臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第1665號原 告 蔡坤玉訴訟代理人 金學坪律師
陳觀民律師被 告 林榮輝
林榮豐林諺擎林榮義共 同訴訟代理人 林裕洋律師上列當事人間請求協同辦理變更登記事件，本院於民國112年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告將新北市○○區○○段000○000地號土地，於民國九十九年十一月二十五日所為設定擔保債權總金額新臺幣壹仟壹佰萬元之抵押權登記（登記字號：樹資字第246430號），其中「債務人及債權額比例：林榮輝，債務額全部」部分變更登記為「債務人及債權額比例：林榮義，債務額全部」。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告林榮義（原名林東慶，下逕稱姓名）於99年11月23日向原告借用新臺幣（下同）1,100萬元，並約定由被告林榮輝（下逕稱姓名）提供臺北縣○○市○○○段○○○○段00○0○00○0地號土地（重測後地號為：新北市○○區○○段000○000地號，下合稱系爭土地，分稱各地號）作為擔保，並設定抵押權予原告，以擔保上開借款債務，即由林榮輝為上開借款債務之物上保證人，並簽立借貸暨保證契約（下稱系爭契約），惟當初向地政機關辦理抵押權登記時，誤載債務人為「林榮輝」，致系爭土地他項權利證明書、土地登記謄本上所載之債務人均為「林榮輝」，嗣後原告雖與林榮義就上開借款債務達成和解，惟林榮義迄今未為還款，亦無任何財產可供執行，經原告聲請拍賣系爭土地，經本院以難認林榮輝為債務人為由，駁回原告之聲請。另系爭土地雖經林榮輝一部移轉所有權予被告林榮豐、林諺擎（下均逕稱姓名），惟依民法第868條規定，抵押權效力不受影響，原告應得請求被告就債務人之記載協同辦理變更登記，爰依系爭契約約定、民法第868條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應協同原告將系爭土地，於99年11月25日所為設定擔保債權總金額1,100萬元之抵押權登記（登記字號：樹資字第246430號，下稱系爭抵押權），其中「債務人及債權額比例：林榮輝，債務額全部」部分變更登記為「債務人及債權額比例：林榮義，債務額全部」。
二、被告則以：林榮豐、林諺擎並非系爭契約之當事人，不受該契約書之拘束，無法請求現土地所有權人作為抵押義務人而協同辦理變更登記；林榮義不爭執於109年3月18日有與原告於本院就上開借款債務成立和解並製作和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），然系爭和解筆錄第2項約定「原告本件其餘請求拋棄」，係就系爭契約包含借款及保證部分均為紛爭解決，且和解筆錄當時並未通知林榮輝到場，原告自不得再依系爭契約請求林榮輝、林榮義協同辦理變更登記；又系爭契約約定之系爭土地之抵押權於辦理變更登記前，尚未因登記而生效，且系爭土地現為林榮輝、林榮豐、林諺擎所共有，顯非抵押權設定後將不動產移轉予他人之情形等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、經查，林榮義前向原告借貸1,100萬元，並約定由林榮輝提供系爭土地設定抵押權予原告，以擔保上開借款債務，嗣後向地政機關以林榮輝為義務人兼債務人，在系爭土地上為系爭抵押權登記，又林榮義與原告於109年3月18日經本院以108年度重訴字第543號就上開借款債務達成和解，有系爭契約、土地抵押權設定契約書、臺北縣樹林地政事務所他項權利證明書、新北市樹林地政事務所函暨土地登記公務用謄本、系爭和解筆錄等件在卷可稽（見本院111年度訴字第1665號卷，下稱本院卷，第23頁至33頁、103頁至112頁；本院108年度重訴字第543號卷，下稱前案卷，第143頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、至原告主張依系爭契約及民法第868條，得請求被告協同將系爭抵押權辦理變更登記等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲就兩造爭執要點分別判斷如下：
㈠系爭和解筆錄之性質為認定性之和解：
⒈按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約，為民法第736條所明定。次按和解之本質，究為創設，抑或認定，固應依其和解契約內容而定，惟除當事人確係約定以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，係屬創設性者外，如當事人係以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，當事人仍得依原有法律關係為請求，僅法院不得為與和解結果相反之認定而已；蓋前者足使原債務及其他擔保因和解成立而消滅，不得再行主張，則於約定內容不明確時，不能遽行推定創設性和解為當事人之真意（最高法院110年度台上字第2787號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭和解筆錄為認定性和解，原物上保證人之責任
未因和解而解除，亦無拋棄對林榮輝抵押權權利之意等語。經查，依原告於前案所主張者，係依系爭契約及民法第478條請求林榮義返還借款本金及利息共計1,505萬6,000元，有該案民事起訴狀在卷可稽（見前案卷第9頁至13頁），嗣經本院於109年3月18日準備程序時達成和解，並作成系爭和解筆錄，和解內容為：「一、被告（按即林榮義）應給付予原告新臺幣1368萬9200元，及其中新臺幣1000萬部分自108年9月21日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及其中新臺幣100萬部分自108年9月21日至清償日止，按週年利率6.7%計算之利息。二、原告本件其餘請求拋棄。三、訴訟費用由雙方各自負擔。」（見前案卷第143頁），本院並審酌系爭和解筆錄作成之過程，係由林榮義委任訴訟代理人在該案準備程序中陳稱：對於原告請求均不爭執，希望以分期方式支付等語，另在當次庭期經兩造訴訟代理人就和解方案達成共識，惟因無法聯絡上林榮義而改期，後於下次庭期則由原告訴訟代理人稱：今日才知道林榮義要和解，請本院直接製作和解筆錄，本金不動，利息全部打7折等語，林榮義之訴訟代理人則稱：同原告訴訟代理人所述，林榮義最後有同意和解等語，遂由法院製作系爭和解筆錄（見前案卷第136頁至137頁、141頁），足認系爭和解筆錄係就原告與林榮義間就原來明確之法律關係即系爭契約為基礎而成立之認定性和解，並非其等間約定以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有法律關係之創設性和解，從而系爭和解筆錄關於「原告本件其餘請求拋棄」之約定，應僅指前案原起訴事實中，原告就系爭契約之消費借貸法律關係本得向林榮義請求，因成立和解而拋棄不再請求之利息部分，揆諸前揭說明，自不使原債務與系爭抵押權之擔保因和解成立而消滅，被告上開所辯，委屬無據。又系爭和解筆錄既僅就原告及林榮義間之借款債務為認定性和解，而與系爭抵押權是否消滅無涉，已如前述，則林榮輝是否到場參與和解，及其是否受系爭和解筆錄效力所及，均與本件判斷不生影響，併此敘明。
㈡系爭抵押權之設定已生效力，且林榮豐、林諺擎受抵押權效力所及：
按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第153條第1項、第758條分別定有明文。次按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條有明文規定，此為抵押權之追及效力。查原告及林榮義、林榮輝約定由林榮輝提供系爭土地設定抵押權，以擔保林榮義之上開借款債務，此有系爭契約在卷可佐（見本院卷第23頁），且原告及林榮義、林榮輝亦據上開約定，以抵押人即林榮輝所有之系爭土地，填載土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書並完成抵押權設定之登記（見本院卷第25頁至31頁），足認當事人就本件抵押權設定互相表示意思一致而合意，並以書面完成抵押權設定之登記，則系爭抵押權設定已生效力，不因抵押權設定之內容有誤載之情事而異其認定（此僅屬是否得更正抵押權登記內容之問題，詳後所述）。又系爭807、808地號土地於109年6月20日以贈與為登記原因，分由林榮豐取得權利範圍5377分之3207、8529分之5145、林諺擎取得權利範圍5377分之611、8529分之911之應有部分，此有系爭土地登記公務用謄本在卷可憑（見本院卷第105頁至111頁），且為兩造所不爭執，則依民法第868條規定，系爭抵押權效力不因於抵押權設定後，將提供擔保之系爭土地讓與其一部與他人而生影響，林榮豐、林諺擎仍受系爭抵押權效力所及。
㈢原告得請求被告協同辦理系爭抵押權變更登記：
按契約成立後，債務人有依契約內容履行之義務（最高法院106年度台上字第2954號判決意旨參照）。查依系爭契約所載，係約定由林榮義向原告借款1,100萬元，而由林榮輝提供系爭土地設定抵押權予原告供為擔保（見本院卷第23頁），是林榮輝僅係提供系爭土地之物上保證人，而非以自己為主債務人甚明，惟現所登記之系爭抵押權內容，係以林榮輝為義務人兼債務人（見本院卷第107頁、111頁），經核與原告及林榮義、林榮輝之前揭抵押權設定契約約定顯然不符，又林榮豐、林諺擎受本件抵押權效力所及，已如前所認定，是原告依系爭契約約定及民法第868條規定，請求被告應協同辦理系爭抵押權變更登記，將「債務人及債權額比例：林榮輝，債務額全部」部分變更登記為「債務人及債權額比例：林榮義，債務額全部」，以符合系爭契約之本旨，應屬有據。
五、綜上所述，原告主張依系爭契約約定及民法第868條規定，請求被告協同辦理系爭抵押權變更登記，將「債務人及債權額比例：林榮輝，債務額全部」部分變更登記為「債務人及債權額比例：林榮義，債務額全部」，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
民事第二庭 法 官 宋泓璟以上正本係照原本做成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
書記官 林俊宏