臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第1486號原 告 廖宥甯訴訟代理人 魏大千律師複 代理人 吳俊芸律師被 告 莊惠蘭訴訟代理人 林裕洋律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段000000000○000000000地號土地及00000-000建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓房地，於108年11月28日，以新北市板橋地政事務所登記字號：板登字第268220號，擔保對債務人廖威智新台幣3,600,000元債權之普通抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告依民法第767條第1項規定，起訴請求塗銷原告所有坐落新北市○○區○○段000000000○000000000地號土地及00000-000建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓房地（下稱系爭房地），於108年11月28日，以新北市板橋地政事務所登記字號：板登字第268220號，擔保對債務人廖威智新台幣（下同）3,600,000元債權之普通抵押權（下稱系爭抵押權）登記，依上開管轄規定，本院應有管轄權。
二、原告主張：㈠緣訴外人廖威智於108年11月28日，為擔保其對被告之債務3,
600,000元，設定系爭抵押權登記予被告，後經陸續償還，至109年12月4日上午尚積欠2,878,243元，於同日下午經被告同意後，由訴外人廖玉霜匯款清償完畢，即多次請求被告給予清償證明及協同辦理塗銷抵押權登記，嗣原告於110年2月5日經登記取得系爭房地所有權後，於111年3月2日以存證信函請求被告協同辦理塗銷抵押權登記，被告並未理會。
㈡原告得依民法767條第1項中段，向被告請求塗銷系爭抵押權登記，茲說明如下：
⒈按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其
所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；最高法院民事判決111年度台上字第1626號判決：「按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」。⒉經查，訴外人廖玉霜已於109年12月4日匯款被告2,878,243元
，此為經被告核算之金額(詳參原證6第3頁)，並為被告所不爭執，合先敘明。
⒊次查，被告雖辯稱前開匯款係為清償抵押權後借款之清償，
而非為抵押權借款之清償云云，然查，證人廖小菁於鈞院作證時提及「因為我們一直有跟被告說我們要清償證明」、「我都有跟被告說我們已經給她錢了，希望她趕快給我們證明讓我們去解設定」、「被告當時是承諾塗銷裕民街房屋的抵押權」、「訴外人廖玉霜匯款前，被告有承諾清償之後會塗銷抵押權，因為被告說怕爸媽當時煩惱我弟弟，所以希望我妹妹先處理這件事情安我父母的欣，然後她就會幫我處理設定的事情」、「訴外人廖威智並不知悉訴外人廖玉霜清償的事情」等語，證稱被告明知訴外人廖玉霜匯款之款項係為清償設定抵押權之債務，且被告更主動向證人廖小菁承諾會提供清償證明供其塗銷抵押權，足見被告辯稱此為抵押權後借款之清償，實屬無據！⒋依被告所提出自行整理製作之借款一覽表(詳參被證3)及償還
借款一覽表(詳參被證4)，原告仍爭執其形式上真正，且訴外人廖威智與被告間之債權債務關係亦與原告無涉，縱退萬步言之，被證3、4形式上真正，然本件抵押權所擔保之債權額為3,600,000元，而被告係於109年12月3日請求訴外人廖玉霜還款2,878,243元，如被告認該筆款項實為抵押後借款之清償，何以會於簡訊中稱「房屋抵押貸款還差2,878,243元」？⒌再者，被告聲稱訴外人廖威智尚積欠被告808萬2,208元(計算
式：依被告所整理之資訊：廖威智借款金額26,360,531-償還金額18,278,243)，被告卻於本案中稱訴外人廖玉霜匯款之2,878,243元係抵押權設定後借款後之清償，然對照被告向訴外人廖玉霜所出具之簡訊(詳參原證6第3頁)，被告顯係認定積欠之債務尚餘2,878,243元，而僅要求廖玉霜匯款2,878,243元，則被告之陳述顯與其主張有矛盾！⒍尤有甚者，系爭房地抵押權之謄本(詳參原證1、2、3)上載擔
保債權種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人於民國108年11月21日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」，明確標示並記載最高限額抵押權之範圍，並非指訴外人廖威智之所有債務，故並未包含被告所稱之其他債務，則被告所主張之債務顯與本訴訟無涉，且被告亦未提出其與訴外人廖威智間於108年11月21日所訂定之金錢消費借貸契約文件，更未釋明抵押債務是否未清償，未清償之金額尚剩餘多少？且應如何證明被告所述「廖玉霜匯款之金額並非係清償抵押債務」之事實為真？僅以與本案無涉之存摺影本誆稱此為訴外人廖威智與被告間之債權債務關係，以此魚目混珠，則被告所述，自無理由！⒎綜上，訴外人廖玉霜已按被告之指示清償抵押債務，基於抵
押權從屬性原則，債務既已清償，則抵押權自應失所附麗，原告自得依民法767條第1項中段，向被告請求塗銷為擔保該債權，於108年11月28日設定於系爭房地上之抵押權登記。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
三、被告答辯：㈠不爭執事項：
⒈訴外人廖威智於108年11月21日與被告成立360萬元之消費借
貸契約（下稱系爭借款），約定清償日為118年11月20日，並以當時原所有權人鄭美珠名下（現為原告）坐落於新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓之系爭房地（建號：板橋區幸福段5394號/設定權利範圍：全部；地號：板橋區幸福段727-10號、738-7號/設定權利範圍：均為1/5）為系爭借款設定普通抵押權。
⒉被告有於109年12月4日收受訴外人廖玉霜之匯款2,878,243元。
⒊被告有於111年3月2日收到如原證七所示之存證信函。
⒋被告對原告提出之原證1至原證7證據形式真正均不爭執。
㈡爭執事項及辯論意旨：
⒈原告爰依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭普通
抵押權，有無理由？⑴訴外人廖威智於108年11月14日向被告借款300萬並開立發票
日108年11月14日、票面金額300萬元、到期日108年12月31日、票據號碼WG0000000本票乙紙，案經被告聲請本票裁定後於110年6月8日確定。廖威智又陸續借款並開立支票分別為支票號碼B00000000(發票日期109年10月21日、金額100萬元)支票乙紙、支票號碼B00000000(發票日期109年10月25、金額50萬元)支票乙紙、支票號碼B00000000(發票日期109年11月17日、金額150萬)支票乙紙、支票票號BO0000000(發票日期109年11月21日、金額50萬)支票乙紙、支票票號B00000000(發票日期109年12月17日、金額150萬)、支票號碼B00000000(發票日期109年12月25日、金額100萬)支票乙紙及支票號碼B00000000(發票日期110年2月3日、金額2,890,000元)支票乙紙，總計向被告借款達889萬元，案經被告聲請支付命令經新北地方法院110年4月08日核發支付命令確定書。
⑵被告就廖玉霜於109年12月4日為廖威智償還2,878,243元之事
實不爭執，惟否認是用來償還系爭借款。查廖威智於108年11月間借款300萬元後，又陸續於109年2月17日借款955,015元、109年2月24日借款876,165元、109年3月17日借款886,065元、109年4月15日借款1,452,765元及1,355,215元、109年4月27日借款1,439,265元、109年5月15日借款969,013元、109年5月28日借款1,151,413元、109年6月15日借款1,356,613元、109年6月17日借款1,454,263元、109年6月22日借款940,013元、109年7月16日借款982,013元、109年7月29日借款957,513元、109年8月17日借款4,190,200元、109年9月21日借款495,000元、109年10月16日借款1,500,000元及109年10月19日借款2,400,000元，總計借款26,360,531元，且後續開立到期日為109年10月25日至110年2月3日止之支票，惟經被告兌現均遭退票。廖威智雖先後於109年6月16日償還1,500,000元、109年6月17日償還1,400,000元、109年7月16日償還1,500,000元、109年7月16日償還1,000,000元、109年8月17日償還1,400,000元及1,500,000元、109年8月18日償還1,500,000元、109年08月20日償還1,000,000元、109年9月16日償還1,200,000元、109年10月20日償還1,000,000元及1,400,000元，總計15,400,000元，後於109年12月4日由廖玉霜償還2,878,243元，惟總計僅償還18,278,243元，廖威智尚有8,082,288元未償還，當時因廖威智係被告協力廠商且對被告表示有設定抵押權，故借款均有擔保，被告同意才會陸續借款予廖威智。原告雖主張已清償該設定抵押權之款項，但原告所指清償之2,878,243元，實為設定抵押權後所為借款之清償，並非設定抵押權之借款清償，故該筆清償根本與該設定抵押權之借款無關。
⑶另證人廖小菁到庭具結證稱：「(問：你去台中和被告莊惠蘭
談的時候，除了你之外，訴外人廖威智是否在場？)答：廖威智當時在看守所。」、「(問：就你所知，廖玉霜還款時，你是否知情，有無將清償的事情告訴廖威智？)答：沒有。」、「(問：你是否知悉廖玉霜有無和被告去核算清償的金額？)答：是莊惠蘭直接傳訊息給我妹妹，莊惠蘭沒有核算給我們看，只有給我們一個金額，然後說就是那個金額。」等語，足證本件訴外人廖玉霜匯款時，事實上並未受訴外人廖威智之委託代為清償系爭抵押權擔保之債務，因此，又廖威智積欠被告尚有8,082,288元，按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文，是本件廖玉霜之匯款，並不能全數作為針對系爭抵押權之債務為清償。
⒉綜上所述，本件系爭抵押權之擔保債權並未全數清償，原告訴請塗銷系爭普通抵押權之登記，於法無據。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張廖威智於108年11月28日，為擔保其對被告之債務3,600,000元，由系爭房地所有權人設定系爭抵押權登記予被告，嗣廖玉霜於109年12月4日匯款2,878,243元予被告，及原告於110年2月5日經登記取得系爭房地所有權之事實，有土地建物登記謄本、存款憑證等件在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告復主張廖威智於系爭抵押權登記予被告後，所擔保其對被告之債務3,600,000元，已經陸續償還，至109年12月4日上午尚積欠2,878,243元，於同日下午經被告同意，由廖玉霜匯款清償完畢，原告自得依民法767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記等情。則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。又「按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記」，最高法院亦著有111年度台上字第1626號民事判決可資參照。是於抵押權所擔保之債權已清償消滅而抵押權人仍拒不塗銷抵押權登記之情況，該抵押權登記對於不動產所有權即有妨害，所有權人自得請求塗銷登記。
㈡原告主張廖威智於系爭抵押權設定登記予被告後，所擔保其
對被告之債務3,600,000元，已經陸續償還，至109年12月4日上午尚積欠2,878,243元，於同日下午經被告同意，由廖玉霜匯款清償完畢之事實，業據提出廖玉霜與被告109年12月3日對話紀錄截圖記載被告對廖玉霜表示：「玉霜，房屋抵押貸款還差0000000，還款到這帳戶」等語，並經證人廖小菁證稱：「（原告訴訟代理人問：〈提示原證8〉這是否為你與被告間之對話紀錄？）是的」、「（為何你會傳送這樣的訊息與被告？）因為我們一直有跟被告說我們要清償證明，但被告都不回應，因為我父親生病，所以我希望被告可以儘快處理」、「（對話紀錄中你有提到『…也一再地跟我承諾會給我們清償證明，我們去解設定…』此陳述之意思為何？是否是被告有承諾你於清償後會塗銷抵押權嗎？）當時我們在台中，我與被告有直接接觸，我都有跟被告說我們已經給她錢了，希望她趕快給我們證明讓我們去解設定」、「（承前，被告當時是承諾塗銷哪一個部分的抵押權？）我們裕民街房屋的部分」、「（提示原證1、2、3，被告當時是承諾塗銷此部分抵押權嗎？）被告當時跟我們說要解設定，這個謄本是我們後來去調我們才知道被告設定了什麼，因為這件設定是被告帶我媽媽去簽名的，但我們都不知道這件事情的」、「（提示原證5、原證6，你是否認識匯款人廖玉霜？）廖玉霜是我的小妹」、「前開原證6中，被告有提到房屋抵押貸款還差2,878,243元，當初這個金額你知道是否是被告計算的金額嗎？）這是被告莊惠蘭傳給我妹妹的」、「（那你是否知道廖玉霜匯款前，被告是否有提及或承諾「清償之後會塗銷抵押權」的事情？）有，因為莊惠蘭說怕我爸媽當時煩惱我弟弟，我媽媽身體又不好，所以希望我妹妹先處理這件事情安我父母的心，然後她就會幫我處理設定的事情」、「（被告訴訟代理人問：你是否知悉廖玉霜有無和被告去核算清償的金額？）是莊惠蘭直接傳訊息給我妹妹，莊惠蘭沒有核算給我們看，只有給我們一個金額，然後說就是那個金額」等語，已堪信為真實。是系爭抵押權所擔保之債權3,600,000元，既已全部清償完畢，依前開㈠說明，系爭抵押權登記對於系爭房地所有權即有妨害，原告所有權人依民法767條第1項中段，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
㈢被告雖辯稱廖玉霜匯款2,878,243元係為清償系爭抵押權設定
登記後之借款，而非為系爭抵押權借款之清償云云。然查，本件系爭房地抵押權登記謄本載明擔保債權種類及範圍：「擔保債務人對抵押權人於民國108年11月21日所立金錢消費借貸契約所發生之債務」，已特定系爭抵押權所擔保債權之範圍，並不包括廖威智於108年11月21日以後向被告借款之債務，且廖玉霜與被告109年12月3日對話紀錄截圖記載被告對廖玉霜表示：「玉霜，房屋抵押貸款還差0000000，還款到這帳戶」等語，已如前述，可見廖玉霜於109年12月4日匯款2,878,243元予被告，確係為清償系爭抵押權所擔保之債權，而非為清償廖威智於系爭抵押權設定登記後之借款，是被告所辯洵無可取。
六、從而，本件原告依民法第767條第1項中段規定，請求：被告應將原告所有坐落新北市○○區○○段000000000○000000000地號土地及00000-000建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓房地，於108年11月28日，以新北市板橋地政事務所登記字號：板登字第268220號，擔保對債務人廖威智新台幣3,600,000元債權之普通抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 112 年 2 月 10 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 10 日
書記官 游曉婷