臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第1668號原 告 張麗娟訴訟代理人 邱柏青律師
王君育律師被 告 楊清華訴訟代理人 羅一順律師
游正霆律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國112 年2 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就附表所示不動產抵押權所擔保之違約金超過自民國109年4月14日起至清償日止，按週年利率16%計算部分之債權不存在。
被告不得持本院110 年度司拍字第122 號拍賣抵押物裁定，就超過前項違約金債權不存在部分，對原告為強制執行。
原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，本件原告原起訴聲明：㈠確認被告就原告所有如附表所示之不動產(下稱系爭不動產)，登記日期10
8 年10月16日設定抵押權(下稱系爭抵押權)所擔保之新臺幣（下同）230 萬元債權不存在。㈡被告應將前項抵押權及新北市板橋地政事務所於108 年10月16日以收件字第15270 號辦理之預告登記予以塗銷。㈢被告不得以本院110 年度司拍字第122 號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告為強制執行，本院110 年度司執字第81747 號對原告所為強制執行程序應予撤銷。嗣於111年12月27日具狀變更訴之聲明，將原聲明列為先位聲明，並追加備位聲明（詳後述），衡情原告聲明之變更，其請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，於法並無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院104年度台上字第1355號判決意旨參照）。本件原告先位聲明㈠確認被告就系爭不動產設定系爭抵押權及所擔保債權不存在，備位聲明㈠系爭抵押權所擔保之債權在逾債權本金2,021,920 元，以及自109 年4 月14日起至清償日止，按年息2.5%計算之利息、按月息2.5%計算之遲延利息、按每萬元每日30元計算之懲罰性違約金之不存在，惟該主張均經被告否認，則兩造間就上開法律關係之存在與否，即有爭執，造成原告在私法上之地位有不安狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之。是原告提起本件民事訴訟，有確認利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告主張原告於民國108 年10月14月向其借款230 萬元，10
月16日就原告所有之系爭不動產設定系爭抵押權及辦理預告登記，110 年7 月8 日被告持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，致系爭不動產經本院110 年度司執字第81747 號查封在案；然被告主張系爭抵押債權所提呈之債權證明即金錢消費借貸契約書（下稱系爭契約書）及領款收據（下稱系爭領款收據）上所載「張麗娟」並非原告所簽，原告從未收受被告之現金或匯款，故兩造間並無消費借貸關係，系爭抵押債權、抵押權均不存在，若法院認為系爭抵押債權存在，亦僅有2,021,920 元，且並無利息、遲延利息、違約金存在，約定之違約金亦過高，應酌減，爰依法提起本件訴訟，並依民法第
767 條第1 項中段、第179 條、強制執行法第14條第2項、民法第252 條為請求，提起本件訴訟。
㈡先位聲明：⒈確認被告就原告所有之系爭不動產設定系爭抵押
權所擔保之230 萬元債權不存在。⒉被告應將前項抵押權及新北市板橋地政事務所於108 年10月16日以收件字第15270號辦理之預告登記予以塗銷。⒊被告不得以本院110 年度司拍字第122 號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告為強制執行，本院110 年度司執字第81747 號對原告所為強制執行程序應予撤銷。備位聲明：⒈確認被告就原告所有之系爭不動產之系爭抵押權，所擔保之債權在逾債權本金2,021,920 元，以及自109 年4 月14日起至清償日止，按年息2.5%計算之利息、按月息2.5%計算之遲延利息、按每萬元每日30元計算之懲罰性違約金之部分不存在。⒉被告所執本院110 年度司拍字第122 號拍賣抵押物裁定，就系爭不動產擔保之抵押債權本金超過2,021,920 元，以及自109 年4 月14日起至清償日止，按年息2.5%計算之利息、按月息2.5%計算之遲延利息、按每萬元每日30元計算之懲罰性違約金之部分，及超過按年息16%計算之違約金部分，不得強制執行等語。
二、被告答辯以：㈠108 年10月14日原告委託訴外人蔡明翰簽訂系爭契約書，向
被告借款230 萬元，委託蔡明翰於10月16日將系爭不動產設定第2 順位抵押權予被告；被告委託訴外人羅全志分於10月15日、16日將借款匯至原告之合作金庫東三重分行0000000000000帳號戶頭內，差額部分已以現金交付，於系爭領款收據上簽名表示收訖，原告更於兩造之line對話中，自承借款有匯到原告戶頭、承認有簽署文件。
㈡又依不動產抵押權（借貸）同意書（下稱系爭同意書）內容
，原告同意提供系爭不動產，由蔡明翰進行抵押權設定予被告；同意書末段內容，原告交付本人權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證明文件予蔡明翰，授權蔡明翰代為簽訂借款等相關事宜（負連帶清償責任），可知原告就向被告借款一事，概括授權由蔡明翰處理，並同意與蔡明翰負連帶清償責任。上開借款相關事宜，應包含代理原告簽訂借款契約、設定抵押權等擔保及簽署系爭領款收據等一切與系爭借款有關之事項，故蔡明翰代理原告簽署系爭契約書、土地及建物改良物抵押權設定契約書、系爭領款收據等文件，均屬有效，益證系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
㈢被告委託羅全志將系爭230 萬元借款中2,021,920 元之部分
匯款予原告，其餘278,080 元以現金交付予原告之代理人蔡明翰，原告辯稱該匯款非系爭借款，超過2,021,920 元部分未交付云云；惟原告未就2,021,920 元係因何故匯入原告帳戶為說明，亦未就該匯款非借款、無受領借款意思及未收受剩餘278,080 元等事實舉證。
㈣系爭契約書雖未載明原告須支付利息及負擔遲延利息及懲罰
性違約金，惟被告與系爭消費借貸之各債務人間已達成合意，同意將系爭消費借貸之年息訂為2.5%，遲延利息訂為月息
2.5%，並約定違約金為每萬元每日10元，及每萬元每日30元之懲罰性違約金，有抵押權設定契約書上債權人及各債務人之印鑑章為證，故原告以系爭消費借貸契約未載明利息、遲延利息及懲罰性違約金，辯稱上開約定不存在云云，並非事實。
㈤本件雙方約定之懲罰性違約金，本件原告於尚有資力情形下
拒絕償還本金，亦未依約定支付利息，一概否認有償還債務之義務，顯見原告自借貸之初便無清償債務之想法，故意欠債不還之惡劣態度已臻酌然，如再予酌減違約金之優惠，實有害社會風氣及有借有還之善良風俗，亦無法達成懲罰性違約金嚇阻債務人故意違約之效果，故應不予酌減違約金。
㈥綜上，原告之請求顯無理由，應予駁回，聲明：原告之訴駁
回等語。
三、本件不爭執事項（見本院卷第346頁）：㈠原告所有系爭不動產，有以被告為權利人、原告為義務人兼
債務人、訴外人李宏輝、蔡明翰為債務人，於108 年10月16日完成系爭抵押權之登記及預告登記，約定擔保債權總額為
230 萬元，擔保債權種類及範圍為108年10月14所立借貸契約發生之債務，債務清償日期為109 年4 月14日，利息為年息2.5%，遲延利息為月息2.5%，並約定每逾一日每萬元以10元作為違約金，每萬元加計每日30元作為懲罰性違約賠償金。
㈡被告向本院聲請准予拍賣系爭不動產，並於111年9月13日拍
賣含系爭不動產之不動產，然該次拍賣程序經本院110年司執字第81747號撤銷該次拍賣程序。
四、本件爭點為：㈠先位部分：
⒈原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，有無理由？⒉被告應否將系爭抵押權登記及預告登記予以塗銷？⒊系爭強制執行事件之執行程序應否撤銷？㈡備位部分：
⒈抵押權擔保之債權逾2,021,920 元部分是否存在？⒉擔保債權有無利息、遲延利息、懲罰性違約金存在？⒊違約金約定是否過高？
五、本院得心證之理由：㈠先位部分：
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項定有明文。又所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之（最高法院94年度台上字第671號判決參照）。次按當事人主張金錢消費借貸契約存在，應就借貸意思表示合致及借款業已交付之事實負舉證責任（最高法院104 年度台簡上字第23號判決可參）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提。倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第2075號判決）。
⒉原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認
，並辯稱確有系爭債權在等語，依前揭說明，自應由被告就系爭債權存在且已交付借款等事實負舉證責任。查被告提出系爭同意書（見本院卷第81頁），原告同意將系爭不動產進行不動產抵押設定及預告登記，且交付權狀、印鑑證明、印鑑章、身分證明文件授權蔡明翰代為簽定借款等相關事宜，又提出蓋有原告、訴外人蔡明翰、李宏輝印章之108年10月14日系爭契約書，該契約約定借貸金額為230萬元，債務人為原告，蔡明翰、李宏輝擔任債務人兼連帶保證人，復有羅全志於同年10月15日、同年月16日匯款至原告之匯款申請書影本2紙（見本院卷第159頁、第161頁），並有108年10月16日載有「借款新臺幣：貳佰參拾萬元整，借款人已經收訖，確實無誤」之領款收據一紙在卷可查（見本院卷第95頁），且已於108 年10月16日完成系爭抵押權之登記及預告登記，抵押權擔保債權種類及範圍為108年10月14所立借貸契約發生之債務，債務清償日期為109 年4 月14日，利息為年息2.5%，遲延利息為月息2.5%，並約定每逾一日每萬元以10元作為違約金，每萬元加計每日30元作為懲罰性違約賠償金。且原告與訴外人羅一順律師間通訊軟體對話紀錄（見本院卷第147頁）中亦表示有簽不動產抵押權（借貸）同意書，自表示其已授權蔡明翰將系爭不動產進行不動產抵押設定及預告登記，且授權蔡明翰代為簽定借款等事宜，至原告爭執系爭契約書並未載有被告姓名等資料，然消費借貸契約之成立並未以書面為限，是系爭契約書、領款收據均為被告持有，且被告亦提出匯款單據，是已足佐證兩造間就借貸意思表示合致及借款業已交付，故被告與原告間確實有系爭債權存在，堪以認定。
⒊按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之
真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察（最高法院79年度台上字第1778號、85年度台上字第517號、96年度台上字第2631號民事判決意旨參照）。原告主張並未簽領款收據，僅授權蔡明翰書立借款契約，且並未取得借款等語，然系爭同意書內容已載明授權蔡明翰就系爭不動產進行不動產抵押設定及預告登記，且授權蔡明翰代為簽定借款等相關事宜，並非如原告所主張蔡明翰僅能簽立借款契約，若原告當時欲限縮蔡明翰僅能簽立借款契約，自應清楚載明，但卻記載「借款等相關事宜」，是原告主張顯不足採，又被告提出匯款至原告帳戶之2,021,920元，匯款日期均為系爭契約簽立後108年10月15日、16日，依其時間點已可認定為借款交付，而原告僅稱並非借款交付，然此筆金額何以匯入原告帳戶，原告未能說明匯入理由，顯然與常情有違，又被告主張其將差額以現金交付後，方取得系爭領款收據，與一般交易習慣相符，且若未確認已經收訖，蔡明翰、李宏輝亦身為連帶保證人，實無任意簽立之理，至原告稱自身並未拿到錢，僅屬債務人間就借款利用方式，與系爭借貸關係是否存在無涉。
⒋查如前述系爭債權存在，且抵押權及預告登記均由原告授權
，是原告主張系爭債權不存在，依民法第767條第1項中段及民法第179條、強制執行法第14條第2項，請求被告應塗銷系爭抵押權登記及預告登記，及被告不得以本院110 年度司拍字第122 號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告為強制執行，本院110 年度司執字第81747 號對原告所為強制執行程序應予撤銷，均無理由，應予駁回。
㈡備位部分：
⒈原告主張擔保之債權逾2,021,920 元不存在，然如前述，兩
造約定借款金額為230萬元，其中2,021,920 元以匯款至原告帳戶，其他部分則以現金交付後，由原告授權之蔡明翰簽收系爭領款收據，是原告此部分之主張並無足採。
⒉原告又主張擔保債權中無利息、遲延利息、懲罰性違約金存
在等語，查系爭抵押權之抵押權設定契約書中已載明清償日期、利息、遲延利息、違約金之約定，且蓋有兩造及訴外人蔡明翰、李宏輝之印章，有新北市樹林區地政事務所函附設定契約書、印鑑證明、身分證影本在卷可查（見本院卷第109頁至第124頁），被告亦因此取得新北市樹林地政事務所核發之他項權利證明書（見本院卷第91頁），是衡諸一般民間借貸，若無利息、遲延利息、懲罰性違約金之約定，被告實無任意出借230萬元現金之誘因，原告既授權蔡明翰處理借款等相關事宜，且被告已交付借款，原告之印鑑證明亦已載明申請目的為不動產登記，自已足佐證原告與被告間對於利息、遲延利息、懲罰性違約金之約定已有合意，原告此部分之主張亦無足採。
⒊另原告請求本院酌減違約金部分，為有理由：
⑴按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債
務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷（最高法院109年度台上字第1013號民事判決參照）。另違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度臺上字第2529號裁判要旨參照）。
⑵兩造就系爭抵押債權違約金之約定為「每萬元每日10元作為
違約金、每萬元每日30元作為懲罰性違約金」，是同時包含「賠償總額預定性質」及「懲罰性質」之違約金。又按約定利率，超過週年16%者，超過部分之約定，無效，110年1月20日修正公布之民法第205條定有明文。又民法第205條立法限制最高利率，於110年1月20日修正公布前，明定債權人對於超過週年利率20%部分之利息無請求權，同法第206條更明定債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，則當事人將借貸關係所得獲取之對價即利息，改以其他形式為約定而超過上開限制，使之成為有請求權，無異助長脫法行為，難以貫徹該2條「防止重利盤剝，保護經濟弱者」之立法目的，自非法之所許（最高法院110年度台上字第1688號判決意旨參照）。查系爭抵押權約定之債務清償日期109年4月14日，已約定利息、利率，並約定「每萬元每日10元作為約約金、每萬元每日30元作為懲罰性違約金」，是若依其約定違約金之計算方式，每日違約金為2,300元及6,900元，若計算年息甚至超過100%，足徵違約金約定形式已超過民法第205條修正前、後之法定最高利率限制；又審酌修正後民法第205條之法定最高週年利率16%，已高出現今一般金融機構之借款利率甚多，爰據此酌減系爭違約金按週年利率16%計算，應屬適當。原告主張依強制執行法第14條第2項規定，被告不得持系爭拍賣抵押物裁定，就超過自109年4月14日起至清償日止，按年息16%計算之違約金部分，對原告為強制執行，為有理由，逾此部分，均難認有據。
㈢綜上所述，原告先位請求確認被告就系爭不動產設定系爭抵
押權所擔保之230 萬元債權不存在、被告應將前項抵押權及預告登記予以塗銷、被告不得以本院110 年度司拍字第122號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告為強制執行，本院11
0 年度司執字第81747 號對原告所為強制執行程序應予撤銷，均無理由，而備位部分請求確認系爭違約金逾週年利率16%部分之債權不存在，洵屬有據，原告主張被告不得持系爭拍賣裁定就超過自109年4月14日起至清償日止，按週年利率16%對原告為強制執行，均為有理由，應予准許，至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 2 月 24 日
民事第六庭 法 官 宋家瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日
書記官 張韶安附表：編號 項目 坐落及建物門牌 權利範圍 １ 土地 新北市○○區○○段000地號 23分之2 ２ 建物 坐落：新北市○○區○○段000地號 門牌：新北市○○區○○街00巷0號 全部 ３ 建物 坐落：新北市○○區○○段000地號 門牌：新北市○○區○○街00巷0號 全部