臺灣新北地方法院民事判決111年度建字第46號原 告即反訴被告 築展營造股份有限公司法定代理人 彭高瑾訴訟代理人 高亘瑩律師複 代理人 陳逸融律師被 告即反訴原告 新北市政府地政局法定代理人 汪禮國訴訟代理人 王敬堯律師
梅振豪吳柏琪周飴恆王麗文上列當事人間請求返還不當得利事件，於民國114年8月5日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰柒拾參萬捌仟陸佰壹拾參元，及自民國一百一十三年二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
五、本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍拾捌萬元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣壹佰柒拾參萬捌仟陸佰壹拾參元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。事實及理由
甲、程序方面
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查反訴原告即本訴被告新北市政府地政局（下稱新北市地政局）係主張兩造於民國102年3月25日簽訂「新北市新莊北側知識產業園區區段徵收開發工程契約書」（下稱系爭契約、系爭工程），約定由反訴被告即本訴原告築展營造股份有限公司（下稱築展公司）承攬施作系爭工程，工程驗收合格後起算保固，築展公司起訴請求返還保固保證金新臺幣（下同）342萬3,947元整(含稅)，然於保固期間發現污水下水道結構設施破損、裂痕，築展公司經新北市地政局催告拒絕履行系爭契約第16條保固責任，是以除不發還保固保證金外，系爭工程代辦保固瑕疵修繕費用506萬3,860元，扣除保固保證金342萬3,947元，築展公司應再給付新北市地政局163萬9,913元及鑑定責任費用9萬8,700元（含稅），共計173萬8,613元（含稅）（見卷四第53至61頁）。經核上開反訴之內容，與本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關係密切，審判資料有其共通性及牽連性。是以，新北市地政局提起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、次按，當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別規定甚明。查築展公司於起訴時之法定代理人原為邱慶鐘，嗣於訴訟繫屬中，變更為彭高瑾，業經新法定代理人具狀聲明承受訴訟（見卷四第13、21頁），並有經濟部112年11月28日經授商字第11233720630號函在卷可稽（見卷四第41頁）；又新北市地政局於起訴時之法定代理人原為康秋桂，嗣於訴訟繫屬中，變更為汪禮國，已經新法定代理人具狀聲明承受訴訟（見卷二第215頁），並有新北市政府111年12月21日新北府人力字第11124747741號令在卷可稽（見卷二第219頁）。揆諸上開規定，均經核於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、築展公司主張：㈠兩造於102年3月25日簽訂系爭契約，約定由築展公司承攬系
爭工程，於102年4月22日開工，預定竣工日期為103年12月23日，實際竣工日期為104年7月20日，並於105年6月23日驗收合格。新北市地政局竟於111年1月7日函知臺灣土地銀行虎尾分行，以築展公司未履行結構物保固修繕為由，就築展公司定期存款兩張（存單號碼：LB0000000、LB0000000，下稱系爭定期存款單）加計利息共342萬3,947元匯至「新北市政府地政局新北市實施平均地權基金專戶」。
㈡新北市地政局以污水設施期末保固缺失改正為由，逕就系爭
定期存款單實行質權，並無理由，築展公司自得主張返還不當得利：
⒈築展公司於102年9月11日會同監造單位亞新工程顧問股份有
限公司（下稱亞新公司）在第三區產5-1開挖A14工作井（H＝
8.5m）時發現大量垃圾，嗣為確認工程區域地質狀況，委託專業鑑定機關進行地質鑽探作業，並做成「補充地質鑽探成果報告」。其後專管單位和建工程顧問有限公司（下稱和建公司）於102年12月31日函知亞新公司，說明經比對補充地質鑽探成果報告内容與設計圖說之地質狀態發現系爭工程地質情況差異頗鉅，影響現行工程施作進度，建議亞新公司對於相應影響之工項應予納入變更設計，惟亞新公司未依規定將回填垃圾之地質改善納入變更設計，仍要求築展公司依設計圖說強行施作。
⒉系爭工程污水管線材料及施工均依照設計圖說規定施作，亦
經材料試驗、施工查驗合格，且污水管線於103年6月埋設完成後，於103年10月以TV（管道閉路電視）檢視即發現管線有破損、漏水、積水等狀況，當時築展公司立即依規定修繕完成，接管單位新北市水利局（下稱水利局）於109年6月再次以TV檢視，同樣發現管線有破損、漏水、積水等狀況，可知污水管線破損係地質軟弱之外來因素所造成。
⒊築展公司委託台北市土木技師公會（下稱台北市土技公會）
辦理鑑定，而台北市土技公會於110年3月26日函請新北市地政局、和建公司、亞新公司、水利局、新北市政府新莊區公所（接管單位）等相關單位，於110年4月9日上午10時在現場辦理會勘作業。依台北市土技公會鑑定報告，造成污水管線下陷、裂縫、破損、水沒等缺失，係因異物割破傷害管材、原土（含營建混合物）回填、管線保護砂土層不足、地質軟弱、排水不良、回填材質混亂，以及管線下方不良原土未加以地質改良所致。
⒋基上，系爭工程因新北市地政局提供之地質鑽探或地質資料
與實際情形有重大差異，原設計地質承載力不足，且監造單位未依契約第四條十、（六）及第七條附件四、7之約定，將回填垃圾之地質改善納入變更設計，導致污水設施破損，此為不可歸責於築展公司之事由所致，非屬築展公司之保固範圍。新北市地政局逕就築展公司提供保固之定存單取走本息，自有不當得利。
㈢有關新知一路結構物（雨水下水道相關設施）保固修繕案，業已罹於保固期間，且積水事實非可歸責於築展公司：
⒈依系爭契約第16條第1項約定，系爭工程自105年6月23日驗收
合格之日起算保固期間，系爭工程結構物應於110年6月23日保固期滿，且於110年7月20日辦理現場查驗，與會單位（包括接管維護單位新莊區公所）均未提及新知一路積水，表示該部份保固期滿無瑕疵，是以新北市地政局於110年9月3日突告知新知一路積水問題，係屬築展公司工程範圍而要求築展公司派員進場改善云云，已逾保固期間。
⒉積水問題係因他標預留之陰井位置錯誤而無法依原設計銜接
，築展公司依指示做現況調整以利排水，工程完工後亦經新北市地政局、監造單位、專管單位、接管單位共同驗收合格及接管，表示功能及效益均符合系爭契約約定，保固期間亦無系爭契約所指瑕疵，後續銜接至臨五工路之道路（含側溝），非屬築展公司施作範圍，縱有積水一事，亦非屬可歸責於築展公司之事由，故非屬築展公司之保固範圍。
㈣爰依民法第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈新北
市地政局應給付築展公司342萬3,947元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、新北市地政局則以：㈠系爭工程於105年6月23日驗收合格後，污水管線交由水利局
管理，其他設施由各局處或單位管理，水利局於109年11月19日發現污水下水道結構設施破損、裂痕，函請新北市地政局依據系爭契約，要求築展公司負擔保固修繕。新北市地政局於109年11月24日依系爭契約第16條第2項函請築展公司負擔保固瑕疵修繕責任，築展公司來函表示非屬伊負責之範疇，新北市地政局續於110年3月11日函附同月8日會議紀錄，請築展公司詳列各缺失分項不可歸責之理由，評估是否委請第三公正單位鑑定。本案工程專案管理單位亞新公司於110年3月31日函覆新北市地政局表示，污水管線下黏土層N值介於3~8及2~11，分屬軟弱至中等堅實土壤，且埋設管線之重量小於挖土重，應無承載力問題，地面未有沉陷，以駁斥築展公司稱土壤軟弱承載力不足之疑慮。準此，新北市地政局屢次催請築展公司依系爭契約第16條履行保固責任，築展公司拒絶履行，新北市地政局則依系爭契約第16條第3項約定，發函本案工程之保固保證金擔保銀行－臺灣土地銀行虎尾分行，就系爭定期存款單實施質權。
㈡築展公司自行委請台北市土技公會鑑定，該公會於110年4月1
日發文將於110年4月9日現勘，新北市地政局110年4月7日回函表示按110年3月8日會議決議未等雙方同意委請第三方公正單位鑑定，築展公司於鑑定題目未與新北市地政局討論、鑑定範圍內容不明確，表示難配合現勘，是以現勘當天僅有築展公司派員1人參加與會。而台北市土技公會現勘未辦理現場挖掘，且鑑定報告附件，除了兩造來往公文外，通篇為築展公司檢附資料，是以台北市土技公會鑑定報告僅依補充地質鑽探報告，即謂回填土質含有混凝土塊、磚塊、鐵片、廢棄土等。然築展公司強調五工路以西回填層土質含有混凝土塊、磚塊、鐵片、廢棄土等悉全數清運，又工區內營建廢棄物土方外運後，新北市地政局積極協調土方交換（基於挖填平衡概念），借土填平挖掘營建廢棄物之區域，並於103年3月26日召開土方交換協調會議，決議借土數量8,996.5㎥，基此決議，築展公司於103年5月擬定借土計畫書，並按前開借土計畫執行完畢，回填材料絕不可能有垃圾、混凝土塊、磚塊等，是台北市土技公會鑑定報告記載回填土質含有土塊、磚塊一節，與事實不符。
㈢新北市地政局依系爭契約第16條第4項約定，委請訴外人社團
法人中華民國水利技師公會全聯合會（下稱水利技師公會）鑑定發生瑕疵之原因或其責任歸屬，初勘會議於110年9月7日辦理，兩造、監造、設計、專案管理均到場。依水利技師公會鑑定報告第13頁記載，污水管線尚未辦理用戶接管（未啟用），且管線與設計高程及坡度不符；結論為承商負擔保固責任，是以系爭工程於保固期間發現系爭瑕疵符合系爭契約第16條第2項約定。
㈣至新知一路結構物（雨水下水道相關設施）積水問題，新北
市新莊區公所於110年7月22日發函予新北市地政局，新北市地政局仔細比對設計圖後發現係築展公司未依設計圖施工所致，此係於保固期間發現瑕疵，且依原證16檢附之110年8月19日新莊區五工路與新知一路路面積水改善會勘會議中，陳述新知一路五工路口路面積水建議增列側溝改善，雖於110年9月3日告知積水嚴重，不過係就保固期限發現瑕疵告知，符合系爭契約第16條第3項「保固、保活期內發現之瑕疵」要件等語，資為抗辯。
㈤並聲明：⒈築展公司之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請
准予宣告免假執行。
貳、反訴部分
一、新北市地政局主張：㈠系爭工程於105年6月23日驗收合格，保固期間為5年，109年1
1月19日水利局發現污水下水道結構設施破損、裂痕；新北市地政局隨即於109年11月24日發函催告築展公司應負擔保固瑕疵修繕責任，未罹5年保固期限。水利技師公會鑑定結果記載系爭工程之管材有破損（下稱系爭瑕疵）係可歸責於築展公司施工所致，惟築展公司表示不應由其修繕，新北市地政局遂於111年2月24日委由水利局代辦。水利局依開口合約辦理修繕作業，於完成並驗收後，依據實支實付辦理付款，總計修繕金額為506萬8,515元（含稅）。新北市地政局扣除瀝青混凝土之有價料4,655元後，已將築展公司應負代辦保固瑕疵修繕費用506萬3,860元（含稅）如數匯入水利局。
基此，扣除系爭工程賸餘保固保證金342萬3,947元（含孳息）後，築展公司應再給付新北市地政局代辦系爭瑕疵修繕費163萬9,913元（含税）。
㈡為釐清系爭瑕疵責任歸屬，新北市地政局依系爭契約第16條
第4項約定委請水利技師公會辦理鑑定，因而支出鑑定費用9萬8,700元（含稅）。是以，依系爭契約第16條第1項第2款第2目、第3項、第4項約定，築展公司應再給付新北市地政局墊付代辦修繕費163萬9,913元，鑑定責任費用9萬8,700元（含稅），共計173萬8,613元（含稅）等語。
㈢並聲明：⒈築展公司應給付新北市地政局173萬8,613元，及自
反訴起訴狀繕本送達翌日超至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准予宣告假執行。
二、築展公司則以：㈠新北市地政局於110年4月16日召開「為確認本市新莊北側知
識產業園區區段徵收開發案保固期內污水設施缺失改正後續處理方式一案」會議，做成由「社團法人大地工程技師公會」、「社團法人臺灣省土木技師公會」、「台北市土木技師公會」擇一進行地質鑑定之決議，且明確認定「水利技師公會」為不適合之鑑定機關，新北市地政局選擇不適任之鑑定機關做成之鑑定報告，顯非適法。
㈡築展公司為釐清系爭工程是否因不良地質造成污水管線破損
，遂依據前揭會議結論及亞新公司之建議，委託台北市土技公會辦理鑑定，而該公會亦分別函請新北市地政局、和建公司、亞新公司、水利局、新北市政府新莊區公所等相關單位，於110年4月9日上午10時在現場辦理會勘作業。依台北市土技公會鑑定報告，造成污水管線下陷、裂縫、破損、水沒等缺失係因異物割破傷害管材、原土（含營建混合物）回填、管線保護砂土層不足、地質軟弱、排水不良、回填材質混亂，以及管線下方不良原土未加以地質改良所致，為不可歸責於築展公司之事由，故非屬築展公司之保固範圍。
㈢依據新北市政府採購申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書）第7
5頁末段記載：「4、依現有事證，申訴廠商（按即築展公司）就系爭汙水設施破損未為修復，是否屬不履行保固責任，已非無疑：…（2）次查，…，102年10月申訴廠商提報鑽探成果後……基於原土回填後管材遭破壞等現況，復以台北市土木技師公會鑑定結論表示應參考其他單位變更設計以免重複破壞管材，可見原土回填之設計非無疑義，施工期間時變更設計後之交換數量應仍有不足。就地質改良爭議部分，則未經監單位採納並納入變更設計。對照此次污水管破損主要分佈於上述五工路以西之區域，其破損原因經台北市土木技師公會鑑定，表示經審視管材測驗報告結果均合格，『由TV檢測管材並未因管徑超過壓扁試驗，而發生管材裂縫，可推知均由異物割破傷害管材』……綜合對照兩份鑑定報告內容，可知本件污水設施破損，縱有施工問題，亦處與地質及回填材料不無關係。（3）……招標機關亦未能直接確認本案缺失係申訴廠商回填不適用材料所致，均難直接認定本案污水設施破損未為修復，屬施工與保固責任之範圍，而與原設計圖說、回填材質、地質問題等無涉。是申訴廠商就系爭污水設施破損未為修復，是否屬不履行保固責任，已非無疑。」可知新北市地政局主張就系爭汙水設施破損未為修復，屬不履行保固責任，已無理由，且本件污水設施破損，縱有施工問題，亦與地質及回填材料不無關係。是系爭判斷書就責任歸屬非屬築展公司保固責任已完成調查，足證新北市地政局反訴主張無理由。
㈣並聲明：⒈新北市地政局之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、不爭執事實
一、兩造於102年3月25日簽訂系爭契約，由築展公司承攬施作系爭工程，並於102年4月22日開工，預定竣工日期為103年12月23日，實際竣工日期為104年7月20日，嗣於105年6月23日驗收合格，依系爭契約第16條第1項約定，系爭工程之保固期應自105年6月24日起算，非結構物由築展公司保固1年即至106年6月23日為止，結構物由築展公司保固5年即至110年6月23日為止，有系爭工程契約、工程結算驗收證明書在卷可稽（見卷一第25至68、77頁）。
二、新北市地政局依系爭契約第16條第3項約定，發函本案工程之保固保證金擔保銀行-臺灣土地銀行虎尾分行實施質權，即築展公司設定質權之兩張定期存單連同利息342萬3,947元匯入指定專戶內。
三、系爭工程之管材有破損瑕疵（下稱系爭瑕疵）。就系爭瑕疵之發生原因，築展公司委託台北市土技公會鑑定，初勘通知新北市地政局，但僅有築展公司出席，新北市地政局未出席，新北市地政局委託水利技師公會鑑定，兩造均有出席現場初勘，上開二鑑定單位皆以TV檢視方式評估判定，均未實際開挖檢視。
四、新知一路結構物（雨水下水道相關設施）保固修繕案，新北市地政局通知築展公司履行保固責任之時間超過保固期即110年6月23日。
肆、本院之判斷
一、本訴部分依系爭契約第16條第2項：「本條所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。但屬第17條第8款所載不可抗力或不可歸責於乙方（按即築展公司）之事由所致者，不在此限」、第3項：「保固、保活期內發現之瑕疵，由乙方於甲方（按即新北市地政局）指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固、保活保證金逕為處理，不足時向乙方追償……」（見卷一第60頁），兩造就系爭工程有管材破損瑕疵，均無爭執，然築展公司主張系爭瑕疵非可歸責於伊，而非屬保固範圍，新北市地政局應返還保固金342萬3,947元等語，並提出台北市土技公會鑑定報告為憑（見卷一第179至591頁）；新北市地政局則以前揭情詞置辯，並提出水利技師公會鑑定報告為佐（見卷二第159至198頁）。是本件兩造爭執所在厥為：㈠系爭工程之管材破損瑕疵是否可歸責於築展公司？㈡築展公司請求新北市地政局返還342萬3,947元，是否有理？經查：
㈠系爭工程之管材破損瑕疵可歸責於築展公司：
⒈按承攬人如抗辯工作之瑕疵，係因定作人所供給材料之性質
，或依定作人之指示而生者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院94年度台上字第1504號民事判決意旨參照）。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決意旨可參）。
⒉查兩造就系爭工程之管材有系爭瑕疵並不爭執，而就系爭瑕
疵之發生原因是否可歸責於築展公司一節，築展公司委託台北市土技公會鑑定之鑑定報告，與新北市地政局委託水利技師公會鑑定之鑑定報告，有不同之鑑定意見：
⑴依台北市土技公會鑑定報告：
①第十一點鑑定方法研議（一）1記載：「業主地政局TV檢測管
材損壞位置及損壞情況之照片，判斷其發生原因」、2記載：「污水管材破損之大概原因：（1）.設計管線之路面位置土層深度及車輛載重，本工程基地管線埋設位置大部份均位於人行道上，在施工過程中原土回填後須利用施工工具滾壓及夯實，因原土大部分係垃圾回填土（混凝土塊、磚塊、鐵片、腐木）其異狀物可能已觸及污水管材，但還未破壞管材。（2）.依污水管管設回填斷面圖，本工程施工之污水管材保護措施如圖說，管材頂部有回填砂15公分保護側面有40〜60公分回填砂保護，回填砂採用1:1比例斜坡回填（施工上不容易保持），如原土回填含有異狀物亦靠近污水管材，經保固5年時間的土壤重的自然壓密作用下，可能造成異狀物穿破管材而破損。（3）.管材下方底層採用20cm回填砂保護而底層土質大部分係垃圾回填土（混凝土塊、磚塊、鐵片、腐木）乃粉質粘土，在回填原土施工機械滾壓夯實時，因垃圾回填土空隙大，在經五年的自然壓密中，因地層下陷而破壞污水管材或異狀物穿破污水管材均造成管材破損。（4）.採用梯形1:1坡度砂回填保護，其施工作業及施工時間均不容易控制，且保護管材四周均不足，亦造成污水管材裂縫之原因。（5）.管材下方之土層基礎之地質判定。（6）.設計圖說之埋設週邊之管材保護方法判定」等語（見卷一第236頁）。又第十二點記載：「（一）結論：1.本鑑定案工程除序號1，污水管材採用D=30cm管材外，序號2〜20（不含14）均採用PVC塑膠管（詳附件二十一，塑膠管材試驗報告），經過管材壓扁試驗合格（壓扁達1/2D未破損），由TV檢測管材並未因管徑超過壓扁試驗，而發生管材裂縫，可推知均由異物割破傷害管材。2.詳附件二十八，理論土壤力學與實用基礎工程，本鑑定案工程採用原土回填材料，本鑑定案之其原土地質均大部份屬垃圾回填土（含有混凝土塊、磚塊、鐵片），不符合統一土質分類法填土材料之工程慣例規範。3.詳附件二十九，公共工程委員會規範-選擇性回填材料，及附件三十一，内政部營建署污水下水道工程設計指針與解說（105年版），管材保護規定，本鑑定案污水管線（D=30cm混凝土管及D=20cmPVC塑膠管）四周之保護回填材料均不符合附件二十九、三十一之規定。4.本鑑定案埋設污水管線回填土採用垃圾回填土之原土回填，其回填土質是含有損害管材之混凝土塊、磚塊、鐵片廢棄土，不符合工程慣例規定。（二）建議：原土回填採用垃圾回填土（含有廢棄物），不符合再生利用之再生資源項目及規範，一般工程慣例均以廢方處理，廢棄物回填會穿刺污水管材（如管材四周回填材料保護厚度不足），如再依原設計圖說進行修護施工，定會重覆造成管材損害，希望設計、監造單位參考台北市政府及其他單位之標準管材埋設圖，變更設計以免重蹈破壞管材」等語（見卷一第254頁）。
②可知台北市土技公會鑑定報告係以新北市地政局TV檢測管材
損壞位置及損壞情況之照片，並依系爭工程相關函文、會議紀錄、報告書，據以判斷管材損壞之發生原因，而認為在施工過程中原土回填後須利用施工工具滾壓及夯實，因原土大部分係垃圾回填土（混凝土塊、磚塊、鐵片、腐木）其異狀物可能已觸及污水管材，但還未破壞管材。雖然管材頂部有回填砂15公分，且保護側面有40〜60公分回填砂保護，加以回填砂採用1:1比例斜坡回填（施工上不容易保持），惟四周之保護回填材料（回填砂）均不符合公共工程委員會規範-選擇性回填材料，與内政部營建署污水下水道工程設計指針與解說（105年版）之規定，以致原土回填後須利用施工工具滾壓及夯實，因原土大部分係垃圾回填土（混凝土塊、磚塊、鐵片、腐木）其異狀物可能已觸及污水管材，經保固5年時間的土壤重的自然壓密作用下，可能造成異狀物穿破管材而破損。此外，管材下方底層雖然有採用20cm回填砂保護，惟因該回填砂之下方底層土質大部分仍係垃圾回填土（混凝土塊、磚塊、鐵片、腐木），在回填原土施工機械滾壓夯實時，因垃圾回填土空隙大，在經五年的自然壓密中，因地層下陷而破壞污水管材或異狀物穿破污水管材均造成管材破損。基上，台北市土技公會鑑定報告認為系爭瑕疵係因保護管材之回填砂厚度不當、管材上方原土回填大部分係垃圾回填土、管材下方底層土質大部分仍係垃圾回填土，因地層下陷而破壞污水管材或異狀物穿破污水管材均造成管材破損，即系爭瑕疵之發生不可歸責於築展公司。⑵依水利技師公會鑑定報告：①第捌點鑑定過程：「一、現場調查：（一）本公會成員於接
獲地政局委託鑑定函後，即於110年9月7日會同新北市政府水利局、地政局、監造單位亞新工程顧問股份有限公司及施工廠商築展營造股份有限公司相關人員至現場會勘，詳如附錄三、四，相關照片如圖8-1~8-10所示。（二）根據新北市政府水利局109年6月TV檢測資料，污水設施異常狀況多位於管段中間，異常型態為裂缝、破損（滲水）、水沒、脫節、陰井內壁滲水等，現場無法檢視其缺失。當日會勘檢視A38-3清除孔、A16-1及A57-2等兩座陰井，其中清除孔A38-3及陰井A16-1無法看出管內損壞，但是A57-2陰井內壁有明顯滲水。二、依工址現況資料分析：本案經110年9月7日現場會勘，除A57-2陰井可見明顯滲水之瑕疵外，計畫區現場已施設之道路、人行道皆無明顯可見地盤下陷之段差，且未見其他地面上已完成之永久性構造物之損壞。三、依本開發案工程相關資料分析：（一）補充地質鑽探成果報告：本工程開工後，施工廠商曾於102年10月間委託秉豐工程行進行園區補充地質鑽探工作，依地質鑽探報告結論及建議節錄如下：……上述為施工前尚未清除廢土為基礎之考量，施工後已改變上所填之深度，但依施工規範規定施工期間遇有軟弱如垃圾之地質或土壤乾密度小於1.5t/㎥之土壤，皆應主動挖除或呈報業主同意清運，追加借方及變更清運垃圾廢方。再依據施工規範第02315章開挖及回填、第02316章構造物開挖、第02320章不適用材料、第02317章構造物回填、第02531章污水管線施工及污水管線STD-007污水管線回填物斷面圖等，皆有明顯之規定，上述為全國通用之規範，若依規範嚴謹施工，應不至於如表3-1所顯示裂縫、脫節、破損巨石堆積致TV檢視車無法前進之異常現象。若有不適地質承包廠應依02320章不適用材料與監造協商清運。有關管線材料、施工、接合及回填設計斷面圖詳如圖8-11及圖8-12，設計管周亦需要回填粗砂。（二）管線TV檢視光碟資料：地政局為將污水設施移交予水利局維護管理，水利局於民國109年6月18日起，委請管線之專業廠商進行TV檢測，依該光碟所示，污水管線異常現象已至不堪使用（即為瑕疵）之狀況，該等管線目前皆尚未辦理用戶接管，顯然為施工不良所致，非為通水使用後所造成之瑕疵，再檢視資料，皆有甚多管線均與設計高程及坡度不符，例如：A29-1~A29-2、A27-1~A27-2管段埋深高於原設計深度（如圖8-13~圖8-14）；A30-1~A30、A27-1~A27管段則埋深低於原設計（如圖8-15～圖8-16)，已無法符合全區水理設計，埋設過淺，可能有用戶無法接入之狀況；埋設過深，則下游端可能積水而無法順利排出；根據TV檢測資料，極少數管線之管中心線與設計符合，絕大多數管中心綠與設計坡度偏異超越規範允許之偏差，且多非一直線而為上下起伏極大之曲線，明顯為施工不良所致」等語（見卷二第17
2、177、178頁）。②可知水利技師公會會同兩造、水利局、監造單位亞新公司相
關人員至現場會勘，現場已施設之道路、人行道皆無明顯可見地盤下陷之段差，且未見其他地面上已完成之永久性構造物之損壞，並根據水利局109年6月TV檢測資料，認定污水設施異常狀況多位於管段中間，異常型態為裂缝、破損（滲水）、水沒、脫節、陰井內壁滲水等。加以，依據施工規範與污水管線STD-007污水管線回填物斷面圖等規定，施工期間遇有軟弱如垃圾之地質或土壤乾密度小於1.5t/㎥之土壤，皆應主動挖除或呈報業主同意清運，追加借方及變更清運垃圾廢方，倘若依規範嚴謹施工，應不至於發生裂縫、脫節、破損巨石堆積致TV檢視車無法前進之異常現象。另外，系爭工程有甚多管線均與設計高程及坡度不符，已無法符合全區水理設計，埋設過淺，可能有用戶無法接入之狀況；埋設過深，則下游端可能積水而無法順利排出；根據TV檢測資料，極少數管線之管中心線與設計符合，絕大多數管中心綠與設計坡度偏異超越規範允許之偏差，且多非一直線而為上下起伏極大之曲線，為施工不良所致。基上，水利技師公會鑑定報告認為現場已施設之道路、人行道皆無明顯可見地盤下陷之段差，系爭瑕疵係因未依據施工規範與污水管線回填物斷面圖等規定嚴謹施工，施工期間遇有軟弱如垃圾之地質應主動挖除或呈報業主同意清運，且甚多管線均與設計高程及坡度不符，已無法符合全區水理設計，即系爭瑕疵之原因係因築展公司施工不良所導致。⒊次查，系爭判斷書之判斷理由第三、（三）、4、（5）記載
：「本案進行申訴程序前，兩造雖均已各自委請專業鑑定單位鑑定，然雙方就鑑定單位之專業範圍、鑑定事項等均有異議，招標機關甚因接獲通知較晚而未參加台北市土木技師公會會勘，且目前兩鑑定單位皆僅以TV檢視方式評估判定，均未實際開挖檢視、確認基地地層及回填材質之實際現況，關於污水設施破損究否屬保固責任之爭議，仍無法釐清。前情均可見本件實有以開挖方式確認現況作為判斷之必要，甚至應重為鑑定以釐清之。基於目前仍有較嚴重破損、未修復之剩餘5處待開挖修復，藉由開挖後或可進一步釐清責任歸屬；如仍無法釐清而需透過重為鑑定開挖檢視，因申訴廠商已於111年間就保固保證金返還之爭議，另行提出民事訴訟，其主要爭點亦為污水設施破損是否屬保固責任，亦非不得於該案達成對於鑑定單位與鑑定事項等合意重為鑑定，以一次解決紛爭，故本府申訴會於申訴程序中，不再另外進行鑑定確認責任歸屬」等語（見卷三第366頁），可知新北市政府採購申訴審議委員會認為兩鑑定單位皆僅以TV檢視方式評估判定，均未實際開挖檢視，本件實有以開挖方式確認現況作為判斷之必要，甚至應重為鑑定以釐清之。然築展公司稱破損污水管已更換而非原始狀態，鑑定單位難以依據開挖狀況判定，不適合再請鑑定單位進行現場實地開挖鑑定等語（見卷五第73頁），新北市地政局則稱系爭瑕疵已俢繕完畢，開挖後已無瑕疵工項可供鑑定等語（見卷五第64頁），是以系爭瑕疵是否不可歸責於築展公司，因已無法進行現場實地開挖確認現況作為判斷，本件築展公司主張不可歸責之免責事由，主要係以台北市土技公會鑑定報告為依據，故系爭瑕疵是否不可歸責於築展公司，揆諸前開說明，即應就台北市土技公會鑑定報告是否可採信為判斷依據。
⒋再查，①台北市土技公會於進行現場會勘與鑑定時，僅有原告派員會
同（見卷一第263頁），新北市地政局、水利局、監造單位亞新公司並未派員會同；而水利技師公會進行現場會勘與鑑定時，兩造、水利局、監造單位亞新公司均有派員會同（見卷二第194、195頁），則因新北市地政局、水利局、監造單位亞新公司並未參與台北市土技公會之鑑定，台北市土技公會於鑑定時並未聽取新北市地政局、水利局、監造單位之相關意見，故其鑑定報告是否確實能就兩造爭議內容進行鑑定，尚非無疑。
②其次，築展公司稱承攬系爭工程，工程內容如工程總表暨詳
細價目表所示（見卷二第12頁），而觀總表之項次甲壹一之工作項目記載：「整地工程」；詳細價目表之項次甲壹一7、8之項目及說明記載：「構造物開挖」、「構造物回填」（見卷二第29頁），可知築展公司之承攬工作內容包括整地工程，而整地工程則包含構造物之開挖及回填。又築展公司委託專業鑑定機關進行地質鑽探作業，於102年11月做成「補充地質鑽探成果報告」（見卷一第83至156頁），嗣新北市地政局於103年3月26日召開土方交換協調會議，案由記載：「……發現地面下埋有垃圾需外運處理……爰就目前施作要徑回填需土部分，協調與新北市泰山區公所辦理大窠坑溪疏濬工程之剩餘土石方進行交換」、會議結論記載：「……相關取樣送驗作業……請築展營造公司於試驗報告完成前，先行配合撰擬借土計畫書……」（見卷二第317至319頁），築展公司則於103年5月提出借土計畫書，記載：「……三、……借土約8,997立方公尺土方進行街廓及結構回填……五、……應以工程司認可之適當材料回填……回填料不得含有機物，木材或其他雜物……」（見卷二第151至157頁），嗣後築展公司檢具其自103年6月22日至7月16日止之土方收容資料，提請亞新公司同意備查一節，有亞新公司103年8月18日00000-0000號函在卷可稽（見卷二第321頁），堪認築展公司負地質改良義務，就地面下有垃圾部分已作外運清除，並進行土方交換，系爭工程採用借土回填之方式，而非原土回填，且回填材料符合施工規範。是台北市土技公會鑑定報告之結論記載：「本鑑定案埋設污水管線回填土採用垃圾回填土之原土回填，其回填土質是含有損害管材之混凝土塊、磚塊、鐵片廢棄土」（見卷一第74頁），與事實不符，即無可採。③再者，台北市土技公會認保護管材之回填砂厚度不當、管材
上方與下方底層土質大部分仍係垃圾回填土，經施工工具滾壓及夯實後，其異狀物可能已觸及污水管材，但還未破壞管材，嗣經土壤經五年的自然壓密而地層下陷造成管材破損，惟台北市土技公會於進行現場會勘鑑定時，應會發現地面有下陷之情形，卻未見台北市土技公會鑑定報告中有相關照片與證明。參以水利技師公會經現場勘查後，現場已施設之道路、人行道皆無明顯可見地盤下陷之段差，有現場照片可參（見卷二173至176頁），益證台北市土技公會所稱地層下陷造成管材破損，難以採信。
④基上，兩造就系爭工程確實有管材受損之瑕疵，並不爭執，
築展公司就其所抗辯系爭瑕疵不可歸責於展筑公司之免責事由，負有舉證責任，然台北市土技公會鑑定報告不足證明系爭瑕疵不可歸責於築展公司，揆諸上開規定，築展公司就受損管材自應負瑕疵擔保責任。
⒌末查，依新北市地政局111年9月19日會議紀錄陸、二記載：
「討論事項中，雨（排）水設施業已另覓廠商代為改正完妥，費用為9萬9,393元……」等語（見卷三第65、66頁），可知兩造所爭執新知一路結構物（雨水下水道相關設施）保固修繕案，雖新北市地政局已另覓廠商代為改正完妥，然新北市地政局通知築展公司履行保固責任之時間超過保固期，為兩造所不爭執（見卷五第89頁），從而新北市地政局自不得請求築展公司給付另覓廠商代為改正之費用。惟本件新北市地政局係主張就系爭工程之污水設施管材受損之瑕疵，委由水利局修繕支出費用506萬3,860元，因而就築展公司之保固保證金實施質權，並反訴請求修繕費、鑑定責任費用共173萬8,613元，非針對雨（排）水設施積水之瑕疵，向築展公司請求另覓廠商代為改正之費用9萬9,393元，是以新北市地政局就此部分不得請求築展公司給付另覓廠商代為改正之費用，於本件認定築展公司之本訴請求、新北市地政局之反訴請求有無理由，均不生影響，併予敘明。
㈡築展公司請求新北市地政局返還342萬3,947元，為無理由：
⒈查新北市地政局依系爭契約第16條第3項約定，於111年1月17
日發函本案工程之保固保證金擔保銀行－臺灣土地銀行虎尾分行實施質權，即築展公司設定質權之兩張定期存單連同利息342萬3,947元匯入指定專戶內，為兩造所不爭執（見卷五第88頁）。
⒉次查，依系爭契約第16條第3項約定：「保固、保活期内發現
之瑕疵，由乙方（按即築展公司）於甲方（按即新北市地政局）指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固、保活保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件耗損或其他非可歸責於乙方之事由所致瑕疵者，由甲方負擔改正費用」等語（見卷一第60頁），本件築展公司就系爭瑕疵之發生原因不可歸責於築展公司一節，未能舉證以實其說，而應就受損管材負瑕疵擔保責任，詳如前述，是新北市地政局於筑展公司逾期未改正系爭瑕疵時，依系爭契約第16條第3項約定，以保固保證金逕為處理，於法有據。又新北市地政局所支出之改正費用為506萬3,860元（含稅），詳見反訴部分所述，經扣除系爭工程保固保證金即前述兩張定期存單連同利息342萬3,947元後，築展公司已無保固保證金得請求返還，故築展公司請求新北市地政局返還342萬3,947元，即無理由。
二、反訴部分㈠新北市地政局請求築展公司給付代辦保固瑕疵修繕費，應為可採：
⒈依系爭契約第16條第1項第2款第2目約定：「本契約除損耗品
外，結構物由乙方（按即築展公司）保固5年」、第16條第3項：「保固、保活期内發現之瑕疵，由乙方於甲方（按即新北市地政局）指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固、保活保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用、正常零附件耗損或其他非可歸責於乙方之事由所致瑕疵者，由甲方負擔改正費用」等語（見卷一第60頁）。
⒉查新北市地政局主張於委由水利局代辦系爭工程保固瑕疵修
繕，水利局係依該局開口合約辦理修繕作業，於完成並驗收後，實際給付水利局506萬3,860元（含稅），扣除系爭工程賸餘保固保證金342萬3,947元（含孳息）後，築展公司應再給付予代辦保固瑕疵修繕費163萬9,913元（含税）等語（見卷四第53至61頁），業據提出新北市地政局與水利局相關函文、修繕範圍位置、施工通報單、施工回報單、估驗計價單為證（見卷四第63至121頁），堪認系爭工程辦理瑕疵修繕所支出之費用分別為208萬9,729元、283萬9,872元、8萬8,398元、5萬516元（見卷四第81、100、109、113頁），共計506萬8,515元（計算式：208萬9,729＋283萬9,872＋8萬8,399＋5萬517＝506萬8,515），經扣除刨除瀝青混凝土回收料價金4,655元後（見卷四第121頁），總計支出瑕疵修繕費用為506萬3,860元。又築展公司未能舉證證明系爭瑕疵不可歸責於築展公司，而應負瑕疵擔保責任，業如前述，則新北市地政局依系爭契約第16條第3項約定，將築展公司設定質權做為保固保證金之兩張定期存單連同利息342萬3,947元匯入指定專戶內，於法有據。是新北市地政局請求築展公司給付保固瑕疵修繕費163萬9,913元（計算式：506萬3,860－342萬3,947＝163萬9,913），應為可採。
⒊築展公司辯稱系爭工程原設計採用「砂」回填保護污水管，
而新北市地政局委託之水利局修繕卻改以「CLSM」回填保護，與原設計不合，足證原設計採用「砂」回填無法保護污水管，而造成污水管破損，台北市土技公會鑑定報告修復建議正確等語（見卷五第147至148頁）。惟查，依台北市土技公會鑑定報告提出之各管線單位埋設案例比較表（見卷一第245頁），台北市政府工務局、行政院公共工程委員會、高雄市政府水利局、台灣自來水公司第五區管理處、內政部營建署之埋設案例中，所採用之保護材料為「砂」或「CLSM」，而路面與管線間回填材料為「原土回填」或「CLSM」，可知污水管保護材料可採用「砂」或「CLSM」，非採用「砂」回填即無法保護污水管，且路面與管線間回填材料可採用「原土回填」或「CLSM」，並非「原土回填」即無法保護污水管。是以，水利局於修繕瑕疵污水管保護材料自得選擇採用「砂」或「CLSM」進行回填，路面與管線間回填材料亦得選擇採用「原土回填」或「CLSM」進行回填，而本件水利局選擇保護材料與回填材料使用「CLSM」進行回填之工法與修繕費用，應屬合理。築展公司此部分抗辯，難認有據。
㈡新北市地政局請求築展公司給付鑑定責任費用9萬8,700元，應為可採：
⒈依系爭契約第16條第4項約定：「為釐清發生瑕疵之原因或其
責任歸屬，甲方得委託公正之第三人進行檢驗或調查工作，其結果如證明瑕疵係因可歸責於乙方之事由所致，乙方應負擔檢驗或調查工作所需之費用」等語（見卷一第60頁）。可知兩造約定倘若系爭工程所發現之瑕疵係因可歸責於築展公司之事由所致，新北市地政局為釐清發生瑕疵之原因或其責任歸屬，所委託公正之第三人進行檢驗或調查工作所需之費用，應由築展公司負擔。
⒉新北市地政局主張築展公司否認就系爭瑕疵負瑕疵擔保責任
，為釐清發生系爭瑕疵之原因或其責任歸屬，因而支出委託水利技師公會鑑定費用9萬8,700元，並提出電子發票證明在卷可稽（見卷四第123頁），而築展公司就受損管材應負瑕疵擔保責任，詳如前述，是新北市地政局依前揭約定，請求築展公司給付鑑定責任費用9萬8,700元，應為可採。㈢基上，新北市地政局依系爭契約第16條第1項第2款第2目、第
16條第3項約定，請求保固瑕疵修繕費用163萬9,913元，並依系爭契約第16條第4項約定請求鑑定責任費用9萬8,700元，共計173萬8,613元（計算式：163萬9,913＋9萬8,700＝173萬8,613），為有理由。
三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查新北市地政局之反訴起訴狀繕本係於113年2月27日送達築展公司，為築展公司所自陳（見卷四第163至164、167頁），是以新北市地政局請求築展公司給付自113年2月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
四、綜上所述，本件本訴部分為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。本件反訴部分，新北市地政局請求築展公司給付173萬8,613元，及自113年2月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。
陸、據上論結，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 傅紫玲法 官 劉婉甄以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 19 日
書記官 楊佩宣