臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第1211號原 告 和群不動產顧問有限公司法定代理人 鍾信豐原 告 鍾東霖共 同訴訟代理人 張珉瑄律師複代理人 陳郁芳律師被 告 留沛溱訴訟代理人 詹豐吉律師
鐘煒翔律師上列當事人間請求給付報酬等事件，於民國112年1月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國111年1月2日與原告和群不動產顧問有限公司（下
稱和群公司）簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭專任契約），委託原告和群公司居間仲介銷售被告所有門牌號碼新北市○○區○○路00巷00號7樓房屋及所持分土地（下合稱系爭房地），並約定買方出價達新臺幣（下同）1875萬元時，原告和群公司得向買方收取定金。嗣原告和群公司覓得買方即原告鍾東霖並媒介其出價購買系爭房地，原告鍾東霖亦於111年2月11日簽署購屋承諾書（下稱系爭購屋承諾書），表示願以1875萬元購買系爭房地並支付定金50萬元，被告卻拒絕簽訂不動產買賣契約並明確表示不賣。
㈡依系爭專任契約「壹、銷售條件」第4條約定：「一、若買方
同意本契約書甲方之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立。…。三、買方依第一項簽署『購屋承諾書』時，買賣契約已有效成立。如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買賣契約書之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金」，以及「貳、甲乙雙方之權利義務」第9條約定：「甲方同意乙方當買方出價達新台幣壹仟捌佰柒拾伍萬元正以上時可向買方收取訂金」、第6條約定：「一、買賣成交者，乙方得向甲方收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之4。…。五、有下列各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方仍應支付第一項約定之服務報酬予乙方：…㈣…乙方所媒介之買方之承購條件已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」、第7條第2項約定：「前條第五項第㈢款至第㈥款情形，甲方應支付乙方按本契約書約定之銷售總價百分之六計算之違約金」，原告和群公司所覓得之買方即原告鍾東霖，既已支付定金並簽署系爭購屋承諾書，卻遭被告違約不賣，原告和群公司自得依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第6條第5項第4款、第7條第2項約定，請求被告給付服務報酬75萬元（實際成交價1875萬元×4％＝75萬元）以及違約金130萬8000元（委託銷售總價2180萬元×6％＝130萬8000元）。
㈢又依民法第248條、第249條規定，訂約當事人之一方，由他
方受有定金時，推定其契約成立；契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。被告既收受原告鍾東霖所支付之定金，卻拒絕出售系爭房地，原告鍾東霖亦可依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還其所受之定金。因原告和群公司已返還原告鍾東霖代收之定金50萬元，故原告鍾東霖得再向被告請求給付50萬元。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告和群公司205萬8000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉被告應給付原告鍾東霖50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告於系爭專任契約所定銷售條件為買賣總價2180萬元，且
買賣價款第一期款為總價款10％、第二期款為總價款10％、第三期款為總價款80％，原告鍾東霖之承購條件與被告之銷售條件並不一致。是以，原告鍾東霖所支付之50萬元，乃屬系爭專任契約「壹、銷售條件」第4條所定之「附停止條件定金」，須於被告同意依原告鍾東霖承購條件出售並於「附停止條件定金委託書」上簽認時，方生定金之效力。被告與原告鍾東霖就系爭房地之相關稅費負擔無法合意，被告未同意原告鍾東霖之承購條件並簽認「附停止條件定金委託書」，更未收取原告鍾東霖所交付之50萬元，原告鍾東霖自無從依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金。
㈡系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第9條：「甲方同
意乙方當買方出價達新台幣壹仟捌佰柒拾伍萬元正以上時可向買方收取訂金」之約定，乃係方便原告和群公司與買方磋商，磋商空間包括價金、稅負、瑕疵擔保等，而被告與原告鍾東霖數次磋商仍無法合意其他買賣條件，買賣契約尚未成立。原告和群公司既未依系爭專任契約完成仲介義務，且原告和群公司所媒介之買方即原告鍾東霖之承購條件未達到被告之銷售條件（買賣總價、價款支付方式及時間等，均有不同），原告和群公司即不能依系爭專任契約請求被告給付服務報酬甚或違約金。
㈢聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告和群公司與被告於111年1月2日簽訂系爭專任契約後，媒介原告鍾東霖出價購買系爭房地，原告鍾東霖則於111年2月11日出具系爭購屋承諾書，願以1875萬元買受系爭房地，另交付50萬元為定金並由原告和群公司代收；嗣被告不同意以原告鍾東霖之承購條件出賣系爭房地，原告和群公司則退還50萬元予原告鍾東霖等情，業據原告提出系爭專任契約、系爭購屋承諾書、被告之111年3月24日存證信函、原告之111年3月30日存證信函等件為證（見本院卷第19至40頁），並為被告所不爭執，應堪認定。
四、原告另主張原告鍾東霖之承購條件已達被告之銷售條件，被告拒絕與原告鍾東霖簽訂不動產買賣契約書，依系爭專任契約視為原告和群公司完成仲介義務，原告和群公司得依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第6條第5項第4款、第7條第2項約定，請求被告給付服務報酬及違約金，而原告鍾東霖得依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還其所受定金等節，則為被告以前揭情詞置辯。是本院應審究者厥為：㈠原告鍾東霖之承購條件，是否已達被告之銷售條件？原告和群公司依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第6條第5項第4款、第7條第2項約定，請求被告給付服務報酬75萬元、違約金130萬8000元，有無理由？㈡原告鍾東霖所支付之50萬元，效力為何？原告鍾東霖依民法第249條第3款規定，請求被告給付50萬元，有無理由？茲就上開爭點，判斷如下：
㈠原告鍾東霖之承購條件，是否已達被告之銷售條件？原告和
群公司依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第6條第5項第4款、第7條第2項約定，請求被告給付服務報酬75萬元、違約金130萬8000元，有無理由？⒈觀諸系爭專任契約「壹、銷售條件」第4條第1項約定：「
若買方同意本契約書甲方（即本件被告，下同）之銷售條件而簽署『購屋承諾書』者，毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」（見本院卷第22頁），而「壹、銷售條件」第2條第1項則明確記載：「甲方願意出售之土地、建築改良物、頂樓增建部，總價格為新台幣貳仟壹佰捌拾萬元整」（見本院卷第21頁），由此可見，原告和群公司與被告合意賦予「毋庸經甲方簽認，買賣契約即有效成立」效力之銷售條件，銷售總價應為2180萬元。
⒉原告雖主張被告之銷售價格應為1875萬元，2180萬元僅為
廣告價、供作預留買方殺價空間等語，並以系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第9條之特別約定、被告與原告和群公司過往交涉經驗、證人即負責系爭房地買賣之經紀人謝明熙之證言、被告與證人謝明熙之對話紀錄等，為其論據（見本院卷第120至122、280至283頁）。惟查：
⑴系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第9條固約定
：「甲方同意乙方當買方出價達新台幣壹仟捌佰柒拾伍萬元正以上時可向買方收取訂金」（見本院卷第24頁），且證人謝明熙亦到庭結證稱：被告說系爭房地想要賣1800萬元、不含4％服務費，所以就定底價1875萬元，至於銷售價格2180萬元也是被告自己決定再往上加；我經手的委任銷售契約，都會要求賣方把底價告訴我，我再寫在契約上，當買方出到這個價格就可以成交，這樣才有依據，我也有向被告解釋這條約定的意思，就是有人出價出到1875萬元時，我就可以收定金、被告就要出來簽約；有買方出價達1875萬元時，其他如價款給付、房地移轉、稅費負擔等，就不用再談了，契約即成立；我對這條約定的解釋、認知，買方的出價在1875萬元到2180萬元間，都是可以成交的價格，被告沒有權利拒絕、議價或為其他磋商等語（見本院卷第222至230頁）。
⑵本院審酌證人謝明熙得自原告和群公司向被告所收取之
系爭房地服務報酬取得一定比例之利潤，此經證人謝明熙證述在卷（見本院卷第232頁），是以證人謝明熙與原告和群公司就本件訴訟結果，利害關係一致，本難僅以證人謝明熙單方證述認定原告和群公司與被告就系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第9條特別約定之真意及效果；況且，倘依證人謝明熙前開認知解釋該約款，無異由居間仲介銷售系爭房地買賣之原告和群公司或經紀人即證人謝明熙，決定系爭房地最終成交價格及其他買賣條件，對被告之權益顯失公平，亦與不動產之居間仲介交易常態相違。再稽以系爭專任契約僅於「
壹、銷售條件」第4條第3項後段約定：「如因可歸責於甲方之事由，致無法完成不動產買賣契約書之簽訂者，甲方應加倍返還買方已支付之定金。但因可歸責於買方事由者，買方已支付之定金不得請求返還」、「貳、甲乙雙方之權利義務」第4條第1項前段約定：「買方支付定金後，如買方違約不買，致定金由甲方沒收者，…」，雖規範「定金」於契約成立前可用以擔保契約之成立，於契約成立後則變更為確保契約之履行，然尚無成立契約或證明成立之作用，更無如「壹、銷售條件」第4條第1項所定：「毋庸經甲方簽認，買賣契約已有效成立」之效果。職是之故，原告和群公司與被告固於系爭專任契約約定：「甲方同意乙方當買方出價達新台幣壹仟捌佰柒拾伍萬元正以上時可向買方收取訂金」，仍未變更系爭專任契約甲方（即本件被告）銷售條件（價格）為2180萬元之約定。
⑶被告雖於111年2月12日與證人謝明熙之對話中，曾表示
：「（證人謝明熙：因為這份合約我們已經簽了很多年了，那然後買方付契稅、代書費，屋主付增值稅，然後…）那個我知道，對對對，所以那個當時的底價，是我自己的失誤。因為我記得我之前是底價簽1900多，但是可能我自己忘記了，我忘記這件事」、「（證人謝明熙：我這邊是收定金了，那就是說，你要呈現說什麼，一定要呈現1875的數字的話，即便這樣的話，你實拿也是1800是不會有什麼變化…；因為那個增值稅的部分，你已經簽很多次了，你應該非常清楚說屋主本身就是要付這個增值稅…）該付這個沒問題啦！就是我那個底價，我自己的失誤，我應該是去前面那一段，我底價應該是19多少…」、「（證人謝明熙：談好了，就是有你的要的部分我們就是1800，讓你可以拿到）基本上就是說我一樣付4％的佣金，但是前提是1875的前提下。…」、「（證人謝明熙：反正就是要達到你1800實拿的數字就對了）對呀，我這個稅費的東西成本有沒有算進去？我已經很委屈了…」、「禮拜三…那就約禮拜三！…但是這個金額，你不要到時候又再跟我講…」等語（見本院卷第159至163頁），或可證明被告簽訂系爭專任契約時之出售底價為1875萬元（含服務費、稅費），甚或寬認被告曾向證人謝明熙表示同意以1875萬元且不問點交、瑕疵擔保等買賣條件等出售系爭房地之情。然系爭專任契約首頁已載明：「除本契約書及其附件外，任何口頭約定均不生效力」（見本院卷第21頁），被告既未將「以底價1875萬元（含服務費、稅費）出售系爭房地，且不問點交、瑕疵擔保等買賣條件」之意，形諸於系爭專任契約之具體約定，即無從據此認定系爭專任契約之甲方銷售條件（價格）為1875萬元，而無視系爭專任契約「壹、銷售條件」第2條第1項之2180萬元明文記載。另依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第5條第1項約定：「買賣雙方價金與條件一致時，甲方應與乙方所仲介成交之買方另行簽訂『不動產買賣契約書』，…」（見本院卷第23頁）可知，關於系爭房地之買賣，係以簽訂不動產買賣契約書面為要式，是縱被告曾向證人謝明熙表示同意以1875萬元出售系爭房地，然於簽訂不動產買賣契約書面之前，依民法第166條「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立」之規定，亦難認系爭房地買賣契約已成立而有拘束被告之效力，併予指明。
⑷至原告提出被告於105年9月4日所簽署之專任委託銷售契
約書（委託銷售標的同為系爭房地，委託期間自105年9月4日起至106年3月31日止），其中「貳、甲乙雙方之權利義務」第7條雖亦記載「甲方同意乙方當買方出價達新台幣貳仟壹佰壹拾貳萬元正以上時，乙方可以向買方收取訂金。以上金額不含仲介費，含4％新台幣貳仟貳佰萬元正」（見本院卷第301頁），然該專任委託銷售契約之委託事務既未完成，即無所謂被告係以買方出價達「底價」並收取「定金」為委託銷售條件之交易習慣存在，原告此部分之主張，亦難憑採。
⒊又原告鍾東霖係以總價1875萬元為條件，出價購買系爭房
地，此參系爭購屋承諾書甚明（見本院卷第19頁），與被告之銷售條件（價格）2180萬元未合，是以原告鍾東霖之承購條件，顯未達被告之銷售條件。準此，原告和群公司主張原告鍾東霖之承購條件已達被告之銷售條件乙節，即不可採，從而原告和群公司依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第6條第5項第4款：「有下列各款情形之一者，視為乙方已完成仲介之義務，甲方仍應支付第一項約定之服務報酬（即實際成交價之4％）予乙方：…㈣乙方所媒介之買方之承購條件已達甲方之銷售條件，甲方拒絕與買方簽訂買賣契約書」、第7條第2項：「前條第五項第㈢款至第㈥款情形，甲方應支付乙方按本契約書約定之銷售總價百分之六計算之違約金」等約定，請求被告給付服務報酬及違約金，當屬無據。
㈡原告鍾東霖所支付之50萬元，效力為何？原告鍾東霖依民法
第249條第3款規定，請求被告給付50萬元，有無理由？⒈前已敘及，系爭專任契約所稱「定金」之作用，於契約成
立前可用以擔保契約之成立，於契約成立後則變更為確保契約之履行，即所謂「立約定金」（亦名猶豫定金）。解釋上，立約定金之效力應可類推適用民法第249條規定（最高法院96年度台上字第2565號判決意旨參照）。
⒉經查，原告鍾東霖、被告就系爭房地之買賣價格為1875萬
元乙項，固有所約定（蓋被告於系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第9條授權原告和群公司於買方出價達1875萬元時，即可向買方收取訂金；而原告鍾東霖亦同意此一價格而交付定金50萬元，並由原告和群公司代收），然被告最終係因系爭房地之頂樓增建物修繕費用負擔、附屬設備折價買受等事項，未與原告鍾東霖達成合意而拒絕締約，此由被告與證人謝明熙於111年2月13日以後之對話紀錄可證（見本院卷第261至277頁）。本院審酌系爭房地尚有頂樓增建物，且出租他人使用，是就物之瑕疵擔保、租約承受、點交範圍等重要內容，本須雙方進一步協商且足以影響買賣意願，故原告鍾東霖、被告因上開事項無法合意致契約不成立，尚屬不可歸責於雙方之事由，類推適用民法第249條規定，50萬元定金應返還原告鍾東霖。又原告和群公司已返還50萬元予原告鍾東霖，此經原告自承在卷（見本院卷第176頁），則原告鍾東霖自無從依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還其所受之定金。
五、綜上所述，原告和群公司依系爭專任契約「貳、甲乙雙方之權利義務」第6條第5項第4款、第7條第2項約定，請求被告給付服務報酬75萬元、違約金130萬8000元及法定遲延利息；原告鍾東霖依民法第249條第3款規定，請求被告給付50萬元及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
民事第二庭 法 官 楊雅萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 16 日
書記官 廖宇軒