臺灣新北地方法院民事判決111年度建字第64號原 告 振揚有限公司法定代理人 陳朝坤訴訟代理人 曾本懿律師
張清雄律師上 1 人 之複代理人 陳宥廷律師被 告 偉宏營造股份有限公司法定代理人 凌鴻章訴訟代理人 廖芊卉上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國112年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾萬零玖佰肆拾壹元，及自民國一一一年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬零玖佰肆拾壹元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告將「高雄睦鄰行道會會堂新建工程」之鷹架工程（下稱
系爭工程）包發予原告承攬，系爭工程業已竣工，被告迄今仍積欠原告下列工程款未給付：⑴民國109年6月15日保留款新臺幣（下同）8萬679元。⑵109年8月13日保留款4萬4,173元。⑶109年10月15日保留款10萬368元。⑷109年11月15日保留款3萬9,950元（原估驗金額為44萬7,155元，嗣經雙方協議，被告僅需給付39萬9,499元，故保留款為3萬9,950元）。⑸110年2月15日保留款24萬1,309元（原估驗金額為300萬4,308元，嗣經雙方協議，被告僅需給付241萬3,092元，故保留款為24萬1,309元）。⑹110年4月5日保留款3萬1,500元。⑺110年6月10日工程款83萬1,157元。⑻110年6月15日工程款5萬5,018元（本期工程款9萬7,068元，被告已開立支票給付4萬2,050元，尚有5萬5,018元未給付）。⑼110年7月20日工程款6萬5,625元。⑽110年10月15日工程款4萬4,625元（即如附表所示），以上共計153萬4,404元，爰依承攬法律關係請求被告給付報酬。又被告因拖欠原告已施作部分之工程款，原告得主張同時履行抗辯拒絕施工，被告不得向原告請求逾期罰款等損害賠償，亦無從主張抵銷等語。
㈡並聲明：⒈被告應給付原告153萬4,404元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告承攬系爭工程，經被告整理未付之工程款為109年6月15
日保留款8萬679元、109年8月13日保留款4萬4,173元、109年10月15日保留款10萬368元、109年11月5日保留款4萬4,389元、110年2月15日保留款7萬849元、110年4月5日保留款3萬1,500元、110年6月15日保留款4,672元。又原告110年6月10日計價之工程款含稅83萬1,157元，因原告申請計價之鋼管鷹架數量9,165.89平方公尺不合理，超出甚多，被告僅核計2,800平方公尺，然原告認為計價數量不足，雙方就爭議第1至5期計價數量討論後，同意依原告重新提出第1至5期計價統計表數量核算金額，被告並補足數量計價列為第5-1期，計83萬9,571元，故原告110年6月10日計價鋼管鷹架數量2,881.59平方公尺，已併入第1至5期予以計價。另原告請求110年6月10日工程款83萬1,157元部分，除點工26工、單價2,500元計算為6萬5,000元外，原告應舉證有施作搭架之事實；110年7月20日工程款6萬5,625元部分，除點工9.5工、單價2,500計算為2萬3,750元外，原告應舉證有施作搭架之事實；110年10月15日工程款4萬4,625元部分，除點工16工、單價2,500元計算為4萬元外，原告應舉證有施作搭架之事實。而原告請求110年6月15日工程款5萬5,018元部分，被告計算含稅工程款為4萬6,722元，扣除保留款4,672元後為4萬2,050元，被告已開立110年10月10日到期支票支付，被告僅有保留款4,672元尚未給付。
㈡原告因請求工程款計價之數量與被告計算之數量不符，即以
未支付工程款為由拒絕進場施作，造成系爭工程嚴重延誤，被告現場工地主任自110年7月3日起多次催告原告配合工程進度拆除鷹架未果，被告並於110年7月19日、110年8月19日、110年9月4日以存證信函催告、110年9月11日委請律師發函催告、110年9月17日以存信信函再通知原告務必於110年9月23日進場施作，否則即自行雇工施作，然原告仍不願配合，被告乃自行委託訴外人桓昇工程有限公司（下稱桓昇公司）、朱文傑於110年10月25日起至同年月27日拆除鷹架。兩造就系爭工程簽訂工程合約書（下稱系爭契約），簡易合約書承攬條件第6條⑴前段約定「未依甲方（即被告）指定之日進場施工…」、⑶「未能於甲方指定期限內完成搭架或自行拆外牆鷹架及撤走所有鷹架」，經被告書面通知限期改善仍未改善完成，每逾期1日罰款以2萬元計算至原告改善為止，如因此導致被告受損失，應由原告負全部損害賠償責任，故以110年7月16至同年月18日計3日、110年7月23日至同年8月3日計12日、110年8月13日至同年月19日計7日、110年8月23日至同年9月22日計30日、110年9月23日至同年10月28日計36日，共計88日，以每日2萬元計算，逾期罰款為176萬元，加計被告委託桓昇公司、朱文傑拆除鷹架費用含稅33萬6,000元。縱認被告尚有應給付原告之款項，然被告得以前開逾期罰款、拆除鷹架費用與原告之請求抵銷，抵銷後，原告已無得向被告請求工程款等語，資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決
，願供擔保免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：原告主張其承攬被告發包之系爭工程，而系爭工程業已完工，被告迄今仍有附表所示保留款、工程款尚未給付等語，被告固未否認尚有部分款項未給付原告，然就其應否給付原告，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告得否請求附表編號1至6所示保留款？㈡原告得否請求附表編號7至10所示工程款？㈢被告得否請求逾期罰款及拆除鷹架之費用，並主張抵銷？經查：
㈠原告請求附表編號1至6保留款部分：
⒈原告主張其承攬系爭工程，且系爭工程業已完工，被告應將
系爭工程保留款給付原告等語，與被告提出系爭契約簡易合約書「付款辦法」欄位記載「三、保固保留款10%」內容相符，且被告自承取得使用執照後即可給付保留款，系爭工程已取得使用執照等情（見本院卷第82頁），堪認被告給付系爭工程保留款之清償期業已屆至。又原告主張被告應給付附表編號1至4、6所示保留款，為被告所不爭執（見本院卷第29頁至第33頁），堪認可採。
⒉又原告主張被告應給付附表編號5所示保留款24萬1,309元，
然被告僅承認7萬849元，則原告就該次計價工程款總計含稅經兩造協議為241萬3,092元乙節，應由原告舉證以實其說。
原告雖稱其於110年2月15日向被告請款金額原為270萬3,877元，被告以鷹架數量計算有爭議為由，藉故拒絕給付，經原告委請律師發函催告，被告仍僅分別開立票面金額61萬939元、50萬元、46萬2,582元支票3紙，合計給付157萬3,521元予原告，經原告對被告提起訴訟（本院110年度建字第65號），訴訟期間雙方經多次協議，最終合意110年2月15日請款金額為241萬3,092元，被告因此以存證信函寄送票面金額83萬9,571元支票予原告，原告遂撤回前開訴訟，故該次計價已經雙方協議為241萬3,092元，並提出共計157萬3,521元支票3紙影本，及引用被告提出83萬9,571元支票影本為佐（見本院卷第137頁至第138頁、第241頁）。然：
⑴參酌被告寄發110年8月9日存證信函內容記載：「…二、本公
司接受貴律師之意見，並依振揚公司估算人員110年6月左右，就本工程施作之各工項數量，提出1-5次計價數量之統計表（詳附件一），雙方依此附件之統計表計價，經本公司整理應支付總金額540萬6,968元（含稅）-保留款540,697元-扣款26,700元-已付款4,000,000元＝839,571元（附件二）…隨函並檢附開立之支票（附件三）…」等語，有該份存證信函、附件及掛號郵件收件回執在卷可稽（見本院卷第229頁至第245頁），可知被告給付原告83萬9,571元，係經計算附表編號1至5之工程款總額，扣除10%保留款、扣款及已付款金額後得出，並非僅就附表編號5之工程款計算，故原告前開主張與事實不符，難認可採。
⑵至於被告雖不否認有開立合計給付157萬3,521元之支票3紙予
原告，惟觀諸被告於110年7月3日寄發存證信函表示：「…貴公司強硬要求以重新再計一次價格計價，否則即拒絕進場施作，本公司迫於無奈，為免延誤工程進度，僅能於6/30再支付50,000元及462,582元，依貴公司提出之第5次計價請款本公司已支付1,573,521元…」等語，有被告提出該份存證信函及掛號郵件收件回執可參（見本院卷第249頁至第261頁），可見被告係為免延誤工程進度，乃支付共計157萬3 ,521元予原告，並無承認該157萬3,521元均為附表編號5工程款之一部分，仍無從為有利於原告之認定。
⑶又原告就附表編號5工程款估驗金額為300萬4,308元部分，雖
提出110年2月15日工程請款單、鷹架工程數量表及施工圖為佐【見臺灣橋頭地方法院111年度審建字第33號卷（下稱橋頭地院卷）第27頁、本院卷第147頁至第167頁】，然前開工程請款單、鷹架工程數量表為原告單方製作，而施工圖無法看出原告實際施作數量，均難認附表編號5工程款估驗金額係如原告主張之300萬4,308元，更難以此認定兩造協議金額高達241萬3,092元，原告此部分主張，仍非可採。㈡原告請求附表編號7至10工程款部分：
原告主張被告應給付附表編號7至10工程款，被告不爭執附表編號7、9、10部分應各給付6萬5,000元、2萬3,750元、4萬元，編號8部分則有保留款4,672元應給付原告，其餘工程款均爭執（見本院卷第303頁至第305頁），自應由原告就被告爭執部分負舉證之責。而原告雖提出工程請款單、鷹架工程數量表、施工圖、點工單等件為佐（見橋頭地院卷第31頁至第37頁、本院卷第95頁至第133頁、第169頁至第175頁）。然前開工程請款單、鷹架工程數量表、施工圖仍為原告單方製作文書，無從逕憑此認定原告實際施作之數量。又原告雖聲請傳喚於點工單上簽名之工地主任到庭作證，然其中阮興章、潘世隆、陳昱勳並未到庭，而證人葉純竹雖到庭證稱：編號351的單子是我簽的，其他都不是，我在上面有寫西側切鐵，是指鷹架拆除的時候有些跟牆面連結的鋼筋鐵絲或雜物，需要鷹架工人來拆除，上面有寫2工半天，因為我認為雖然是2個工人但只有半天，以1工計算是合理的等語（見本院卷第334頁），惟觀諸系爭契約之合約明細表「附註」欄位記載：「1.乙方（即原告）負責鷹架材料、施工、工程所有小五金費用、現場吊車費用即屬於乙方現場施工所有施工及假設費。」（見本院卷第77頁），則鷹架與牆面連結之鐵絲等物之拆除自應屬原告施工範圍內，不應另以點工計價，證人葉純竹前開證述僅能證明其有同意在點工單上簽名，尚不足證明被告有應依約給付工程款予原告之責。至於證人簡純竹於本院所為其餘點工單內容之證述，因其並未於其餘點工單上簽名，則難以其個人意見作為不利於被告之認定。
㈢被告請求逾期罰款及拆除鷹架費用並主張抵銷部分：
⒈原告自承被告於000年0月間曾發函催告原告進場施作，因被
告尚積欠原告110年2月15日、110年4月5日、110年6月10日、110年6月15日工程款，且依當時情境，難以期待被告會依約付款，被告斯時積欠數額已逾200萬元，對原告財務負擔甚重，若要求原告必須先進場施作，待系爭工程完竣後方得取得工程款之請求權，對原告難謂公平，原告自得行使同時履行抗辯權而拒絕進場施作，原告無庸負擔逾期之罰款或損害賠償責任云云。然約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145號）。兩造固約定每月30日估驗計價1次，被告核實後於次月11日放款90%，並開立30日票期支票給付，此觀系爭契約簡易合約書「付款辦法」欄位可知（見本院卷第75頁），惟前開估驗款與後續各期施作並無對待給付關係，原告不得以被告未給付估驗款而拒絕進場施作，原告主張其得行使同時履行抗辯權而拒絕進場施作云云，難謂可採。況原告主張110年2月15日工程估驗金額為300萬4,308元，嗣後雙方協議為241萬3,092元云云，已經本院認不可採，而被告就110年2月15日工程款扣除保留款後，已開立票面金額61萬939元支票予原告，且嗣後被告依原告於000年0月間提出計價數量統計表計算附表編號1至5之工程款總額，並扣除10%保留款、扣款及已付款金額後，開立票面金額83萬9,571元之支票予原告等情，如前所述，亦難認被告有積欠原告工程款之情事。⒉系爭契約簡易合約書「承攬條件」第6條：「乙方（即原告）
倘有下列逾期情事，同意每逾期1日扣款10,000元作為違約罰款，並計算至乙方改善為止，甲方（即被告）並得逕行終止或解除合約，不再另行通知：⑴未依甲方指定之日進場施工，或可歸責於乙方之事由如出工人數不足等致本工程延誤⑵工程上有偷工減料情事⑶未能於甲方指定期限內完成搭架或自行拆外牆鷹架及撤走所有鷹架。如經甲方書面通知限期改善仍未改善完成，則每日逾期罰款以20,000元計算至乙方改善為止，如因工程逾期或瑕疵未修繕完成，導致甲方或業主受損失，應由乙方負全部損害賠償責任。乙方同意如有違反合約規定遭致扣款，由甲方自應付乙方之款項內扣除，如有不足甲方得另行求償。」約定（見本院卷第75頁），可知原告若有未依被告指定之日進場施工，或未能於被告指定期限內搭架或拆除鷹架，經被告以書面限期改善仍未改善完成，被告得以每日2萬元計算逾期罰款至原告改善為止。而查：⑴被告雖主張於110年7月16日起以口頭通知、於110年7月19日
寄發存證信通知原告進場拆除鷹架云云，並提出LINE對話紀錄、110年7月19日存證信函及掛號郵件收件回執為佐（見本院卷第35頁至第47頁），然前開LINE內容均為被告公司員工向被告反應原告未前往拆除鷹架一事，無法看出被告確有以口頭向原告限期催告之情形；而110年7月19日存證信函內容記載：「主旨：尚請貴公司配合工程進度，務必於函到立即進場施作，詳如說明。」等語，被告係要求原告直接進場，並無給予原告改善之期限，均難認與系爭契約簡易合約書「承攬條件」第6條約定得請求逾期罰款之約定相符，故被告據此計算110年7月16日至同年月18日（3日）、110年7月23日至同年8月3日（12日）逾期罰款共計30萬元（計算式：2萬元×15日），即非有據。
⑵又被告主張其工地主任於110年8月13日口頭通知原告未果，
並於110年8月19日、110年9月4日、110年9月17日寄發存證信函，及委請律師於110年9月11日寄發律師函通知原告進場拆除鷹架未果等語，並提出LINE對話紀錄、存證信函及律師函為佐（見本院卷第35頁至第43頁、第49頁至第51頁、第59頁至第72頁）。然LINE對話紀錄仍無法看出被告有以口頭向原告限期催告之情形，而律師函記載：「主旨：謹代本所當事人『偉宏營造股份有限公司』函請振揚有限公司務必配合進場將鷹架拆除，並請張清雄大律師協助處理前開事宜。敬請查照辦裡。」、「說明：…二、㈣最後，本公司再次正式催告振揚公司務必配合進場將鷹架拆除，…再者，如仍認為需會算鷹架數量差異，則請振揚公司派人於110年9月15日上午10時整至工地，就現場僅剩之鷹架數量雙方進行會算，釐清爭議。」、110年8月19日存證信函記載：「主旨：尚請貴公司配合工程進度，務必於函到立即進場施作，詳如說明。」，均未給予原告改善期限；而110年9月4日存證信函雖記載「說明：一、…請貴公司務必於下列時間將鷹架拆除並運離工地：㈠110年9月6日將東側外牆及車道鷹架拆除、㈡9月8日將西側外牆鷹架拆除、㈢9月10日將北側外牆鷹架拆除，尚請貴公司務必配合…」，然該存證信函係於110年9月14日方送達原告（見本院卷第66頁），而110年9月17日寄發存證信函雖記載：「主旨：尚請貴公司務必配合於9月23日進場施作拆除鷹架，如未能配合，本公司將自行僱工拆除鷹架，拆除之鷹架本公司不負任何損害責任，衍生之相關費用，將一併向貴公司求償，詳如說明。」，惟該存證信函係於110年9月30日方送達原告（見本院卷第72頁），原告收受前開存證信函時已逾被告限期進場之期限，均難認該催告係屬合法。是以，被告據此請求110年8月13日至同年月19日（7日）、110年8月23日至同年9月22日（30日）、110年9月23日至同年10月28日（36日）逾期罰款共計146萬元（計算式：2萬元×73日），亦非有據。
⑶另被告雖因原告未進場拆除鷹架，而另行委請桓昇公司、朱
文傑進場拆除支出含稅費用33萬6,000元，有被告提出簽收確認單、統一發票為佐（見本院卷第53頁至第55頁）。然參酌兩造約定「如因工程逾期或瑕疵未修繕完成，導致甲方或業主受損失，應由乙方負全部損害賠償責任」，可知被告得請求原告負損害賠償責任之前提仍係原告有逾期或未限期改善，然兩造並無約定完工日數，此參系爭契約簡易合約書「完工日數」欄位係空白可知，而被告並無限期改善或限期改善之催告並非合法，如前所述，則被告自不得據此請求原告負損害賠償責任，故被告主張其得請求原告賠償另行僱工拆除鷹架費用33萬6,000元，並非有據。
㈣綜上所述，原告得請求被告給付附表編號1至4、6所示保留款
，以及編號5所示在7萬849元範圍內保留款，與附表編號7、
9、10部分工程款分別為6萬5,000元、2萬3,750元、4萬元，暨編號9所示在4,672元範圍內工程款（被告不否認應給付保留款4,672元，亦為工程款之一部分），共計50萬941元（計算式：8萬679元+4萬4,173元+10萬368元+3萬9,950元+7萬849元+3萬1,500元+6萬5,000元+4,672元+2萬3,750元+4萬元=50萬941元）。又被告不得向原告請求逾期罰款176萬元、拆除鷹架費用33萬6,000元，故被告據此主張抵銷，為屬無據。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本係於111年10月13日送達被告，有送達證書在卷可佐，是原告向被告請求自111年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被告就系爭工程之保留款清償期限已經屆至，且尚有工程款未給付原告。從而，原告依承攬之法律關係請求被告給付如主文第1項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條規定，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
民事第四庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
書記官 李瑞芝附表：
編號 日期 原告請求項目及金額 被告意見 1 109年6月15日 保留款80,679元 不爭執 2 109年8月13日 保留款44,173元 不爭執 3 109年10月15日 保留款100,368元 不爭執 4 109年11月15日 保留款39,950元 不爭執 5 110年2月15日 保留款241,309元 爭執 6 110年4月5日 保留款31,500元 不爭執 7 110年6月10日 工程款831,157元 爭執 8 110年6月15日 工程款55,018元 爭執 9 110年7月20日 工程款65,625元 爭執 10 110年10月15日 工程款44,625元 爭執