並經新北市政府教育局、教育部國民及學前教育署、審查後，認定被告並無不當解雇原告之情事，如被證13、
14、16所示。
(四)自110年11月開始，陸續有家長透過原告所任之同班台籍教師廖煜仁向學校反應，原告具有諸多失職行為，如各科考卷均不發還使學生無法及時檢討、怠惰安排小考使學生無足夠練習機會、時常無故未批改學生作業、未督促學生確實訂正，已陸續造成眾多家長對學校不滿，甚至為此考慮要求轉班。除上開家長反應之外，被告學年主任、課程組長與雙語部主任於例行性每月調閱學校作業簿時，均察覺原告確有不時未完整批改作業、未監督學生確實完成作業或訂正、甚至未挑出學生寫錯的地方等多項缺失。而就上開情形，原告所任之同班台籍教師廖煜仁及雙語部主任多次提醒其應注意作業批改情形，同時告知如何改善，惟至學期末時，原告仍無法確實依被告之指示批改作業，使學生寫完作業後無法及時得到外師之指導，且因原告時常不假外出不在教室，使該班學生練習外語之機會明顯少於其他班級，形同被告苦心安排雙導師制度功能無發揮作用，實已嚴重影響該班學生受教權。是以，原告上開行為係已構成聘僱契約第45條第1款危害本校學生之福祉、第2款違反學校教育政策、第4款缺乏專業能力或合作精神、第5款教學成果或態度普遍不良，及第6款與校方、同事或家長有一再發生或難以解決之衝突等之解聘事由。
(五)由上可見，原告無法亦無心將工作做好，不僅時常遲到未能遵守上下班時間，於應提供勞務之上班時間更是經常無故擅離學校，更無法正確、完整、及時完成指派之工作，且工作態度消極推諉，所領薪資與工作量不相當，並有未能服從被告指揮調派等情事，造成被告不斷接獲班上家長之負面反應與批評，造成原告任職班上之學生受教權侵害甚鉅，更有影響被告用心專業教學之良好校譽之虞，原告之行為構成聘僱契約第45條解聘事由，已臻明確。再者，本件依前述雖無庸適用勞基法，而應適用外國專業人才延攬及僱用法及外師聘僱辦法，然退步言之，假設以勞基法第11條第5款解僱標準檢驗，原告無論是客觀上無法勝任工作，抑或是主觀上能為而不為之未克盡職守情形具體明顯，進而違反忠誠履行勞務給付之義務，顯然該當勞基法第11條第5款所謂「不能勝任工作」之標準，故被告之資遣事由自屬合法。況且，就上開原告不能勝任工作之情事，被告持續以溝通、告知改善、個別輔導甚至召開家長協調會議等方式，於111年1月20日家長會議後明確口頭承諾家長願意於111年1月23日前提出改善計畫，經證人陳育新先行於111年1月22日要求提前提出，原告於111年1月22日下午表示不願意再提出，彰顯原告並無改善意願，甚至於協調會議中，面對家長質疑無提供額外學習資源、批改作業等缺失情形反應，原告回應內容如：「我以為不需要給學生額外的學習單」、「我之前發的學習單有些只是簡單的練習，有些我覺得沒有那麼重要，所以沒有要求完成或訂正。也許有些RW習作本沒有批改寫的句子，但我們做了很多GW文化句型的練習」、「有時候一些習作沒有改到是因為學生沒有交出來」、「請家長說希望考試卷邀多少天內發回，我再看是否可行」等語，使家長認為不是第一次反應這些狀況，惟原告顯無心教學，僅為敷衍推託之詞，使家長對於原告是否真能改善沒有信心。
(六)綜上，被告考量到原告於任職期間5個月以來之出缺勤狀況不佳，頻繁於上班時間內未經同意而進出校園，未善盡職守，經採取各種方法與原告溝通或促使其改善均無法發揮作用，已失去對原告繼續任職之信心與期待，實無法再與原告維持僱傭關係之可能，故資遣原告確為被告無法迴避、不得已之手段，符合最後手段性原則之要求，被告資遣係屬合法。
(七)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見111年6月28日筆錄，本院卷1第433至436頁）：
(一)原告為外國人，於民國（下同）110年8月1日起受雇於被告，擔任Homeroom teacher，約定工資為新台幣（下同）7萬5965元，工作期間為110年8月1日起至111年7月31日止，並簽訂原證3之勞動契約（以下簡稱系爭契約，見本院卷一第69~82頁）
(二)被告於111年1月26日以違反系爭契約第45條第3、4、6項 之規定，終止勞動契約，有原告提出原證4存證信函可按（見本院卷一第83~86頁）。
(三)原告聲請勞資爭議調解，經調解不成立，有原告提出原證2之勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷一第67頁）。
(四)被告於111年4月13日以新北私育會第00000000號函送原告知聘雇契約及原告違反聘雇契約第45條、第46條之相關事證，應新北市政府教育局111年4月25日以新北教國字第111075931號函覆：說明第4點明確表示「經學校再次檢視事證確屬違反該師之聘雇契約第45條、第46條，爰學校依其聘雇契約解聘外師，無不當解雇外師之情事」，嗣後教育部於111年5月11日以臺教授國字第1110055203號函示，外國教師於111年2月5日與貴校終止聘雇關係，爰自111年2月廢止聘雇許可，有被證7、8函文可按(見本院卷一第235~238頁)。
四、原告起訴主張被告未明示依勞基法第11條終止勞動契約之事由，亦無說明原告有何不能勝任工作之情事，故被告之資遣違反解雇最後手段性原則，爰依據兩造間之僱傭關係、勞動法令之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：原告依據契約之關係，請求確認兩造雇傭關係存在，並請求被告按月給付薪資及其法定遲延利息，及110年2月薪資1萬3551元，是否有理由？茲分述如下:
(一)本件雇傭契約是否適用勞基法?
1.按就業服務法(以下簡稱就服法)第46條第1項第3款第2目規定「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：（一）公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。」，第二項規定「從事前項工作之外國人，其工作資格及審查標準，除其他法律另有規定外，由中央主管機關會商中央目的事業主管機關定之。」；同條第三項規定「雇主依第一項第八款至第十款規定聘僱外國人，須訂立書面勞動契約，並以定期契約為限；其未定期限者，以聘僱許可之期限為勞動契約之期限。續約時，亦同。」，準此，聘僱外國專業人才係以定期契約為原則，例外以聘僱許可之期限為期限，但仍以定期契約為原則，核與勞基法以不定期契約為原則，例外依據勞基法第9條規定之臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約不同。
2.又我國對於外國人之聘僱與管理，於就服法第42條、第43條規定，外國人未經許可，不得在我國境內工作，有別於我國勞工得自由工作及對其工作權之法律保障。另依就服法第46條第3項規定，雇主聘僱外國人從事該條第1項第8至第10款之工作，其僱傭契約以定期為限，固未及於依其他各款所訂立勞動契約。惟依同法第52條第1項、第2項，第51條之規定，可見除第50條第1項各款所定之外國人外，其他外國人於我國境內從事第46條第1項各款之工作，無論工作是否具繼續性，均以經許可為限，其許可並均定有期限，此與勞基法第9條第一項規定繼續性工作應成立不定期契約，旨在保障勞動契約之存續，以維護勞工工作權之立法考量顯有不同。故就服法就雇主依同法第46條第1項第1款至第7款及第111款規定聘僱外國人，雖未限制應訂立定期契約，但雇主基於該法對於外國人聘僱與管理之相關規定，與外國人訂立定期契約者，雖非法所不許，惟縱其工作具繼續性，不當然適用勞基法第9條第1項規定，成為不定期契約。準此，有關本國人與外國人之僱傭關係，就服法上開關於外國人之規定為特別規定，應優先於勞基法之適用，該勞動契約應以定期為限（最高法院106年度台上字第68號判決亦同斯旨）。
3.又外國專業人才延攬及雇用法(以下簡稱外國人雇用法)第5條規定「雇主聘僱外國專業人才在我國從事前條第四款之專業工作，除依第七條規定不須申請許可者外，應檢具相關文件，向勞動部申請許可，並依就業服務法規定辦理。但聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第三款及前條第四款第四目、第五目之專業工作者，應檢具相關文件，向教育部申請許可。」，另教育部於頒布各級學校申請外國教師許可及管理辦法(外師聘僱辦法)第3條規定「本辦法所稱外國教師，指外國人受聘僱擔任下列學校教師：一、公立或經立案之私立大專校院教師。二、外國僑民學校之教師。三、公立或已立案之私立高級中等以下學校之合格外國語文課程教師。四、公立或已立案私立實驗高級中等學校雙語部或雙語學校，及主管機關核定設立招收外國專業人才、外國特定專業人才及外國高級專業人才子女專班之學科教師。」，同法第11條規定「第三條第一款、第三款及第四款所定外國教師之管理及權利義務事項，屬編制內專任合格外國教師，應依本法、教師法及其他相關法令之規定；其餘外國教師，除法令另有規定外，應依聘僱契約辦理。」，準此。原告為依據就服法第46條第1項第3款第2目及外師聘僱辦法第3條規定之外國專業人才，性質上為主管機關審核許可之聘僱關係，其相關權利義務自應依據兩造簽訂之雇傭契約，不適用勞基法之相關規定，至為明確。
4.退步言之，依據行政院勞工委員會87年12月31日(87)勞動一字第059605號函釋私立各級學校之教師、職員不適用勞基法（見本院卷1第427頁），行政院勞工委員會103年1月17日(8台勞動1字第1030130055號函釋私立各級學校編制外之工作者（不包括僅從事教學工作之教師）適用勞基法」（見本院卷1第430頁），又編制外之工作者，係指未納入各級主管機關核定或備查之組織規程之員額編制內，所謂僅從事教學工作之教師指僅從事國民中小學、高級中學學校相關課程綱要所列之課程，大專校院發學分或授予學位之課程教學者，有新北市政府勞工局111年7月4日新北勞檢字第11114750841號函可按（見本院卷1第491頁）。準此，編制內教師或編制外僅從事教學工作者之教師均不適用勞基法，至為明確。
5.原告主張依據契約第35條規定，原告之工作項目包括發展項目、專業成長研討會、教師與家長會議、職員和課程會議，對學生的特殊或補救幫助、監督學生、學校校慶或活動、畢業典禮、實地考察、招聘活動和其他有關於學校運作之必要事項，需和學生一同午餐，課外時間於教室和遊樂場監督學生之行為、參加晨會和周會等學斅校日程表上之計畫，協助提供學生日常英語對話環境及其他班級事務，均非教學事項，足認原告同時兼任學校之行政工作云云，然查:
(1)教育部 102 年 6 月 11 日法授廉利字第 10205013630 號函釋「復按教師兼任導師，依來函所述，雖非教育人員任用條例所稱之行政職務」，另台灣高等法院110年度勞上易字第98號判決意旨:「為了解學校各項校務及教學要求、老師為達成教學之目的而與學校進行溝通，並非為上訴人執行各項行政事務，尚難認係屬兼任行政職務，且觀被上訴人之薪資明細包括俸額、學術研究費及導師費（見原審卷第157至161頁），確實無任何行政職務之加給，益證被上訴人未兼任行政職，因此，堪認被上訴人僅從事教學工作，故無勞基法適用」等語，原告僅從事發展項目、專業成長研討會、教師與家長會議、職員和課程會議，對學生的特殊或補救幫助、監督學生、學校校慶或活動、畢業典禮、實地考察、招聘活動和其他有關於學校運作之必要工作項目，需和學生一同午餐，課外時間於教室和遊樂場監督學生之行為、參加晨會和周會等學斅校日程表上之計畫，協助提供學生日常英語對話環境及其他班級事務，均以教學目的所召開之會議，亦無任何從事行政工作，亦無行政加給之項目，則原告僅為從事教學工作之老師，應可認定。
6.原告為被告之編制外教師，且僅從事教學工作之導師，業經證人杜宜亭證述在卷（見本院卷第96~97頁、111年8月30日筆錄），揆之前開說明，本件雇傭契約並不適用勞基法，應可認定。
7.原告主張被告於勞資爭議調解時，亦抗辯被告依據勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，本件雇傭契約應有勞基法之適用云云。被告則以因原告於111年3月10日勞資爭議調解前，原告以被證10之line通知被告，以「我就住在學校附近，我沒有什麼好失去，我非常、非常瘋狂」等語，因遭受原告威脅迫使被告同意依據勞基法給付資遣費以達成和解等語置辯，然查:調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。原告之訴訟代理人蔡晴羽律師於111年3月10日勞資爭議調解時主張「若」資方以勞動基準法第11條第5款不能勝任工作為由終止勞動契約云云，被告之訴訟代理人杜宜亭、陳育新、游國棟律師始回應稱「於111年2月10日召開協調會，會中向勞方以主張勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，會議中雙方就優於法令之資遣費、薪資結算日等均有達成共識，但勞方提出不合理之要求，資方拒絕勞方之請求，協調會最終未成簽署任何文件，資方事後於111年2月15日發函於勞方告知資遣試算金額、薪資結算日及預計資遣費入帳日，資方已於111年2月15日匯款予勞方111年1月26日起至111年2月11日薪資4萬515元（扣除勞方應負擔勞健保費353元、稅款7292元、實際支付薪資32870元）資遣費20785元」等情，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷1第114頁），並參以證人陳育新於本院審理時證述:不清楚系爭雇傭契約是否適用勞基法等語（見本院卷1第444頁、111年6月28日筆錄、），證人杜宜亭明確證述:本件雇傭契約不適用勞基法等語（見本院卷2第100頁、11年8月30日筆錄），參以前開會議紀錄之前後文義可知，原告先主張被告「若」依據勞基法之規定終止勞動契約云云，被告始於勞資爭議調解時，願意以勞基法之規定給付資遣費，作為調解程序之讓步，此觀被告於111年1月26日終止本件雇傭契約後，本無繼續給付薪資之義務，於勞資爭議調解時，被告為達成和解，同意依據勞基法之規定給付資遣費，原告雖主張最後工作日為111年2月4日，被告仍同意給付至111年2月11日之薪資，均為調解程序中之讓步，揆之前開規定，自不得採為本件判決之基礎，從而，原告前開主張，自有誤會。
(二)被告依據兩造簽訂之雇傭契約終止契約，是否合法?
1.被告以原告違反系爭契約第45條第3、4、6項之規定，以原告未於期限內完成學生作業批改（成績評量）、多筆遲到紀錄、於上班時間多次外出、課堂上邊飲食邊上課等違反本校教師合約規範，通知終止契約等情，有原告提出之原證4函文可按（見本院卷1第83頁）。
2.被告抗辯原告有如下具體之情形，違反契約第45條第3、4、6項之情形：
原告自110年9月1日起到職至111年1月19日止，已有70次的遲
到紀錄，工作期間不假外出次數150次，且外出時間超過30分鐘。
各科考卷均不發還使學生及時檢討、怠惰安排小考使學生無
足夠練習機會、時常無故未批改學生作業、未督促學生確實訂正，未完整批改作業、未監督學生確實完成作業訂正，未挑出學生寫錯地方等缺失，經同班台籍導師及雙語部主任多次提醒均未改善（如被證4，見本院卷1第195~200頁）。
就上開原告不能勝任工作，被告持續以溝通、告知改善、個
別輔導甚至召開家長協調會議，原告仍不願改善，遭家長批評如被證5、6所示，並回應「我以為不需要給學生額外的學習單」「我之前發的學習單有些只是簡單的練習，有些我覺得沒有那麼重要，所以沒有要求完成或訂正，也許有些RW習作本沒有批改寫的句子，但我們做了很多GW文法句型的練習」「有時候一些習作沒有改到是因為學生沒有交出來」「請家長說希望考試卷內要多少天內發回，我再看是否可行」等語，均為消極推託之詞，被告予以解雇等語。原告則以原告已通過試用期，於任職期間亦未有重大違紀或被懲處之紀錄，被告並未給予改善機會（如減薪、再訓練、申誡、記過等較輕微之懲戒手段），且原告亦同意配合家長要求，被告終止契約違反民法第489條之重大事由云云，經查:
(1)依據系爭契約第45條第3、4、6項終止契約之規定「曠職、遲
到、情況嚴重」「缺乏專業能力和合作精神」「與校方、同事或家長一再發生或難以解決之衝突」等情（見本院卷第73、130、177頁），原告主張其既已通過試用期，被告並未以較輕之懲戒手段予以解雇違反解雇之最後手段性原則，並非合法云云，然本件雇傭契約並不適用勞基法，並無解雇最後手段性原則之適用。原告前開主張被告未給予減薪、懲處或警告等較輕處罰，違反解雇之最後手段性原則，自有誤會。
(2)再者，依據系爭契約第21條、第22條規定，原告上班時間為
周一至周五，每日上午7時30分至下午4時30分。課後輔導則為上午7時至下午5時，應於每日7時30分簽到，下午4時30分簽退，遲到10分鐘應提出請假單，否則視為曠職，未經校長或雙語部主任許可，不得於工作時間離開校園等情（見本院卷1第175頁、第71頁、本院卷2第228頁），則原告自110年9月1日起到職至111年1月19日止，已有70次的遲到紀錄，工作期間不假外出次數150次，且外出時間超過30分鐘等情，經證人即雙語部主任陳育新多次告誡原告，證人陳育新於本院審理時證述:「經常性的遲到，上課要到教室的時候，有多次沒有進去教室」「原告不僅上班遲到，進教室授課也有遲到」「一個月有十次左右」「原告因沒有準時到校，就扣發全勤獎金，因為那會影響學生的安全」「印象最深刻的時候，老師遲到進入教室，學生在教室大聲叫要換老師」「有次因為原告遲到，學生在教室亂跑，隔壁外籍老師過來協助管理教室的秩序」等語明確（見本院卷第438~439頁、111年6月28日筆錄），亦經證人杜宜亭於本院審理時證述:「(原告遲到、外出時間)非常嚴重，外師通常不會離開學校超過三十分鐘，且沒有告知之情況下」等語（見本院卷2第97頁、111年8月30日筆錄），原告為教授國小及國中之老師，自須嚴格遵守到校及學生上課時間，以維護學生安全及教室秩序，並藉此教導學生之遵守時間觀念及社會秩序之楷模，衡之社會常情，原告上開遲到、曠職顯已非常嚴重，已符合系爭契約第45條第3項規定之「曠職、遲到、情況嚴重」終止契約之事由，至為明確。
(3)原告主張被告得以掌握原告每日出勤資料，原告從未因前開遲到或曠職事，遭扣發全勤獎金，足見，原告之遲到、曠職之情形並非重大事由云云，然查，證人陳育新於本院審理時證述:我們沒有每天去查老師進出的紀錄，但都有紀錄，每個月會查上下班的刷卡紀錄，但不會去查中途進出的紀錄，除非老師有讓我們懷疑的情形；原則上先發全勤獎金，除非有重大情況才會扣除，如果老師沒有提出該聲請之請假或澄清的話，當然會事後扣除，也有口頭告知出缺勤狀況等語（見本院卷1第447頁、111年6月28日筆錄），另證人杜宜亭於本院審理時證述:不會每日掌握原告之出勤紀錄，原則先發全勤獎金，如果有遲到，或是出缺勤異常，再扣回，還沒有扣回全勤獎金，因還來不及扣回等語（見本院卷2第102~103頁、111年8月30日筆錄），依據上開證人證詞可知，被告原則上不會每日查核原告之進出學校之紀錄，原則均先核發全勤獎金，俟事後查核屬實，並給予老師請假或澄清之機會，始會扣回全勤獎金至明。從而，被告先行核發全勤獎金，係本於尊師重道之精神，信任老師有自我要求及自律精神，俾以作為學生之典範，況原告為經聘僱許可之外國專業人才，並經主管機關許可後始得聘僱，被告更加本於尊重之方式對待原告，原告卻忽略被告之善意與尊重，進而主張被告既已核發全勤獎金，據此抗辯原告前開遲到或不假外出、曠職之情形並非重大事由云云，自不足取。
(4)證人陳育新於本院審理時證述:「原告很明顯的沒有按照時間批改作業，沒有檢查學生的訂正，沒有按照我們的作業的規範」「每次批改不合格的時候，我們會給第二次機會，請他改正」「原告沒有改善，因為從第一次調閱到第三次調閱，每次都是同樣的事情發生，沒有準時批改完成」，有好幾位家長反映原告之批改狀況，甚至因原告教學狀況不佳，至少有4位要轉學或轉班等情等語（見本院卷1第440~441頁、111年6月28日筆錄），證人杜宜亭於本院審理時證述:「我發現不只上班遲到，進教室也不準時」「邊上課邊吃東西」「外師對於作業簿都沒有辦法準時批改」，在期中考時有就有告知給予改善，作業抽查原告沒有一次通過」等語（見本院卷2第98頁、111年8月30日筆錄)，被告係以雙語教學為主之私立學校，一班同時兼有外籍及台籍老師，係以作為招生之主要內容，並收取較之公立學校更為昂貴之學費，因此，學生家長對於老師之教授內容，是否符合學生及家長之期待，較之其他公立學校更為嚴格，原告未能準時批改學生作業，亦未符合被告學校所定立之批改作業規範，亦未及時訂正學生之作業，嚴重違反嚴重學生及家長、學校之期待，此從被告提出且為原告不爭執其真正之111年1月20日之家長會議紀錄，其中家長陳述「家長帶了孩子的習作本翻開顯示，只看到單字題目的訂正，沒有老師批改的痕跡，老師也完全沒有要求學生訂正答案是句子的這些問題，學生不知錯在哪裡，考試時會犯同樣的錯誤，現在學期末孩子把習作本都帶回家了，家長才發現很多幾乎像新的一樣，也有很多根本沒批改」「現在teacher Michael都只是給學生看答案，叫學生自己批改後訂正，句子的部分跟學生說不必對答案，因為大家可以有不同的答案，但是之後老師都沒有收回去批改，不知道學生都錯在哪裡，句子有錯學生也不知道」「整個學期小考卷幾乎都沒有發回去，家長不知道孩子的學習狀況，跟老師要求過也不見改善」「家長平常都看不到學生評量的狀況，習作沒有批改，也很少有學習單，只有在要考試前一天突然發一堆資料或平時考的答案，但是家長沒有學生的平時考卷和平常表現的狀況，根本也來不及也無從針對學生需要加強的地方去協助，結果孩子的大考成績越來越差」「一些學生上課也不注意聽，看自己的書，甚至走來走去，老師都管不了，造成其他同學也覺得可以隨便、投機」「teacher Michael沒有盡到導師的責任，常常不在班上，老師都管不了，孩子沒有跟外師互動的機會，連上課時都沒有和學生互動的活動，學生作劍橋英檢的練習題時，請teacher Michael協助，老師居然回答這不是他的工作範圍，孩子還全感受不到老師的用心，雙語班強調的是雙導師，但是班上好像只剩下中師導師，外師只像是教英文的班科任老師」「因為老師不會檢查(作業）學生已經變成得過且過，態度隨便」「學生常常想舉手回答，但老師只讓那些不舉手學生回答，有時只有一個人舉手時，老師就乾脆說答案」「對老師已失去信心」「孩子回家說班上就是很吵，只有少數同學試著專心聽課，有人說話聊天，有人看自己的書，有人睡覺，等等，老師都沒有控制班級秩序」「因為老師沒有要求，學生很多都沒有寫，或是寫了也沒有批改或訂正過，再加上平時測驗成績也都沒有發回」「學生作了就要批改，批改後就應要求學生訂正，然後檢查學生是否確實與正確訂正，老師才會了解每個學生學習的狀況，這是老師基本的責任，但teacher Michael都沒有做到」「孩子個人的期中考和期末考成績比較後，發現跟著外師的做法....期末的成績都有明顯的退步，家長對於老師批改的進度一無所知」「期末考前一天老師都沒有發回任何英文和數學的平時單元測試的考卷，讓學生複習準備考試無所依據，家長有寫聯絡簿請老師發回，結果老師到了數學和英文大考前一天，發回了不是考試範圍的Science的考卷」等語（見本院卷第212~214頁），核與證人陳育新、杜宜亭之證詞互核相符，足見，原告擔任專業教授外語之老師，無法按時批改學生作業，上課無法積極與學生互動，連家長已在聯絡簿上反應要求原告發還應批改之作業之要求，未要求學生訂正錯誤等情，原告均未予改善，甚至無法維持正常上課秩序，任由不遵守秩序之學生，影響其他共同學習之學生，衡之常情，原告不符合擔任教師之情節自屬重大事由，已符合系爭契約第45條第4項規定「缺乏專業能力和合作精神」之事實。原告主張被告從未指摘原告之教學方式，原告主張僅有少數家長不滿意教學內容，證人杜宜亭之證詞為偶發性事件云云，顯與事實不符。
(5)證人陳育新於本院審理時證述:家長事實聽到其他家長陳述後，才發現原告有更多問題；原告當場有答應家長要在三日內會提出改善的方法及期望，後來沒有提出，第二天我們約好要一起討論改善計畫，原告沒有提，後來就拒絕提；原告於111年1月22日有到校跟我會談；因為相約1月22日要討論回覆家長的內容，結果原告沒有提出，後來拒絕提出等語（見本院卷第442、450頁、111年6月28日筆錄），已符合系爭契約第45條第6項規定「與校方、同事或家長一再發生或難以解決之衝突」等事實。況原告於111年1月20日家長會議親自向家長承諾會於3日內提出具體改善計畫等情，為兩造所不爭，則證人陳育新為雙語部主任，自屬關切原告提出之具體方案是否符合家長之期待，涉及目前就讀在學學生是否因原告教學態度不良而轉學，及被告學校外語教師是否適格而影響被告學校聲譽，並考驗原告是否得以積極回應家長於111年1月20日會議記錄之要求，均影響及被告學校日後招生狀況。證人陳育新於111年1月22日（星期日）即111年1月23日之前一日要求原告提出具體方案，犧牲自己之假期，願與原告一起共同面對家長提出之問題，並與原告共同檢視原告提出之方案是否符合家長之期待，足見，證人陳育新顯係基於愛護原告之意願，願與原告一同面對家長之非難。然原告主張曾於當日前往學校與證人陳育新會談，卻僅稱當日到校服務云云，並未積極提出具體改善方案，證人陳育新身為雙語部主任，已感受原告並無改善意願，並深切感受對原告之教學態度之敷衍與失望，此從證人陳育新證述：「我願意花我的時間跟原告討論內容是否會符合家長的期待，因為23日就要提出給家長」等語可知（見本院卷第450~151頁、111年6月28日筆錄），衡情證人陳育新於當日既已認定原告業經承諾提出改善計畫，卻遲未提出，因而致被告無法對不滿之家長有所回應，原告承諾提出改善計畫，卻無積極改善其教學態度之意願或方法。況原告於被告於111年1月26日正式發函解雇原告前，自111年1月22日起至111年1月26日止，長達5日，原告均未積極向被告提出具體方案，回應家長之要求，從而，原告主張原告已通過試用期，被告並無不能勝任工作之事實，被告未經教育訓練、未經懲戒、減薪、降職等處分，率爾解雇原告，違反解雇最後手段性原則云云，自非可採。
(6)被告解雇原告，經陳報資料於新北市政府教育局、國民及學前教育署，經新北市政府教育局審查後函覆如被證16之函文，檢核原告符合系爭契約第45條、第46條之事由，並無不當解雇之情事，有被證16之函文（機密文件置於卷外）。
(7)民法第489條規定「當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。」，準此，系爭契約雖訂有期限，如有符合系爭契約之終止契約之規定，被告自得據此終止契約。原告既已符合系爭契約第46條第3、4、6項之規定，已如前述，則被告終止契約，應屬有據。況經證人陳育新證述；教評會沒有通知原告列席之義務，從而，原告主張被告召開教評會應通知原告列席，被告應公開教評會之會議紀錄云云，均不足取。
(三)原告依據契約之關係，請求確認兩造雇傭關係存在至111年7月31日止，並請求被告自111年2月4日起至復職日止，按月給付薪資7萬5965元及其法定遲延利息，及110年2月薪資1萬3551元，是否有理由?
1.被告終止契約，為有理由，已如前述，則原告依據系爭契約，請求確認僱傭關係存在至111年7月31日止，並請求被告自111年2月4日起至復職日止，按月給付薪資7萬5965元及其法定遲延利息，並無理由，應予駁回。
2.原告請求被告給付111年2月薪資差額薪資1萬3551元云云，然查，被告已於111年1月26日終止契約，原告最後工作日為111年2月4日等情，被告已給付111年2月薪資至111年2月11日止，則原告再請求111年2月薪資差額1萬3571元，自無理由，應予駁回。
四、綜上述，原告依據系爭契約之關係，請求確認兩造雇傭關係存在至111年7月31日止，並請求被告自111年2月4日起至復職日止，按月於每月15日前給付薪資7萬5965元，至111年7月31日止，及各期應給付之次日止至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，被告應給付1萬3551元，並無理由，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
勞動法庭 法 官 徐玉玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日
書記官 王思穎