臺灣新北地方法院民事判決111年度國字第22號原 告 黃雅珮訴訟代理人 許雅筑律師
劉依萍律師劉上銘律師被 告 新北市政府社會局法定代理人 張錦麗訴訟代理人 王秉信律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國112年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：國家賠償法第10條第1項規定「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」、第11條第1項本文規定「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」。本件原告於民國111年4月26日以書面向被告請求賠償，然為被告拒絕，此有國家賠償請求書、新北市政府社會局111年5月4日號函暨所附拒絕賠償理由書在卷可佐（見本院卷第49-65頁），是原告已踐行國家賠償法所定之書面協議先行程序，則其提起本件國家賠償訴訟即屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)緣原告與訴外人林誌亮於107年9月22日締約提供訴外人林誌亮之女（下稱林童）居家托育服務，並於108年2月間開始托育林童，原告於托育林童期間，發現其有分離焦慮情況，遂於108年8月14日間，傳送兩段林童哭泣影片予林童家長，誠實說明林童分離焦慮與托育情況，後於當日雙方經溝通後即因托育理念差異合意終止托育服務。
(二)被告依上情所為第一、二次行政處分，均屬違法，並侵害原告之工作權：
1.被告依上情認定原告違反兒童及少年福利與權利保障法（下稱兒少權法）第26條之1第1項第4款規定，並依同條第4項規定於108年10月29日作成新北社兒托字第1081960473號行政處分（下稱第一次行政處分），廢止原告居家式托育服務之登記，並命原告嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒或核備為托嬰中心托育人員，原告不服前開處分即依法提起訴願，經新北市政府作成新北府訴決字第1082340896號訴願決定（下稱第一次訴願決定）撤銷第一次行政處分並命被告另為適法處理。
2.第一次行政處分經撤銷後，被告即於109年5月26日召開新北市居家托育人員疑似違反兒童及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會（下稱策略研討會），並以策略研討會會議結論為基礎，認原告有兒少權法第26條之1第1項第4款之侵害兒童權益重大，復依同條第4項規定於109年6月5日作成新北社兒托字第1091022934號行政處分（下稱第二次行政處分），再次做出與第一次行政處分相同之內容結果，即廢止原告居家式托育服務之登記，並命原告嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒或核備為托嬰中心托育人員，原告仍不服第二次行政處分進而提起訴願，經新北市政府作成新北府訴決字第1091248292號訴願決定書予以駁回（下稱第二次訴願決定），原告即於109年11月18日提起行政訴訟。
3.嗣被告於行政訴訟進行中，於110年2月26日以新北市社兒托字第1100371523號函文（下稱系爭更正函文），自承將第二次行政處分說明七第3至5行誤繕為「嗣後不得以…或核備為托嬰中心托育人員」，並更正為「嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒」，然實則原告自108年10月29日收受第一次行政處分起，歷經109年6月5再次收受第二次行政處分，至被告於110年2月26日以系爭更正函文更正行政處分說明欄位止，原告已因被告前開誤繕且違法之行政處分致其無法按其畢生所學之專業智識提供居家托育服務，或至托嬰中心工作，顯見前開行政處分已危害原告之工作權甚明。
(三)法律上理由：
1.原告已於照護過程中按其專業知識善盡其照護林童之義務，且當其發現林童有分離焦慮情況時，皆有積極與林童家長進行溝通，其傳送兩段影片之目的僅係盡其告知義務使林童家長知悉照護情況，是以，原告並未有被告所指違反兒少權法第26條之1第1項第4款即侵害兒童權益重大之情。
2.退步言之，縱被告認為原告於照護林童之過程中拍攝兩段林童哭泣影片不予安撫、於非用餐時間將林童置於兒童餐椅及照護過程中長期使用手機之行為未善盡其照護義務，而有違反兒少權法第26條之1第1項第4款之情（假設語氣，原告否認之），然而，參照同條第4項規定可知，其法律效果乃「命其停止居家式托育服務並廢止其登記」，豈料，被告所屬公務員於審酌上開情形時，未遵守行政程序法第4條規定依法行政原則，即於違反法律保留原則之情形下，使被告最終做出無正當法源依據之第一、二次行政處分，即命原告「除不得擔任居家式托育服務人員外，亦不得核備為托嬰中心托嬰人員」，縱使其主觀上不具有故意，至少具有過失。
3.縱使鈞院認第一、二次行政處分僅為誤繕而非違法（假設語氣），然被告所屬公務員確實未注意法律明文規定而致被告做成「誤繕」之前開處分，原告更因被告之過失行為致其工作權受有侵害，原告自得依國家賠償法第2條第2項前段規定向被告請求損害賠償。
4.除前揭原因以外，被告做出之第二次行政處分顯係違法，且該處分業經臺北高等行政法院以判決撤銷，故該處分已侵害原告之工作權，已甚明灼，原告依國家賠償法第2條第2項規定向被告請求損害賠償，自有所據。
(四)原告所受損害：原告因違法之兩次行政處分，致其無法按其專業提供居家托育服務或至托嬰中心擔任托育人員，造成原告十幾個月無固定之工作收入，因此，考量原告身為具有3至5年年資之托育人員，每月平均薪資為新臺幣（下同）35,020元，每日平均薪資為（計算式：35,020元÷30日=1,167元），致其喪失16個月之薪資收入，故原告應得向被告請求567,182元。
(五)爰依國家賠償法第2條第2項前段規定，提起本件訴訟，並聲明：⒈被告應給付原告567,182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)第一、二次行政處分並無違法、其公務員並無故意或過失：
1.依原告於108年8月14日所拍攝，並自行傳送予托育之林姓幼兒家長之2段錄影畫面（被證3），及其另提供之托育房內一整日影片（被證4），由被證3之2段影片確實可見原告有於非餵食時間將林姓幼兒放置於餐椅，扣上安全帶限制行動，疏忽林姓幼兒以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其哭鬧，且拿手機一邊錄下幼童哭鬧過程傳給家長等情；另由被證4托育房全日錄影畫面，亦可見原告有頻繁使用手機，對於林姓幼兒哭鬧未積極回應等情，此均經臺北高等行政法院109年度訴字第1374號判決（下稱系爭北高行判決）肯認在案，是原告確實有不當對待收托幼兒且影響兒童權益重大之行為，被告所為行政處分，實非無據，不能謂執法公務員於執行職務行使公權力時，有因故意或過失不法侵害原告權利之情。
2.第二次行政處分之主旨係載「……即日起廢止居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務……」，該號函說明七、第3至5行雖有誤繕「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」，然依最高行政法院108年度上字第925號判決意旨，行政處分之規制效力應自處分主旨或主文內容探求，處分的理由或說明僅具有輔助理解處分主旨或主文所示規制效力的作用，其本身不具拘束力。是以，原處分說明欄所載內容與主旨欄記載不同時，原則上以主旨欄為準，不生原處分有重大瑕疵之問題；又上開誤繕部分，亦經被告以系爭更正函文更正在案，是原告主張系爭第二次行政處分屬違法處分致侵害其工作權，應無可採。
3.被告在第一次行政處分經新北市政府訴願決定撤銷，並由原處分機關另為適法之處理後，即於109年5月26日召開「新北市居家托育人員疑似違反兒童及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會」，邀請學者專家（包括幼兒安全、幼兒發展、法律專業、托育代表）就本案加以審究，而做出第二次行政處分，該見解並獲得新北市政府訴願會之支持。是由第二次行政處分做成之程序觀之，被告公務員在執行職務上，難謂有違反法令之故意或過失。
(二)原告並未受有損害：
1.原告主張薪資損害為所失利益，但實應僅屬取得利益之希望或可能，不能請求損害賠償，蓋原告未舉證其確實能前往托嬰中心任職為托育人員，故就前往托嬰中心任職為托育人員一事，亦純屬原告僅有取得利益之希望或可能，不能主張所失利益受有損害。
2.原告雖主張2次處分分別造成其160日、266日之薪資損害，然該2次處分雖命原告不得擔任居家式托育服務提供者，然原告仍得從事其他工作，難謂因此受有薪資損害。
(三)原告就第一次行政處分主張依國家賠償法第2條第2項前段規定，被告應賠償其自108年10月29日至109年4月6日期間之薪資損害186,720元；惟原告得主張國家賠償之請求權時效，自應以原告知悉其損害即新北市政府於109年4月6日做出「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理」之訴願決定起算，經查該訴願決定書於109年4月7日送達原告，至遲於2年內即111年4月6日止，已因不行使而罹於時效而消滅。然本件原告卻遲至111年4月26日，始向被告提出損害賠償之書面請求，顯已罹於國家賠償法第8條第1項所定之2年時效。
(四)被告以上情茲為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准許免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第229-230頁）：
(一)原告於107年9月22日與訴外人林誌亮締結在宅托育服務契約，並於108年8月14日合意終止之。
(二)被告前於108年8月29日接獲板橋北區居家托育服務中心通報，稱原告對托育之林姓幼兒有不當對待之情形，經被告檢視相關影片並依職權調查後，認為原告有違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，遂依同條第4項規定，於108年10月29日對原告為第一次行政處分，其主旨為「台端（即原告）違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，本局依同條第4項規定，即日起廢止居家式托育服務登記，並命立即停止托育服務，詳如說明，請查照。」，並於說明四記載「嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒或核備為托嬰中心托育人員，如未停止托育服務本局將依同法第90條處以新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰並公告其姓名。」。
(三)原告不服第一次行政處分，依法提起訴願，案經新北市政府於109年4月6日以第一次訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理」。
(四)被告於第一次訴願決定後，於109年5月26日召集專家學者召開「新北市居家托育人員疑似違反兒童及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會」後，被告仍認原告有不當對待幼兒之情事，且其情節影響兒童權益重大，違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，爰依同條第4項規定，於109年6月5日對原告為第二次行政處分，其主旨與第一次行政處分相同，為「台端（即原告）違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，本局依同條第4項規定，即日起廢止居家式托育服務登記，並命立即停止托育服務，詳如說明，請查照。」，並於說明七記載「嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒或核備為托嬰中心托育人員，如未停止托育服務本局將依同法第90條處以新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰並公告其姓名。」。
(五)原告不服第二次行政處分，依法提起訴願，案經新北市政府於109年9月22日以第二次訴願決定：「駁回訴願」。
(六)原告於109年11月18日對第二次行政處分及第二次訴願決定不服，提起行政訴訟，經系爭北高行判決撤銷第二次行政處分及第二次訴願決定，因被告不服提起上訴，經最高行政法院於112年5月11日以111年度上字第261號判決「原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。」。
(七)被告於110年2月26日以系爭更正函文將第二次行政處分法律效果「嗣後不得以…或核備為托嬰中心托育人員」，更正為「嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒」。
五、本件爭點：
(一)原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告給付567,182元本息，是否有理由？
(二)原告上開請求權關於第一次行政處分部分，是否已罹於時效？
四、本院之判斷：
(一)按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，國家賠償法第2條第2項定有明文，故應具備⑴行為人須為公務員、⑵須為執行職務行使公權力之行為、⑶須係不法之行為、⑷須行為人有故意過失、⑸須侵害人民之自由或權利、⑹須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371號裁判意旨參照）。又國家執行職務行使公權力，基於依法行政原則，須以依從法規為前提，本負有應維持公權力行使之合法性及正當性之責任與義務；且公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，公務員服務法第1條亦有明文，則公務員如有違背法令之職務行為，即可推定其具有故意或過失，故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可，國家機關必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，始可免責。又作出行政處分之公務員，其有不法行為時，即屬故意之不法行為，若有違常顯然過失時，則有過失（最高法院104年台上字第1987號裁判意旨參照）。惟按行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號裁判意旨參照）。再依民事訴訟法第277條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號裁判意旨參照）。末按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號裁判意旨參照）。
(二)次按「有下列情事之一，不得擔任居家式托育服務提供者：
四、行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大，經主管機關查證屬實。」、「有第一項各款情事之一者，直轄市、縣（市）主管機關應命其停止服務，並強制轉介其收托之兒童。已完成登記者，廢止其登記。」，兒少權法第26條之1第1項第4款、第4項定有明文。而上開所謂「四、行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大」，核屬不確定法律概念中之經驗概念，涉及專業性、經驗性之判斷，且基於司法、行政權分立之原則，法院原則上應承認行政機關就此等事項之決定有判斷餘地，而在判斷餘地範圍內，行政機關之判斷倘無恣意濫用及其他違法情事，法院應尊重行政機關之專業認定。
(三)被告所屬公務員，就第一、二次行政處分之作成，有無故意或過失侵害原告之工作權？
1.關於本件之前提事實，亦即原告照顧林童時有無兒少權法第26條之1第1項第4款「行為違法或不當，其情節影響收托兒童權益重大」之情乙節，原告固主張系爭北高行判決於110年4月15日準備程序之勘驗筆錄與其判決所載勘驗文字尚有落差，應回歸該次準備程序之勘驗筆錄為準，並提出原告就各段勘驗筆錄文字修正之意見、系爭北高行判決於110年4月15日準備程序筆錄，據此聲請本院就原告爭執應修正之處重新勘驗被證3、4之光碟檔案等語（見本院卷第237、243-255、259-281、317頁）。然經本院當庭勘驗原告所爭執部分之光碟影片後，本院綜合勘驗結果，認為系爭北高行判決理由「第一段影片顯示於108年8月14日上午11時9分拍攝，影片總長約35秒，可見原告於非餵食時間將林童放置於餐椅，扣上安全帶限制行動，疏忽林童以哭鬧明顯表達不舒服，未適時安撫任憑其哭鬧；第二段影片顯示於同日上午11時24分拍攝，影片總長約21秒，可見林童坐在用餐椅中持續大哭，淚水鼻水均清晰可見，身體前後扭動，狀似欲離開餐椅，原告未予以安撫或處置；另從托育房一整日之監視器畫面，可見原告有頻繁使用手機，對於林童哭鬧未積極回應等情，此經本院於準備程序中當庭勘驗，並與兩造確認無訛」乙節（見本院卷第109頁），確實與本院勘驗結果相同，因此，原證13之北高行勘驗筆錄（見本院卷第265-275頁）除與本院勘驗結果略有不同者或應細緻補充者（按：即枝節事項不影響構成要件該當性之判斷）外，其餘應將之援引為本件不爭執事項並為本件判決認定之證據等情，業經兩造當庭表示不爭執（見本院卷第323-324頁），並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第317-324頁），是原告照顧林童時，有前述系爭北高行判決理由記載之情事，堪以認定。
2.基上，第一次行政處分之做成，乃被告依職權調查原告提供其於108年8月14日上午11時9分拍攝影片總長約34秒、於同日上午11時24分拍攝影片總長約21秒之兩段影片後，認原告此兩段影片皆為非餵食時間將林童放置於餐椅，造成林童不適而哭鬧，且無善盡照護責任，提供情緒支持予安撫，事後竟辯稱幼兒為分離焦慮才哭鬧，此不當行為影響收托兒童權益重大，違法事實明確所為（見本院卷第73-74頁）。嗣第一次行政處分雖經新北市政府於109年4月6日以第一次訴願決定認：「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處理」（如兩造不爭執事項㈢所載），觀其撤銷理由，係指摘略以：⑴被告依職權調查原告提供之於108年8月14日上午11時9分及11時24分之錄影內容，惟被告對於如何從上述2段全長55秒之影片內容，得出收托幼兒且影響兒童權益重大之涵攝過程，似未加以論述；⑵且除上開影片外，有無其他補強證據；⑶另就原告辯稱林童有分離焦慮一節，是否有專家學者之審查意見加以審究，亦應加以詳查，是被告遽以上開全長僅55秒之錄影影片據為第一次行政處分，其認事用法，不無率斷等語（見本院卷第80頁）。惟按行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號裁判意旨參照），是第一次行政處分雖經訴願機關指摘上開不當，應再調查補強證據、詳加涵攝說明，然核被告就第一次行政處分之做成，係依職權調查上開2段影片後所為之判斷，並非毫無道理、恣意而為，尚無逾越權限或權利濫用之情形，亦無一望即知明顯違法之情形，故被告依職權調查後認原告確實有兒少權法第26條之1第1項第4款規定之「不當對待收托幼兒且影響兒童權益重大之行為」情事，並依同條第4項規定所為之第一次行政處分關於主旨記載「……即日起廢止居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務……」部分（說明欄誤繕部分詳後述），確屬有據，且乃公務員基於其專業性、經驗性所為之判斷，核屬判斷餘地之範疇，就本件國賠要件審查而言，難認被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，有何故意或過失不法侵害原告工作權之情。
3.第二次行政處分部分，說明如下：⑴第二次行政處分之做成，乃被告就第一次訴願決定指摘之上
開瑕疵予以補正後所為，即「被告於109年5月26日召開本市居家托育人員疑似違反兒童及少年福利與權益保障法本局因應策略研討會，邀請幼保、幼兒發展安全及法律專家探究本案。」、「復經委員們審閱原告所附托育房中托育影片扣除幼兒整日用餐及睡覺時間，及經被告依職權勘閱其内容予以計算統計，原告照顧未專心比例（含滑手機、幼兒哭閙時間未予以回應及置於餐椅未回應時間）未專心照顧比例共計有45％幾乎佔幼兒送托時間一半，其明顯為未專心提供托育服務，且行為不當之情節，堪屬影響收托兒童權益重大。」、「原告將幼兒放置於餐椅，幼兒掙扎倒地受傷，事後竟辯稱幼兒為分離焦慮才哭鬧，依據出席委員意見，針對行為人違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定之行為樣態，分別為下列幾項：1.幼兒為非自願性且非用餐時間不照顧反而限制其行動2.幼兒哭鬧未安撫其情緒恐影響幼兒權益（身體權、健康權、自由權、精神權、發展權）3.幼兒於托育期間托育人員離開導致臉頰受傷有獨處之危險性4.研究顯示幼兒從出生至3歲為腦部發展重要時期，如感官刺激不當恐影響幼兒腦部發育受損。幼兒反應為長時間累積之行為，此行為如持續不回應其影響層面大，且原告為受過專業訓練並領有保母技術士證照，亦屬有償委任（民法第535條規定參照）其相較於一般人應負有較高之照護及注意義務，不應忽視幼兒需求。」、「原告拍攝此兩段影片皆為非餵食時間將林姓幼兒放置餐椅上，造成幼兒不適而哭鬧，且無善盡照顧責任，提供情緒支持與安撫，讓幼兒掙扎倒地受傷，事後竟辯稱幼兒為分離焦慮才哭鬧，將兒童照護之意識亦顯有欠缺。依據兒童權利公约應以兒童最佳利益做最高指導原則，當與其他權利如：照顧人員之工作權（指限制行為人擔任居家式托育服務職業選擇之自由）兩相衡量，揆諸上情，既原告於客觀上未能專心托育照顧經調查核有兒少權法第26條之1第1項第4款所定要件，主觀上亦不能領略兒童發展有其應得之照顧依附需求，違反行政法上義務之行為難謂非出於故意或過失（行政罰法第7條第1項規定參照），於違反法規後亦無修正教養之態度，顯不適任托育之工作，爰被告按兒少權法保障兒少身心健康發展之意旨及其各項發展權益之目的。仍以兒童最佳利益考量為最高指導原則，依行政程序法為必要之調查及比例原則就此不當行為影響收托兒童權益重大，違法事實明確，予合目的及必要之行政裁處。」等情（見本院卷第83-86頁）；原告不服第二次行政處分，依法提起訴願，案經新北市政府於109年9月22日以第二次訴願決定：「駁回訴願」（見本院卷第88-94頁）。
⑵第二次行政處分及第二次訴願決定固經系爭北高行判決廢棄
發回，主要指摘「被告系爭研討會之組成資格與相關法令不符」、「關於兒少權法第26條之1第1項第4款規定涵攝解釋之方式，應有必要限縮『影響收托兒童權益重大』之解釋，始能兼顧憲法保障人民工作權及兒童人身安全等福祉之意旨」、「對於原告所為本件對托育幼兒不當對待行為，被告除廢止原告居家式托育登記，轉介收托兒童外，本有其他多種較為輕微之處置方式可資選擇」等情（見本院卷第109-115頁），然經最高行政法院以111年度上字第261號判決廢棄發回，主要理由為：「原審並敘明：被上訴人（按：即本件原告）未善盡照護責任與適時提供林童情緒支持與安撫，照護兒童之意識亦有欠缺之疏失等語，依前開說明，顯然被上訴人已有對該收托兒童之不當行為。……原審未調查被上訴人上述不當行為是否果如上訴人（按：即本件被告）所認符合兒少法第26條之1第1項第4款所指之其情節影響收托兒童權益重大要件，或說明上訴人之認定如何不可採之理由，逕由被上訴人其疏失對於收托兒童權益影響之程度而言，得否與兒少法第26條之1第1項其他各款規定之情節相提並論係屬有疑，及上訴人對於若未命被上訴人停止服務並廢止其登記，被上訴人如何可能繼續發生不當對待受托兒童之情事，未為進一步客觀評估及交代等觀點，即認原處分有應予撤銷之違法瑕疵，已嫌速斷。上訴人執此指摘原判決違法，尚屬有據。」、「系爭研討會之組成是否有原判決所指足以影響原處分適法性之瑕疵，亦有待進一步調查釐清。」等情（見本院卷第352-355頁）。
⑶由上可見系爭北高行判決及最高行政法院判決之爭執點，乃
就原告上開所為，是否該當兒少權法第26條之1第1項第4款「影響收托兒童權益重大」之要件，而此乃法律規定之涵攝適用，即屬判斷餘地之範疇；基此，回歸本件國賠案件，本院審酌第二次行政處分之做成，乃被告偕同幼保、幼兒發展安全及法律專家組成研討會共同調查、審議，研討會委員並依其等調查之結果，認為原告所為確有違反兒少法第26條之1第1項第4款「其情節影響收托兒童權益重大」之行為態樣，經被告綜合審酌上開各情，並詳述其依比例原則權衡之結果，認原告確實有兒少權法第26條之1第1項第4款規定之「不當對待收托幼兒且影響兒童權益重大之行為」情事，故依同條第4項規定所為之第二次行政處分關於主旨記載「……即日起廢止居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務……」部分（說明欄誤繕部分詳後述），確屬有據，並非毫無道理、恣意而為，尚無逾越權限或權利濫用之情形，亦無一望即知明顯違法之情形，且此乃公務員基於其專業性、經驗性所為之判斷，核屬判斷餘地之範疇，就本件國賠要件審查而言，難認被告所屬公務員於執行職務行使公權力時，有何故意或過失不法侵害原告工作權之情。
4.另被告所為之第一、二次行政處分於「說明」部分誤繕「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」乙節，被告雖辯稱僅係誤繕，且行政處分之規制效力應自處分主旨或主文內容探求，處分的理由或說明僅具有輔助理解處分主旨或主文所示規制效力的作用，其本身不具拘束力等語。惟查，第一、二次行政處分之主旨皆記載「台端（即原告）違反兒少權法第26條之1第1項第4款規定，本局依同條第4項規定，即日起廢止居家式托育服務登記，並命立即停止托育服務，詳如說明，請查照。」，並於說明記載「嗣後不得以居家式托育服務名義對外收托幼兒或核備為托嬰中心托育人員，如未停止托育服務本局將依同法第90條處以新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰並公告其姓名。」（如兩造不爭執事項㈡、㈣所載，見本院卷第74、86頁），可見主旨欄所命對原告之不利處分內容，本即包含說明欄在內，且若違反之法律效果更係載明於說明欄內，意即第一、二次行政處分性質上乃裁罰性不利處分，其對原告工作權之限制及原告違反之法律效果應合併主旨及說明整體觀之，基此，誤繕之「嗣後不得核備為托嬰中心托育人員」，顯係在兒少權法第26條之1第1項第4款、第4項規定外，對原告之工作權增加法律所無之限制，明顯違反行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」之規定，亦即違反依法行政原則，是此部分之行政處分即有違法之瑕疵甚明，揆前說明，被告所屬公務員就此部分違法瑕疵之行為，即可推定其具有故意或過失，復審酌此等明顯誤繕、贅載之瑕疵，核屬顯然違常之過失，應認其有過失。而被告並未提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，揆前說明，自無從主張免責。是就上開誤繕部分，被告所屬公務員確有過失，並侵害原告就「核備為托嬰中心托育人員」部分之工作權，堪以認定。
(四)原告是否受有損害？
1.按公務員如有違背法定程序之職務行為，即可推定其具有故意或過失，故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可，有如前述，是原告尚應舉證證明其因被告之過失行為而「受有損害」。
2.惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，且依通常情形或依已定之計劃或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文，而所失利益係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性而後可。是以可能之期待並非所失利益（最高法院97年度台上字第2441號裁判意旨參照）。是民法第216條第2項之所失利益，係以依已定之計畫有客觀之確定性，如僅有取得利益之希望或可能，自非屬預期利益自明，則原告依民法第216條第2項之規定請求所失利益之損害賠償，自應舉證證明其已依客觀確定之計畫取得其所主張之預期利益。
3.原告固主張其因被告違法之兩次行政處分，致其無法按其專業提供居家托育服務或至托嬰中心擔任托育人員，造成十幾個月無固定之工作收入，因此，考量原告身為具有3至5年年資之托育人員，每月平均薪資為35,020元，每日平均薪資為（計算式：35,020元÷30日=1,167元），致其喪失16個月（即⒈自收受第一次行政處分至該處分遭新北市政府撤銷之108年10月29日至109年4月6日共計160日、⒉自收受第二次行政處分至該處分遭系爭更正函文更正之109年6月5日至110年2月26日、⒊加計年終、三節獎金共計2個月）之薪資收入，故原告得向被告請求567,182元等語（見本院卷第409頁），然查：
⑴被告所屬公務員就第一、二次行政處分誤繕部分所為，係有
過失，並侵害原告「核備為托嬰中心托育人員」部分之工作權，至於主旨記載「……即日起廢止居家式托育服務之登記，並命立即停止托育服務……」部分，則無違誤，亦無故意或過失等情，業經本院認定如前，是原告可得主張之所受損害，亦應限縮於「核備為托嬰中心托育人員」部分，合先敘明。⑵然原告於從事居家托育照顧林童時，亦同時照顧自己的幼女
晴晴，此為兩造所不爭執（見本院卷第409、429頁），於此情形下，原告顯然無法前往托嬰中心任職為托育人員，故縱然第一、二次行政處分誤載「不得核備為托嬰中心托育人員」而侵害原告擔任托嬰中心托育人員之工作權，然原告並未舉證其已依客觀確定之計畫，確實能前往托嬰中心任職為托育人員，故就前往托嬰中心任職為托育人員一事，乃純屬原告取得利益之希望或可能，揆前說明，自非屬預期利益，是原告主張其因被告上開誤繕之違法行政處分，受有16個月薪資損失567,182元之預期利益云云，顯屬無據，自不足採。
(五)據上，原告並未舉證證明其就遭被告因過失違法限制之「核備為托嬰中心托育人員」之工作權，有何任職之具體計畫，故原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告應賠償未能工作之薪資損失567,182元云云，自無依據。至原告主張上開薪資損害之起算點為自收受第一次行政處分至該處分遭新北市政府撤銷之108年10月29日至109年4月6日共計160日等語，為被告所否認，並提出上開時效抗辯乙節，由於原告之請求權基礎要件並未該當，自毋庸再行審究該請求權是否罹於時效之問題，附此敘明。
五、綜上所述，原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被告給付567,182元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法無據，為無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，則其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 高文淵
法 官 陳翠琪
法 官 劉容妤以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
書記官 吳佩玉