臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第1462號原 告 太赫有限公司法定代理人 廖俊懿訴訟代理人 林志遠複 代理人 林芥宇律師
張家榛律師被 告 大庭新城公寓大廈管理委員會法定代理人 謝餘飛訴訟代理人 簡長輝律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國112年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆拾陸萬貳仟肆佰壹拾伍元，及自民國一百一十一年六月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾陸萬貳仟肆佰壹拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造間成立系爭承攬契約：
緣原告於民國111年2月11日與被告就大庭新城公寓大廈（下稱系爭大樓）之消防修繕工程(下稱系爭消防工程)進行磋商，被告之主任委員謝餘飛、工務幹事即訴外人黃子謙、監察委員皆有在場，磋商完成後，即與被告簽訂總價為新臺幣（下同）74萬元之承攬契約（下稱系爭承攬契約），而原告應被告要求，事先支付總價百分之十即74,000元作為履約保證金。嗣於111年2月14日，由被告之總幹事即訴外人張睿丞以被告大印蓋章，且因被告社區當時已屆新北市消防局消防設備檢查之時，因時間緊迫，故原告方先以報價單及111年2月14日之設備保養紀錄表為憑，隨即動工並由原告向新北市消防局將檢查之日延至111年2月18日。是原告與被告間雖無簽訂一紙正式契約，然承攬契約並非要式契約，且由上可知，被告已於報價單上蓋章、收受原告之保證金、並且讓原告施工，均足徵原告與被告間已成立系爭承攬契約，㈡系爭承攬契約業經被告片面終止：
詎料，於原告為被告在消防社區改善期間內完成消防隊之複查且工程進度進入尾聲後，於111年3月2日，被告即單方面完全禁止原告繼續施工，被告經原告多次聯繫卻未給予任何回應，直至111年3月25日，被告向原告表示渠等將就同一工程項目重新招標，原告不服便於111年4月11日發存證信函通知被告，要求被告讓原告復工，時至今日被告皆無回應。甚而於111年12月22日以民事聲請調查證據狀表示已另外尋找群旺消防工程有限公司(下稱群旺公司)進行工程施作，而按被告所提供之群旺公司請款單據，足認被告至少於111年7月間已有終止系爭承攬契約之意思。
㈢原告得依民法第511條但書規定請求被告給付814,000元：
原告施工時，均由被告之工務幹事黃子謙進行監督及驗收，且施工項目皆會明載於紀錄表上，經整理統計則如原證5之明細表所示，且輔以證人張睿丞、黃家基之證詞，完工之部分為555,855元應勘信為真，未完工之金額為184,145元，其中第29、34、35、36欄雖完工度分別僅有15％、10％、10％、10％，然該施工項目所需用料皆已送達，尚未安裝係因被告阻擋原告施工所致，該未完工之184,145元乃係原告所失之利益。故完工之部分555,855元，被告仍應依約給付；未完工之部分184,145為原告之所失利益，被告應按民法第511條之規定，予以賠償。
㈣原告得依民法第179條規定請求被告返還履約保證金74,000元：
被告已終止系爭承攬契約，該筆保證金所欲擔保之目的已消滅，依實務見解意旨，被告已無繼續保有保證金之權利，按民法第179條規定，被告自應返還該筆保證金。
㈤綜上，爰依民法第511條但書及第179條規定，提起本件訴訟
，並聲明：被告應給付原告814,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：㈠被告並未與原告簽訂系爭承攬契約：
⒈原告以報價單主張兩造簽訂系爭承攬契約，惟該報價單第2頁
左下方「客戶確認用章」欄位所蓋「大庭新城公寓大廈管理委員會」印文，並非被告之主委所蓋用或授權他人蓋用，應不發生被告簽訂系爭承攬契約之效力，此觀報價單第2頁右下方原告「公司報價用章」欄位同時蓋有原告及原告負責人二印章可知，原告亦明知應由兩造之法定代理人即被告之主委及原告負責人簽訂系爭承攬契約，始生承攬契約之效力。既被告之主委未於上開報價單上簽名或蓋章，而僅有原告蓋用印章於上開報價單，自應認被告之主委並未同意簽訂系爭承攬契約。而原告既明知被告之主委並未同意簽訂系爭承攬契約，則原告單方所為之報價行為，應尚不發生兩造合意簽訂系爭承攬契約之效力。而原告所提之廠商保證金繳費收據，亦僅能證明原告有繳納保證金之事，然兩造間既未成立系爭承攬契約，則該保證金之取得應屬無法律上原因，實無從以此收據而反於前述被告之主委並未同意簽訂系爭承攬契約之事實，而認定兩造間有成立系爭承攬契約之事。
⒉依系爭大樓之住戶規約第8條第2項第4款規定，系爭大樓之支
出金額在20萬元以上者，應由業管幹事(即訴外人工務劉子謙)提出需求簽案(含計畫書)，經總幹事(即訴外人張睿丞)簽證，請各該主管召集委員(即訴外人行政召集委員蘇世駒、總務召集委員賴逢基、財務召集委員蔣興德、福利召集委員莊月琴、監察召集委員黃家基)覆核簽認後，召開管理委員會，經會議通過後始得動支(即：完成上開程序後，主委始得與廠商簽約，廠商始可開始施作工程，完成後報請驗收小組驗收，通過驗收後支付工程款)，此為被告委外工程一貫應有之程序。由上開事實及程序可知，111年2月11日為原告首次與被告主委見面，見面目的係初步確認廠商資料及磋商委託工程相關事宜，並非簽訂系爭承攬契約，被告之主委更無可能違反上開程序及逾越權限，與廠商於首次見面即與其簽訂系爭承攬契約，原告主張之承攬關係顯然尚未成立。⒊況被告就消防維護保養工程業於111年1月26日與訴外人群旺
消防工程有限公司(下簡稱群旺公司)簽訂「大庭新城公寓大廈機電及消防工程合約」，依該合約第6條第1項約定之1年期總價款為1,002,000元；依該合約第3條第1項第9、10、11款約定之維護保養項目涵蓋所有相關消防設備；依合約第5條第1項約定，合約有效期間為111年1月1日至111年12月31日；且依合約第3條第6項約定，被告僅須負擔更換料件費用，維護保養所需人力、機具及技術服務費用均由群旺公司負擔。是被告既已花費巨資委託群旺公司於111年1月1日至111年12月31日負責被告之消防設備為維護保養，豈可能再另行支出費用(除更換材料費用外，尚需另行重複支出原已給付給訴外人群旺公司之人力、機具及技術服務費用)，委託原告就同一消防設備為維護保養，可知被告實無與原告簽訂系爭承攬契約之必要及動機，且若重複委託原告就同一消防設備為維護保養，則日後發現該消防設備存在瑕疵或缺失，則應由何承攬人負改善責任或履約之責任？從而，被告管委會之主委於111年1月26日既與群旺公司簽訂上開合約下，實無可能再重複與原告簽訂系爭承攬契約，是前揭報價單第2頁左下方「客戶確認用章」欄位所蓋「大庭新城公寓大廈管理委員會」印文，並非被告管委會之主委所蓋用或授權他人蓋用，自不發生被告管理委員會簽訂系爭承攬契約之效力。
㈡縱被告與原告簽訂系爭承攬契約(被告否認之)，原告請求本件金額亦屬無理由：
⒈原告應說明並舉證其於何時完成何種工程項目，以及由何人
確認或驗收原告已完成該工程項目，被告否認原告主張其有施作工程之事實。況原告亦稱其尚未完工，則依民法第505條第1項規定，被告自無給報酬之義務。
⒉新北市政府前於111年6月15日至被告處檢查相關消防設備，
經抽查部分消防設備後，發現所抽查之消防設備中有諸多故障及闕漏之情形，是原告主張其已就大庭新城公寓大廈之相關消防設備進行改善工作甚至稱其已幾近完工等語，顯非事實。
⒊因被告主委要求原告停工(蓋被告自始否認有與原告成立系爭
承攬契約，則被告要求原告停工之意思，顯不含有終止契約之意思)，充其量原告可請求者應係其停工之損失，並非原告本件所主張之因被告終止系爭承攬契約，而得依民法第511條規定請求損害賠償，故原告本件請求應無理由。
⒋倘被告確已終止系爭承攬契約，原告得請求之金額至多應為37萬元：
⑴原告主張完工範圍為555,855元，係以保養紀錄表、如起訴狀
之附件1統計表及證人張睿丞、黃家基之證詞為憑。惟該文件均為原告自行製作，被告否認上開文件內容為真，且該統計表內容與保養紀錄表之關聯項目為何？又統計表上記載之完成進度之實質依據均付之闕如，如何以上開資料證明完工範圍金額為555,855元？原告應就此負舉證責任。至保養紀錄表上有部分蓋有「工務幹事黃子謙」之戳章，此僅表示已收取上開文件之事實，不足以證明原告主張其已施作或完成某種工程項目之事為真。且依證人張睿丞證詞可知，原告施作之進度至多為百分之50，以此計算其完工範圍金額至多為37萬元(即原告主張之工程總金額74萬元之一半）。
⑵原告主張未完工之金額184,145元為其所失利益，被告應依民
法第511條之規定，予以賠償等語。惟，原告此部分主張金額，應屬於「完工後之部分報酬金額」，顯非「所失利益」(即工程利潤或扣除免為施作工程所得之利益)，依相關實務見解，原告依民法第511條規定，得請求賠償之損害應為已完成之工程及已進場之材料，並不包括未完工之工程金額。故原告請求被告賠償其未完工之金額184,145元，實屬無據。縱原告得請求所失利益(即工程利潤或扣除免為給付所得之利益)，然依國稅局所採110年度營利事業同業利潤標準中(433115)消防警報系統裝修工程之淨利為百分之10計算，原告主張未完工之金額184,145元，則淨利即所失利益亦應為18,415元。
⒌縱原告得依民法第511條但書之規定請求損害賠償(包括已完
成之工程及已進場之材料)，然因原告於締約過程顯與有過失，依民法第217條過失相抵之規定，請鈞院減輕或免除被告之損害賠償責任：
原告之法定代理人於111年2月11日當日確已明白知悉不論被告之主委或副主委均無權自行決定與廠商為相關簽約之行為、被告是否委託原告承攬系爭消防工程，必須經由被告開會決議後始能為簽約行為，而因被告社區管委會之委員共有52位，故須經半數以上委員即27位以上委員同意，始得與廠商為簽約之行為。原告卻仍於與被告簽訂系爭承攬契約之前，逕行施作系爭消防工程，縱使已有支出人工與材料費用，然此完全係原告自冒於未簽約前即草率進行施工所引致無法依約請求工程款之風險，其就損害之發生應屬與有過失，謹請鈞院准予減輕或免除本件賠償金額。
㈢聲明：駁回原告之訴。
三、本院得心證理由：原告主張：於111年2月11日間與被告就系爭消防工程簽署報價單，約定總價含稅為74萬元，該報價單上分別有原告、原告法定代理人大小章及被告大章，而無被告法定代理人小章，被告並於111年2月15日交付原告一紙收受履約保證金之收據等情，業據原告提出系爭消防工程報價單、履約保證金收據可佐（見本院卷第19至33頁），且為被告所不爭執，自堪信為真正。原告復主張：兩造已於111年2月11日就系爭消防工程實已合意成立系爭承攬契約，並依約進場施工，然被告單方面終止上開承攬契約，自得請求被告給付因系爭承攬契約終止而生之損害814,000元及返還履約擔保金74,000元等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件爭點應為：㈠兩造間之系爭承攬契約，是否已成立生效？㈡系爭承攬契約是否業經被告依民法第511條前段規定為終止之意思表示？如有，被告應否賠償原告因終止所受之損害？數額應為若干？㈢原告請求返還履約保證金有無理由？金額為若干？㈠關於兩造間之系爭承攬契約，是否已成立生效之爭議：
⒈按承攬契約因當事人互相表示意思一致者無論其為明示或默
示，即為成立（民法第153條第1項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行（最高法院86年度臺上字第442號民事判決意旨參照）。原告主張：兩造於111年2月11日達成由原告以總價74萬元承攬施作系爭消防工程之意思合致，而成立系爭承攬契約等語，為被告所否認，並辯稱：住戶規約有程序規定，不可能與原告初次見面即簽訂系爭承攬契約、已與群旺公司另有簽訂消防工程合約，不可能再與原告簽訂系爭承攬契約、報價單之客戶確認章所蓋之系爭大樓管理委員會印文，非被告之主委所蓋用或授權他人蓋用，故不生系爭承攬契約之效力等語，經查：
⑴依原告所提之報價單記載：「太赫有限公司報價單，場名：
大庭新村公寓大廈管理委員會、地址：新北市○○區○○路00巷○00號」，且有具體特定承攬應完成之工作內容，如：「項次1，消防機組施壓查修」等消防修繕工程，同時亦註記「報價總金額為76萬元，並塗銷該金額，改為74萬元含稅」等語之報酬給付，並有原告公司大小章用印及被告大章用印等情，有該紙報價單佐卷可考(見本院卷第19至21頁)。且參以原告於簽訂上開協議書後，即於111年2月15日進場施作工程之情，業據證人即被告之總幹事張睿丞於本院審理時具結證稱：「(問：原告是何時開始施工？)……正式進場施工是同年2月15日，幾乎每天都會來施工到3月初被告知要停工時。」等語(見本院卷第314頁)，以及原告111年2月14日設備保養表記載：「大樓名稱大庭新城」、人員保養紀錄及備註事項：「1.交付資料，歸置110年度消防申報書、工程修繕草約。」等語，並有被告之「工務總幹事黃子謙」用印在卷可參（見本院卷第223頁），另證人即被告監察委員人黃家基亦於本院審理具結證稱：「(問：原告進場施工時，住戶跟管委會都知道，為何你認為他們會知道？)因為廠商進來施工時管委會都會進來服務中心簽到。」等語（見本院卷第317頁），可知原告確有進入被告公寓大廈內就系爭工程進行施工，足見兩造簽訂系爭承攬契約時，已對承攬契約內容即承攬之工作項目（即系爭消防工程）及報酬（即74萬元，含稅）已有意思表示合意，而成立承攬契約。
⑵再者，依證人黃家基於本院審理時提出之被告於111年2月15
日所張貼之公告，內容略以：「本社區將於111年2月18日下午14:00，消防局將進行本社區110年消防缺失改善作業......」，並有被告主委謝餘飛用印，且於該公告下方加註手寫文字：「請太赫消防陪同檢查處理......」等語，有該紙公告附卷足參(見本院卷第323頁)，並依被告曾寄發大庭(27)總字第11101024號函文予原告，內容略以：「......二、提供有關110年度消防缺失改善項目內已完成施工之部分(總計金額)以及未完成施工之部分(已購買之物料金額)詳細內容以利續辦。」等語(見本院卷第207頁)，在在足徵兩造若未就系爭消防工程成立系爭承攬契約，則被告豈會請原告陪同檢查處理？被告又有何寄發上開函文請原告提供上開資料之必要？是被告辯稱未與原告成立系爭承攬契約，均非可採。⑶被告固辯稱：被告主委未於該報價單上簽名或蓋章，不發生
兩造合意簽訂系爭承攬契約之效力等語。然依證人張睿丞於本院審理時具結證稱：「（問：請庭上提示原證1（提示本院卷第19、21頁），該客戶確認用章欄所蓋之章，是否為證人所用印？若是，則係於何時？何地為之？在場者尚有何人？為何無管委會之小章？）我有看過原證1，客戶確認用章上的委員會大章是我蓋的，這是我們委員會用的合約章，這放在主任委員辦公室的抽屜有上鎖，當天是主委謝餘飛拿給我蓋的，就是剛才說的2月11日晚上，在場人如剛所述，至於為何沒有小章，我不太清楚。在我們管委會一般簽約報價單上是用橢圓章類似簽收橢圓章，沒有小章，但當天行政幹事下班了，所以拿不到該橢圓章，所以主委才說用管委會合約章來用印，沒有給我小章所以只有蓋合約大章。」等語（見本院卷第310頁），顯見證人張睿丞係經被告主委即謝餘飛之授權，直接以被告之名義蓋章，雖未表明其為被告或謝餘飛代理人及代理之意旨，仍屬蓋章之代行，其效力自及於被告（最高法院107年度臺上字第408號民事判決同旨）。是原告已以報價單表明「新北市○○區○○路00巷○00號」之消防工程內容及願付之工程報酬為74萬元等關於承攬契約之必要之點，並經被告同意在報價單用印，揆諸前揭實務見解，兩造既已對一定之工作及報酬兩者達成合意，則系爭承攬契約即為成立。又該報價單、設備保養紀錄表及進度表明細雖經被告爭執形式上真正(見本院卷第180、357頁)，惟該報價單既經本院提示予證人張睿丞(見本院卷第310頁)，證人張睿丞復表示有看過該報價單(見本院卷第310頁)；而設備保養紀錄表及進度表亦有被告工務幹事黃子謙及總幹事張睿丞之用印(見本院卷第221至261頁)，是該報價單、設備保養紀錄表及進度表明細均應足以肯認內容之真正，而堪為本件之認定依據。被告又稱證人張睿丞、黃家基上開證詞有諸多不實，並提出原告不爭執形式上真正之錄音光碟及譯文為佐(見本院卷第367至373、377頁)。然此核屬證人張睿丞、黃家基之審判外陳述，既未經具結程序以擔保陳述內容之真正，自無法逕予認定被告主張之事實。至被告辯稱：住戶規約有程序、或已與群旺公司另有簽訂消防工程合約規定等語，然此皆非承攬契約成立之必要之點，均不足為系爭承攬契約未成立之證明。
⑷又按承攬大型民間工程，常約定承攬人需提交履約保證金，
用以擔保合約之履行，既為保證履約之性質，兩造必先合意成立承攬契約後，始生保證金之問題。依原告所提之大庭新城公寓大廈廠商保證金繳費收據所示：「廠商名稱：太赫有限公司、備註：廠商太赫有限公司存入保證金（現金繳納）、項目：存入保證金、金額：74,000元……本收據未蓋社區收款章與收款人簽名者，視同無效」等語，並有被告之服務中心收款專用章用印、並經出納劉中慧用印(見本院卷第33頁)，足證兩造間確實已成立系爭承攬契約，本院亦於審理時問以：「被告如沒有與原告簽訂原告主張之本件承攬契約為何會收受原告繳納之保證金74000元？」（見本院卷第180頁），被告對此雖辯稱：該保證金僅係確認廠商有意願承攬工程之證明，被告須依住戶規約相關規定，始可與原告簽訂系爭承攬契約等語。然住戶規約並非審酌兩造成立系爭承攬契約之依據，又履約保證金性質如上所述，否則兩造於契約內容意思表示合致前，承攬人即原告斷無交付履約保證金之理，是被告上開辯稱洵屬無據。從而，依被告收受原告簽發保證金之情節，足以證明兩造已成立系爭承攬契約。
2.綜上，兩造於111年2月11日就被告之系爭消防工程成立系爭承攬契約，被告並於原告提供之報價單用印完成簽約，該報價單就承攬標的、項目及報酬之契約要素達成合意，被告亦收受原告簽發保證金，是兩造成立系爭承攬契約，自堪信實。被告辯稱：系爭承攬契約並未成立等語，尚不足採。
㈡系爭承攬契約是否業經被告依民法第511條前段規定為終止之
意思表示？如有，被告應否賠償原告因終止所受之損害？數額應為若干之爭議：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害；民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年臺上字第1897號民事判決意旨參照）。
原告主張：其係於111年3月間應被告要求而退場，嗣後始知被告已另尋第三方進行工程施作等語，惟此為被告所否認，並辯稱：因未與原告成立系爭承攬契約，要求原告停工並無有終止契約之意思等語。是兩造之系爭承攬契約究竟如何終止，首應審究。
⒉依證人張睿丞於本院審理時證述：「「(問：原告是何時開始
施工？)……正式進場施工是同年2月15日，幾乎每天都會來施工到3月初被告知要停工時。」等語(見本院卷第314頁)、證人黃家基於本院審理時證述：「（問：是否知悉被告後續要求原告停工？是否知悉被告要求原告停工之原因？）知道，是主委謝餘飛要求，大概在今年3月初要求停工，主委謝餘飛不說停工原因，但我有向主委謝餘飛表示這樣社區消防安全是零。」等語(見本院卷第316頁)，復依原告於111年3月25日之紀錄表內容為：「下週三3月30日社區重新招標，決議後看結果如何，才可進行工程。」等語(見本院卷第247頁)，是由上開證人證述可知，原告與被告成立系爭承攬契約後，於111年3月間即因被告主委要求停工，而未再進場施工，被告則於111年3月25日通知原告系爭消防工程已準備重新招標，原告亦自111年3月21日起即向被告發函，請求被告讓原告復工，更於111年4月11日向被告寄發中和郵局193號存證信函，請求被告於111年4月15日前回覆(見本院卷第37至51頁)，然被告對此均未回應，並自陳系爭消防工程已另外由群旺公司進行工程施作(見本院卷第33頁)，足徵被告前開於111年3月25日向原告所稱之停工真意，即係向原告為終止系爭承攬契約之意思表示，並將系爭消防工程轉由群旺公司施作。又系爭承攬契約既係因被告即定作人依上開規定片面任意而為終止，揆諸前揭但書規定，原告自得請求被告賠償其因契約終止而生之損害。
⒊次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條第1項及第2項定有明文。且按「...終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）。」（最高法院99年度臺上字第818號民事判決意旨參照）。本件原告主張其因被告任意終止系爭承攬契約，致其受有74萬元之損害等語，惟被告對此均否認，並執上詞置辯。茲依上開規定及說明，就原告之各項請求有無理由，分述之：
⑴已完成工作之報酬部分：
關於系爭消防工程完成程度，經證人張睿丞證稱：「(問：承上，是否知悉原告於停工前，所完成之工作進度？)依照契約、工作日誌紀錄，應該有完成百分之80，也通過今年2月18日消防複檢，當時複檢通過時原告還沒停工。」、「（問：大庭新廈社區係由何人以何種方式確認原告太赫公司人員有無完成修繕工作？）由公務幹事黃子謙監督，應該就是最後有經過消防局複檢就是完成。」等語、復依證人黃家基證稱：「（問：是否知悉原告於停工前，所完成工作進度？）大概一半多，因為有施工進度。」等語（見本院卷第312、314、317頁），再依原告於111年2月18日(即消防局複檢之日)設備保養紀錄表內容略以：「1.會同新北市政府板橋安檢陳r.進行社區消防缺失覆查作業.......③安檢要求儘速完成修繕作業，未再開立限制改善，暫覆查合格。」等語(見本院卷第233頁)，勾稽上開證人證詞，核與原告上開主張相合，但就上開項目暨金額，於進度表、明細表中究為均未明確記載相關計算式，是自難逕以進度表、明細表及上開證人證詞，而採為有利於原告之認定。又被告稱：依證人黃家基上開證詞，原告已施作之進度至多為百分之50，以此計算其完工範圍金額至多為37萬元(即原告主張之工程總金額74萬元半數)，適屬合理可信。則應認原告完工部分，應僅為系爭消防工程百分之50，原告逾此部分工程款之請求，應屬無據。
⑵工程利潤損失部分：
①按稽徵機關得視當地納稅義務人之多寡採分業抽樣調查方法
，核定各該業所得額之標準。各業納稅義務人所得額標準之核定，應徵詢各該業同業公會之意見，所得稅法第80條第2項及第4項定有明文。財政部每年就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準。除為營利事業科稅之標準外，按通常之情形，應可認為接近該行業實際之獲利狀況。又所失利益之計算，固不限於前述方法，惟若兩造未能提出其他更為精確之估算方法，或計算困難，尚非不能以財政部公佈之同業利潤標準，作為計算實際損害額之基準。
②原告主張：其所失利益為184,145元之情，為被告所否認，而
原告就該金額，於進度表、明細表中究為均未明確記載相關計算式如上所述，是原告主張其所失之利益為為184,145元等語，尚難憑採。而被告稱：原告請求所失利益，應依國稅局所採110年度營利事業同業利潤標準中(433115)消防警報系統裝修工程之淨利為百分之10計算，原告稱未完工之金額184,145元，則淨利即所失利益亦應為18,415元等語。依前揭說明，應屬合理可行之計算方式。因此，本件所失利益之估算，應得參酌財政部公布110年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表所列「消防警報系統裝修工程」之「淨利率」10％，予以估算，原告其就未完成工作部分應可取得之利益為18,415元（計算式：184,145×10％＝18,415元）。是原告請求被告賠償其所失利益在18,415元範圍內部分，自應予准許，逾此部分之請求，則屬無據。
⒋至被告抗辯：因原告於締約過程顯與有過失，依據民法第217
條過失相抵之規定，請鈞院減輕或免除被告之損害賠償責任。按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。查兩造就系爭消防工程成立系爭承攬契約業如上述，且證人張睿丞、黃家基亦證稱111年2月11日，因時間緊迫，而用議價方式，原告亦同意等語(見本院卷第310、315頁)。且依原告111年2月14日之設備保養紀錄表內容略以：「承接110年度消防缺失改善工程......」等語(見本院卷第221頁)，下方亦有被告之工務幹事黃子謙用印。而被告對原告進場施工有疑義，即應即時反應，然迄至原告提起本件訴訟時，始提出爭執，自非適法。是原告於締約過程難認有何過失可言，是被告上開抗辯即不可採。
⒌從而，原告依民法第511條但書規定，得請求被告賠償之損害
額為388,415元（計算式：37萬元＋18,415元＝388,415元），原告於此範圍內之請求，尚屬有據，逾此部分之請求則屬無據。
㈢原告請求返還履約保證金有無理由？金額為若干？⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度臺上字第1209號民事判決意旨參照）。揆諸上開說明，履約保證金乃係確保承攬人依契約約定履約之用，若契約之履行有不可歸責承攬人事由導致終止，則履約保證金之停止條件成就，承攬人自得請求定作人返還履約保證金。
⒉查系爭承攬契約既經被告片面終止如上所述，且系爭承攬契
約之終止乃不可歸責於原告，均如前述，則原告請求被告返還履約保證金74,000元，為有理由。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，亦為民法第233條第1項前段、第203條所明定。查本件給付無確定期限，而起訴狀繕本於111年6月24日送達予被告（送達證書見本院卷第119頁），依前揭說明，原告請求被告給付462,415元(計算式：37萬元＋18,415元＋74,000元＝462,415元)部分，既有理由，自得請求自上開起訴狀繕本送達被告之翌日即111年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
五、綜上所述，原告依民法第511條但書及第179條規定，請求被告給付462,415元，及自111年6月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。本件原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並依職權酌定相當擔保金額宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，被告固聲請傳訊證人賴逢基、謝旺村欲證明兩造間未簽訂系爭消防工程之承攬合約原因為何、另與群旺公司所成立之系爭消防工程承攬契約範圍是否包含系爭承攬契約及原告有無施作及完成系爭消防工程，然上揭待證事實業經證人張睿丞、黃家基詳述如前，應認事證已臻明確。是上開證人自無傳訊之必要；至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 112 年 3 月 14 日
民事第五庭 法 官 鄧雅心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 賴峻權