臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第1279號原 告 陳家琛法定代理人 俞美月訴訟代理人 蔡政穎律師被 告 陳志遠（即陳正和之承受訴訟人）訴訟代理人 林俊儀律師
徐明豪律師複代理人 楊善妍律師
張筱曼上列當事人間返還價金事件，本院於民國112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告陳正和於訴訟程序中死亡，其繼承人戊○○依法具狀聲明承受訴訟在案。
二、原告主張：㈠按「監護人於監護權限內，為受監護人之法定代理人」、「
成年人之監護，除本節有規定者外，準用關於未成年人監護之規定」，民法第1098條第1項、第1113條分別定有明文。
查原告前經臺灣新北地方法院以107年度監宣字第961號裁定宣告為受監護宣告之人，並選定丙○○為其監護人，有該裁定及確定證明書(詳原證1)可稽，是以，本件爰列丙○○為原告之法定代理人，亦先敘明。
㈡被告所有之系爭地上物無權占有原告所有之系爭土地，原告當得依民法第767條第1項前段、中段向被告請求拆除系爭地上物並騰空返還土地予原告：
⒈坐落新北市○○區○○段○0000地號土地(下稱系爭土地)屬原告所
有，係原告早年於58年1月8日從祖父處受贈並取得所有權，此有土地登記謄本(詳原證2)可稽。
⒉被告所有之訴之聲明所示地上物(下稱系爭地上物)係被告之
父親即其被繼承人陳正和，於69餘年間，未經原告同意下，擅自建造於原告所有之系爭土地上，當屬無權占有，原告爰依上開民法規定，請求拆除系爭地上物，並騰空返還土地予原告。
㈢原告得依民法第179條之規定向被告請求返還占有系爭土地所獲相當於租金之不當得利：
⒈經查，被告無權占有原告所有系爭土地，已如前述，是以，
被告就其無權占有原告之土地所獲得相當於租金之利益，自應返還予原告。
⒉被告應給付原告新臺幣（下同）202,298元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還占用土地之日止，按月給付原告3,372元。
⑴被告所有系爭地上物無權占有原告所有系爭土地，原告依法
自得請求被告給付起訴前共5年期間相當於租金之利益，以及自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還所占用土地之日止相當於租金之利益，核屬有據。
⑵又原告所有之系爭土地之位處地點無論是生活機能、工商發
展狀況、繁榮程度及交通便利性均屬優良，是以系爭土地申報地價年息「10%」為基準計算被告等無權占用系爭土地所受相當於租金之不當得利，誠屬適當。
⑶被告占有原告所有系爭土地經新北市新莊地政事務所112年1
月6日土地複丈成果圖所示面積為316.09平方公尺，而系爭土地申報地價109年至111年係1,280元/平方公尺（詳原證3），106年至108年之申報地價顯示為空白，是以，均以1,280元/平方公尺為計算基準，從而，原告請求被告給付202,298元（計算式：1,280元×316.09平方公尺×10％×5=202,297.6，小數點以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告返還所占用土地之日止，按月給付3,372元（計算式：1,280元×316.09平方公尺×10％÷12＝3,371.626666元，小數點以下四捨五入），核屬正當。
㈣對被告抗辯之陳述：⒈被告雖抗辯稱陳正和與原告有互易換地合意，其有權使用原告所有系爭土地云云，然並非事實，理由詳述如下：
⑴查被告於112年2月7日首先提出被證1建造執照及建造執照申
請書；被證2使用執照及使用執照申請書，抗辯稱：69年間原告因見系爭土地屬軍事禁建區，無經濟效益，得知陳正和有建屋居住需求，乃向陳正和表示，倘陳正和能在系爭土地上建屋，願無償供陳正和使用土地，嗣後陳正和再以名下其他與系爭土地相近之土地等坪數互易換地即可，而由陳正和以原告名義申領建造執照及使用執照建屋使用，迨至75年間，原告見系爭土地解除軍事禁建，因此藉故拖延履行互易換地事宜，陳正和依此互易換地協議，而有權使用系爭土地云云。
⑵然被告迄今仍未敘明究竟是以其所有之哪一宗土地互易交換
，而土地之經濟價值，實屬鉅大，倘兩造有此約定(僅假設語氣，並非事實)，於此等土地互易契約下，交換何宗土地係屬契約必要之點，當須於締約時，具體特定之，豈有在交換前，未將交換之土地具體特定，甚至以書面契約訂定之理，此已與民法第153條規定相違，被告所述，自無從採憑。
⑶且查，新北市新莊地政事務所112年6月2日新北莊地資字第11
25859286號函(鈞院卷第273頁)、新北市林口區公所112年6月6日新北林工字第1122824020號函(鈞院卷第275頁)、新北市林口區公所112年6月5日新北林工字第1122824021號函(鈞院卷第277頁)，均表示，系爭建物無相關建築執照資料可稽，此結論與原告原證6新北市政府工務局112年2月23日新北工建字第1120297177號函所稱「旨揭地號土地(即系爭1571地號土地)經以上述系統查詢結果無申請建築執照資料可稽」，及原證7新北市林口區公所112年3月1日新北林工字第1122814811號函所稱「經查前揭地號土地(即系爭1571地號土地)，本所無相關建築執照資料可稽」等語，正向吻合，完全一致。足證，被告之系爭地上物並無合法使用原告所有系爭土地之使用權源。並可見，被告所提之被證1、2證物即建造執照及其申請書，使用執照及其申請書，均虛偽不實，係有人冒用原告名義虛偽製作所為。
⑷直到原告提出相關事證，證明被告所提被證1、2虛偽不實後
，被告始於112年4月21日以民事答辯㈡狀坦承被證1、2之建造執照及使用執照等文件，均係其被繼承人陳正和因政商關係良好擅自以不正當法律行為手段弄取而來，並非真正，亦即，被告坦承其所提供之被證1、2係陳正和以原告名義用不正當手段取得，實際上並無建造、使用執照，則台灣自來水股份有限公司第二區管理處(下稱台水公司)112年6月13日台水二業字第1120007815號函附如被證2之台北縣林口鄉公所使用執照陸拾(玖)使字第貳拾伍號之使用執照(鈞院卷第283頁)，及第三人勝泰磚廠所出具其向台水公司申設水管無條件供己○○接用之同意書(鈞院卷第284頁)、用水設備工程申請書(鈞院卷第285頁)，稱己○○於69年12月9日持該使用執照等文件申請裝設系爭建物二樓之自來水，當顯然係陳正和冒用己○○名義，持虛偽之使用執照所申設，是以，無從據為系爭地上物有以己○○名義申請自來水而認定被告有得原告同意而使用系爭土地，至為灼然。
⑸又台灣電力股份有限公司台北西區營業處(下稱台電公司)112
年6月26日北西字第1120013167號函文稱陳正和於69年9月1日就系爭建物1、2樓申請用電，無相關申請文件。而函文並稱「依建築法第73條略以：建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。但直轄市、縣(市)政府得另定建築物接用水、電相關規定。又依本公司奉經濟部核准實施之營業規章第八條規定：本公司為配合政令規定，對申請建築物及其他法令限制之用電，須憑各主管機關核發之證件始得供電。基此，建築物用電須依前述規定檢附相關證明(如建築物使用執照、未領得使用執照建築物接用水電證明函等)文件，始得辦理，與土地所有權人無涉。」等語，則陳正和以自己名義就系爭建物申請接電使用，並不足以為被告有權使用系爭土地之依據。
⑹否認被告所稱原告所有1571地號土地後方之鐵皮工廠有與陳
正和之系爭房屋共用電號、水號之情事。又被告另抗辯稱訴外人即原告胞弟陳家財於93年有於系爭房屋申請水、電號，足認兩造間有互易換地協議存在，陳正和有使用系爭土地之權源云云。然查，訴外人陳家財因在所有1570地號土地上蓋有鐵皮工廠，為陳正和所蓋系爭房屋之東鄰，有照片一張(詳原證10)可稽，因鐵皮工廠沒有戶政機關之門牌編列，陳家財乃於81、93年間兩次以該鐵皮工廠稅籍資料上所列門牌湖子路12-2號(詳原證11)申請獨立電號，接電使用；於93年間申請獨立水號，接水使用，此觀上開112年6月26日函覆申請用電資料，及上開台水公司112年6月13日函覆之用水設備工程申請書即明。是被告抗辯稱陳家財於93年間為系爭房屋有申請電、水號，並非事實，況此等訴外人陳家財申請其鐵皮工廠水電之事實，不但顯與陳正和是否與原告間有交換互易土地協議無關，更與陳正和有無使用系爭土地之權源毫無關連，被告意圖以93年陳家財有申請水、電號一事，並佐以證人乙○○93年有聽聞原告與陳正和討論系爭土地處理一事，便謂陳正和有使用系爭土地之權源云云，將兩者迥無關聯之事實混為一談，實難以苟同，無足可採；且查，自台水公司與台電公司之回函中，均未見原告之使用同意書，足證，無論台水公司或台電公司，於需用人申請水、電時，不但均不負實質審查申請文件真偽之責，更不負需用人於申設處有無使用權限之審查責任，台電公司上開函文更明確指出此接用電的辦理，與土地所有權人無涉。是以，實難以有該等用電、用水之申請即作為被告有使用系爭土地合法權源之依據。⑺再查，國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室112年7月19日
國作聯戰字第1120191652號函所附，國防部電訊發展室112年7月12日國訊政計字第1120103278號函表示「…來文查詢地段號依民國78年7月27日國防部(78)弘強字第2633號、內政部台(78)內營字第709114號公告，確實地處禁建範圍…依民國88年3月1日國防部(88)戍戎字第00000000號與內政部台(88)內營字第0000000號修定公告，解除禁建管制」(鈞院卷第299頁)。
⑻承上，則被告答辯稱：系爭土地於民國69年間，原屬軍事禁
建區之地段，因原告認無經濟效益，於69年間遂向有建屋居住需求的陳正和表示，若陳正和能在系爭土地上建屋，可同意由陳正和無償使用系爭土地，嗣陳正和再以名下相近等坪數之土地交換互易即可，因陳正和名下土地衆多，不至於無法履約，故原告未馬上要求陳正和履行土地交換互易事宜，迨至75年間，原告見系爭土地業經解除軍事禁建管制，竟向陳正和表示系爭土地伊另有他用，而藉故拖延履行土地交換互易事宜云云。所稱原告如何於69年間，因認系爭土地屬軍事禁建區，無經濟效益，而向陳正和表示可供陳正和在其上建屋無償住用，日後陳正和再以名下相近等坪數之土地交換互易，如何於75年間，因見系爭土地解除軍事禁建管制，而表示對系爭土地另有他用，並藉故拖延履行土地交換互易事宜等情，顯然與上開系爭土地之禁建、解除禁建管制時期之事實不符，足徵被告上開所稱交換互易土地之約定，純屬虛構，無可採信。
⒉證人之證述，並不足以為被告有權使用原告所有系爭土地之依據。
⑴證人乙○○證述：「（原告訴訟代理人：你方稱你聽到己○○、
陳正和在討論，你是否有一起討論？）沒有，我在旁邊顧小孩聽到的」、「（原告訴訟代理人：你說你有聽到他們討論換地，具體內容為何？）都是每次己○○要離開的時候，我公公會提到一下，他們如何討論我不知道」；證人丁○○證述：
「（被告訴訟代理人：你有參與他們的討論嗎？）我沒有參加討論，我有聽到…」、「（原告訴訟代理人：你方稱你沒有參與討論你是如何聽到的？）因為我們住在一起，他們討論聽到的」；證人甲○○證述：「（被告訴訟代理人：你有無實際聽過己○○親口跟你說過他有出借土地給陳正和蓋房子？）沒有…」、「（法官：你知道他們有講好要怎麼換地嗎？）沒有，當初講的時候沒有講好」，自上開證人之證述可知，證人不但均稱未親自參與討論被告所稱陳正和與原告間之互易換地契約會議，亦不知具體內容為何，況且，證人甲○○甚至表示，當初雙方沒有講好怎麼換地，亦即，雙方根本沒有互易換地之合意，則被告抗辯稱陳正和與原告間有互易換地契約，其所有之系爭地上物有權占用原告所有系爭土地云云，自非事實，至為明灼。
⑵再者，證人甲○○雖證稱「民國一百年左右，陳正和跟我說請
我去跟己○○去說換土地的事情，陳正和說是共有持份約100坪，己○○是80坪左右，要趕快換一換…他(即己○○)老婆說不行不願意」，然該證述顯與被告112年4月10日民事聲請調查證據狀所述之「證人甲○○…有在距今3年多前實際代表原告與陳正和洽談系爭土地之互易及是否改以買賣方式做後續處理等事宜」，兩者陳述不但時間不同、土地處理方式不同，甚至連誰委託誰，陳述都不一致，顯然矛盾，甚且證人甲○○所述交換坪數亦與被告於112年2月7日民事答辯狀及112年10月6日民事辯論狀均稱等坪數交換，有所不同，自不足為被告抗辯稱其有權使用系爭土地之有利認定。
⑶縱證人乙○○證稱其係聽陳正和說有互易換地之事，丁○○證稱
住老家時其有聽聞陳正和與原告在討論互易換地之事，然觀其二人與被告及陳正和之身分關係，本有高度偏袒被告，陳述自有偏頗之虞而無可信，甚且自其等證述陳正和屢屢要求要求互換土地未果之情可知，更足徵兩造根本沒有互易換地契約之合意，至為灼然。遑論，誠如前述，被告訴訟迄今，均未具體提出當初係以何筆特定土地以作為互易換地契約之標的，自與民法第153條規定相違，附此敘明。
㈤並聲明：
⒈被告戊○○(即陳正和之承受訴訟人)應將其坐落於新北市○○區○
○段○0000地號土地上如新北市新莊地政事務所112年1月6日土地複丈成果圖所示1571(1)面積160.11平方公尺建物；1571(2)面積44.71平方公尺搭棚及建物；1571(3)面積8.51平方公尺花圃；1571(4)周邊圍牆(圍牆內空地面積102.76平方公尺)等地上物拆除，回復土地原狀，並將該部分土地面積合計316.09平方公尺騰空返還予原告。
⒉被告戊○○(即陳正和之承受訴訟人)應給付原告202,298元，及
自原告起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起至返還前項占用土地之日止，按月給付原告3,372元。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯：㈠首先陳述本案事實經過：
⒈緣69年間，原告得知被告之父陳正和（即最初起訴之被告，
下稱陳正和）有建屋居住需求，因雙方感情深厚、且原告名下新北市○○區○○段0000地號之系爭土地當年為軍事禁建地而無經濟效益（88年3月1日解編），遂表示倘若陳正和能夠在系爭土地建屋，即願意以系爭土地交換陳正和名下其他土地，並願意在完成移轉登記前、將系爭土地無償交由陳正和就所建房屋居住使用。
⒉陳正和欣然接受原告上開提議，並旋即取得原告同意，以其
名義申請並於69年3月3日領得建造執照興建系爭房屋（詳見被證1），完工後再於69年9月10日領得使用執照（詳見被證2），嗣後即均居住於系爭房屋。街坊宗親鄰居均週知此一約定，原告40餘年來亦均未向陳正和收取租金。
⒊詎料原告於108年間受監護宣告，因原告法定代理人不諳原告
與陳正和間之約定，非但拒絕換地，更竟提起本案訴訟；惟陳正和確係依據前述協議、而有權占有系爭土地，原告之訴應無理由，殆無疑義。
㈡陳正和對系爭土地為有權占有，原告請求拆除系爭房屋並騰空返還土地、並給付不當得利云云，均無理由：
⒈按民法第153條第1項規定「當事人互相表示意思一致者，無
論其為明示或默示，契約即為成立。」，故若民法未設有要式或要物規定者，契約即於意思表示合致時成立並生效；次按民法第199條第1項規定「債權人基於債之關係，得向債務人請求給付。」，此為一般給付請求權之規定，若兩造間有契約關係，縱非有名契約，債權人亦得請求債務人履行協議。
⒉系爭土地雖為原告所有，惟陳正和與原告間確有前述就系爭
土地為使用及交換之約定存在，即「如陳正和能夠在系爭土地屬軍事禁建地之情形下仍於其上建屋，原告即願將系爭土地與陳正和名下其他土地以等坪數方式交換，並願於完成移轉登記前將系爭土地無償交由陳正和就所建房屋居住使用」之協議（下稱系爭協議），而陳正和於系爭土地解除禁建前即建屋完畢，已履行其於系爭協議中之義務或條件，故陳正和在居住或使用系爭房屋之範圍內，對系爭土地當屬有權占有無疑。
⒊承上，系爭協議後續就系爭土地為交換之部分雖未完成，然
此僅係陳正和未取得系爭土地之所有權而已，對於有權占有之效果應不生影響，併此敘明。
㈢上開情形，有以下證據可資佐證：
⒈首先，原告「本人」為何未在起訴狀內所載、伊發現系爭土
地經陳正和擅自建造系爭房屋之約70年間，即對陳正和提起訴訟？而是在距離40年後，才在原告「本人」經監護宣告後、由原告「法定代理人」提起訴訟？已可見本案起訴狀內所載主張，應與實際事實經過不符，更甚原告「本人」可能根本沒有提起訴訟之意，合先敘明。
⒉次依證人乙○○、丁○○、甲○○之證述，亦可佐證被告所述均屬真正，絕無任何虛假：
⑴證人乙○○部分：
①依證人乙○○證述「（被告訴代：你是否有聽過己○○跟陳正和
討論換地的事情？）……我有聽過我公公用台語跟己○○說什麼時候有空來把土地過戶辦一辦，己○○就會說等我要蓋房子再來辦。」、「（被告訴代：你是否知道為什麼他們要討論換地？）……當初我公公的地在祖厝有持份，當初蓋房子要家族很多人蓋章很複雜，己○○就說他土地沒有持份我公公要蓋比較快，說以後再辦理就好了，但一直沒有去辦理過戶的動作。」等語可知，民國69年間陳正和原係欲在自己的土地上建屋，但因係和他人共有故難以建屋，原告見狀後，遂主動向陳正和告知可以使用系爭土地、並願意與陳正和的共有土地做交換，僅是嗣後因故未過戶；而觀證人乙○○所述，原告對於陳正和詢問過戶土地乙情並未積極反駁、僅係以之後再辦理云云回應此情觀之，原告與陳正和間確有系爭協議存在。②佐以證人乙○○亦證述「我93年懷孕第2胎，公公請我帶第一個
小孩回去一起住，他幫我帶第一個小孩，所以我在那邊待產、坐月子住了一年。」、「我看過他很多次，己○○每次來，剛好我小孩在學走路會在家裡跑來跑去，所以我跟己○○打過招呼大概有四、五次，他經常會來我公公家聊天。」等語，可見證人乙○○確實有親自聽聞原告與陳正和討論過交換系爭土地之情事，且因係當年至夫家坐月子所以記憶猶新，可見其證述為真，應無疑義。
⑵證人丁○○部分：
①依證人丁○○證述「（被告訴代：你是否知道你哥哥蓋的房子
、還有坐落的土地，登記在何人名下？）……因為我哥哥本來要蓋在我們家持有土地上，但是因為土地持分人很多，要每個人蓋章，就很不方便，當時己○○跟我哥哥有同時一起買土地，他們感情很好，己○○就說土地可以讓我哥哥去蓋……當初因為我們家土地有持分，但沒有紅線，價值比己○○那邊高，所以當初條件就是我們家持分的土地跟己○○土地作交換……」、「（被告訴代：你是否知道為什麼己○○後來一直沒有換地？）己○○說沒關係你就住就好，所以就耽擱下來，我想是因為紅線抹掉了，己○○後悔不想換了。」、「當初己○○跟我哥哥陳正和感情比我跟我哥哥還要好。」等語可知，民國69年原告得知陳正和有難以建屋之情形後，因原告與陳正和感情深厚，且系爭土地屬軍事禁建地而無使用及交易價值，如與陳正和名下之共有土地做交換亦有利可圖，遂主動告知陳正和可以以系爭土地建屋、嗣後並再處理換地事宜；由此可見原告並非全無利益可言，當時原告係著眼於可以換得陳正和名下價值較高之土地，才主動向陳正和提議可以以系爭土地建屋，嗣後也從未反對陳正和繼續居住，可證原告與陳正和間確有系爭協議存在。至於原告嗣後是否後悔，不影響已存在之系爭協議之效力，陳正和係基於系爭協議而有權占有系爭土地，應無任何疑義。
②佐以證人丁○○亦證述「（被告訴代：你有參與他們的討論嗎
？）我沒有參加討論，我有聽到，我們在家裡他們在談論，所以我當初問我哥哥為什麼我們自己有土地不蓋，要蓋己○○土地？我哥哥說因為我們土地是持份，要找很多人蓋章，有人不蓋。」、「（原告訴代：你方稱你沒有參與討論你是如何聽到？）因為我們住在一起，他們討論聽到的。」等語，可見證人丁○○確實有親自聽聞原告與陳正和討論過交換系爭土地之情事，蓋當時證人丁○○係與陳正和同住，原告向陳正和洽商之初期過程，證人丁○○當然全程參與、故全部歷歷在目，可見其證述為真，應無疑義。
⑶證人甲○○部分：
①依證人甲○○證述「（被告訴代：你是否知道陳正和蓋的房子
、還有坐落的土地，登記在何人名下？）民國96年，我跟己○○在桃園賣地完成後，己○○很高興跟我說他的土地給我姊夫蓋房子。」、「（被告訴代：己○○說他的地給他姊夫蓋房子有何條件嗎？）當時說沒有條件，就給他蓋。」、「（被告訴代：你有無實際聽過己○○親口跟你說過他有出借土地給陳正和蓋房子？）沒有。己○○當時說陳正和房子蓋在己○○土地上，己○○無條件給他蓋。」等語可知，原告有向證人甲○○談及伊曾經將其名下土地交給陳正和蓋房子、且無其他條件，可見原告確實有親口承認過其有同意陳正和在系爭土地上建屋並無償使用。雖證人甲○○之證述並未提及到交換土地部分，然此僅係渠等當時之對話中，原告並未主動再提到換地而已；且原告將系爭土地交給陳正和無條件建屋乙情，雖在系爭協議中與換地有關，但實際上並不因換地與否而有影響，可見兩造確實有系爭協議存在。
③佐以證人甲○○亦證述「（被告訴代：你是否有聽過己○○跟陳
正和討論換地的事情？）民國100年左右，陳正和跟我說請我去跟己○○去說換土地的事情，陳正和說是共有持分約100坪，己○○是80坪左右，要趕快換一換，我叫己○○去我姊夫家去商討，己○○沈默，他老婆說不行不願意，她說陳正和是共有，所以就沒談成。」、「（法官：你知道他們有講好要怎麼換土地嗎？）沒有，當初講的時候沒有講好。」、「（法官：是不是己○○的太太當場不同意，所以就無法談下去？）對。」等語，可見原告沒有交換土地之原因，其實是因為原告法定代理人即原告之妻丙○○從中反對，原告礙於夫妻和諧才未處理換地，否則，原告應是極度憤怒拒絕換地、否認有系爭協議存在，根本不會對於陳正和換地的請求僅能沉默應對，由此可見土地互換確有其事；又證人甲○○就其證述，均能明確記憶是在96年、100年左右發生，當屬其親見親聞無疑，可見其證述為真，應無疑義。
⑷綜上所述，由證人乙○○、丁○○、甲○○之證述可知，系爭協議
確實存在，陳正和及被告對系爭土地屬有權占有，殆無疑義。
㈣另依 鈞院透過函詢查得之函覆及其所附客觀書面資料，亦可佐證被告所述為真：
⒈依據台灣自來水股份有限公司第二區管理處112年6月13日台
水二業字第1120007815號函之內容及其檢附之資料，可知系爭房屋確實係在69年間即有申請水號並繳交水費，且申請人就是原告本人，此觀 鈞院卷第285頁「用水設備工程申請書」上方「用水戶姓名」欄係記載原告姓名、且下方「申請供水（或代理）人」欄亦係原告簽名與蓋印、以及 鈞院卷第284頁「同意書」上亦記載「無條件同意供己○○君使用」等語，即不證自明；且 鈞院卷第283頁即函文檢附之使用執照，與被告所提被證2相同，可見被告歷次書狀所述事實經過，均堪信為真實。倘若原告並未與陳正和有使用及互易土地之協議存在，為何要為陳正和之系爭房屋申請水號？此已足證本案確實係原告同意陳正和在系爭土地上建屋，應無疑義。
⒉承上，系爭房屋在93年間有再申請一筆水號，申請人「陳家
財」為原告己○○之胞弟，此情亦可見被告112年4月21日民事答辯(二)狀第3頁第9行「原告嗣後也有在系爭房屋後方違建工廠，並與系爭房屋共用電號、水號」乙節所述為真、並有證人乙○○證述「（被告訴代：你方稱己○○地很多，可以給你公公蓋房子這件事情，你聽何人所述？）……因為在我公公住的房子後面，己○○也有蓋鐵皮屋租給別人，當時93年己○○來我家很頻繁，說要來接水電。」等語可茲佐證，可知直至93年間，原告仍然是繼續同意陳正和得依原協議使用系爭土地，並未有任何反對支意思。否則，為何直至93年間，原告之胞弟陳家財又繼續就系爭房屋申請水號？此已足證本案原告與陳正和確有協議存在，殆無疑義。
⒊再承上述，依台灣電力股份有限公司台北西區營業處112年6
月26日北西字第1120013167號函（即 鈞院卷第295頁）檢附資料，除前述水號外，陳家財分別於81年、93年間有再繼續申請電號，亦可知直至93年，原告仍繼續同意陳正和依原協議使用系爭土地。
⒋此外，依國防部電訊發展室112年7月12日國訊政計字第11201
03278號函（即 鈞院卷第299頁）函覆內容可知，系爭土地在88年3月1日前確實屬於軍事禁建地，亦可證被告所述原告係因為系爭土地為禁建地而無法正常使用，才會交給陳正和使用並約定將來換地乙情為真，可見被告之抗辯並無任何虛偽或杜撰，已相當明顯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查本件坐落於新北市○○區○○段0000地號之系爭土地為原告所有，被告所有門牌號碼新北市○○區○○里0鄰○○00號之2房屋，占有系爭土地如新北市新莊地政事務所土地複丈成果圖所示1571(1)面積160.11平方公尺建物；1571(2)面積44.71平方公尺搭棚及建物；1571(3)面積8.51平方公尺花圃；1571(4)周邊圍牆(圍牆內空地面積102.76平方公尺)之事實，有土地登記謄本、土地複丈成果圖在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、原告主張被告所有系爭房屋係無權占有原告所有系爭土地，原告自得依無權占有及不當得利之法律關係，求為判決如聲明所示等情。則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判參照）。
㈡被告抗辯原告於69年間，得知陳正和有建屋居住需求，因雙
方感情深厚、且原告名下新北市○○區○○段0000地號之系爭土地，當年為軍事禁建地而無經濟效益（88年3月1日解編），遂表示倘若陳正和能夠在系爭土地建屋，即願意以系爭土地交換陳正和名下其他土地，並願意在完成移轉登記前，將系爭土地無償交由陳正和就所建房屋居住使用之事實，業經聲請傳訊下列證人為證，已屬有據，詳述如下：
⒈證人丁○○（陳正和之弟）證稱：「（被告訴代：你是否知道
你哥哥蓋的房子、還有坐落的土地，登記在何人名下？）…因為我哥哥本來要蓋在我們家持有土地上，但是因為土地持分人很多，要每個人蓋章，就很不方便，當時己○○跟我哥哥有同時一起買土地，他們感情很好，己○○就說土地可以讓我哥哥去蓋…當初因為我們家土地有持分，但沒有紅線，價值比己○○那邊高，所以當初條件就是我們家持分的土地跟己○○土地作交換…」、「（被告訴代：你是否知道為什麼己○○後來一直沒有換地？）己○○說沒關係你就住就好，所以就耽擱下來，我想是因為紅線抹掉了，己○○後悔不想換了」、「當初己○○跟我哥哥陳正和感情比我跟我哥哥還要好」等語。⒉證人甲○○證稱：「（被告訴代：你是否知道陳正和蓋的房子
、還有坐落的土地，登記在何人名下？）民國96年，我跟己○○在桃園賣地完成後，己○○很高興跟我說他的土地給我姊夫（即陳正和）蓋房子」、「（被告訴代：己○○說他的地給他姊夫蓋房子有何條件嗎？）當時說沒有條件，就給他蓋」、「（被告訴代：你有無實際聽過己○○親口跟你說過他有出借土地給陳正和蓋房子？）沒有。己○○當時說陳正和房子蓋在己○○土地上，己○○無條件給他蓋」、「（被告訴代：你是否有聽過己○○跟陳正和討論換地的事情？）民國100年左右，陳正和跟我說請我去跟己○○去說換土地的事情，陳正和說是共有持分約100坪，己○○是80坪左右，要趕快換一換，我叫己○○去我姊夫家去商討，己○○沈默，他老婆說不行不願意，她說陳正和是共有，所以就沒談成」、「（法官：你知道他們有講好要怎麼換土地嗎？）沒有，當初講的時候沒有講好」、「（法官：是不是己○○的太太當場不同意，所以就無法談下去？）對」等語。
⒊證人乙○○證稱：「（被告訴代：你是否有聽過己○○跟陳正和
討論換地的事情？）…我有聽過我公公（即陳正和）用台語跟己○○說什麼時候有空來把土地過戶辦一辦，己○○就會說等我要蓋房子再來辦」、「（被告訴代：你是否知道為什麼他們要討論換地？）…當初我公公的地在祖厝有持份，當初蓋房子要家族很多人蓋章很複雜，己○○就說他土地沒有持份我公公要蓋比較快，說以後再辦理就好了，但一直沒有去辦理過戶的動作」、「我93年懷孕第2胎，公公請我帶第一個小孩回去一起住，他幫我帶第一個小孩，所以我在那邊待產、坐月子住了一年。」、「我看過他很多次，己○○每次來，剛好我小孩在學走路會在家裡跑來跑去，所以我跟己○○打過招呼大概有四、五次，他經常會來我公公家聊天」等語。
⒋依上開證人之證言，已足認系爭土地固為原告所有，但陳正
和與原告間確有前述就系爭土地為使用及交換之約定存在，亦即原告與陳正和確有倘陳正和能夠在系爭土地屬軍事禁建地之情形下，仍能於其上建屋，原告願將系爭土地與陳正和名下其他土地以等坪數方式交換，並願於完成移轉登記前，將系爭土地無償交由陳正和就所建房屋居住使用之協議，而陳正和於系爭土地解除禁建前即建屋完畢，故陳正和於居住或使用系爭房屋之範圍內，對系爭土地顯屬有權占有。
⒌雖原告與陳正和嗣後並未能正式簽訂書面契約而完成土地互
易之法律行為，但原告既係無條件同意陳正和先行於系爭土地上興建系爭房屋，而於日後再行協商土地互易事宜，則於系爭房屋合理使用年限範圍內，仍應認係有權占有系爭土地，始符合原告與陳正和當時之原意，併此敘明。㈢綜上所述，本件陳正和與建之系爭房屋，係基於其與原告間
之協議而有權占有系爭土地，原告請求拆屋還地及相當於租金之不當得利，即非有據，不應准許。
六、從而，本件原告依民法第767條第1項前段、中段及第179條等規定即無權占有及不當得利等法律關係，求為判決：㈠被告應將其坐落於新北市○○區○○段○0000地號土地上如新北市新莊地政事務所112年1月6日土地複丈成果圖所示1571(1)面積160.11平方公尺建物；1571(2)面積44.71平方公尺搭棚及建物；1571(3)面積8.51平方公尺花圃；1571(4)周邊圍牆(圍牆內空地面積102.76平方公尺)等地上物拆除，回復土地原狀，並將該部分土地面積合計316.09平方公尺騰空返還予原告。㈡被告應給付原告202,298元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項占用土地之日止，按月給付原告3,372元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失依附，應併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 3 日
民事第五庭 法 官 連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 3 日
書記官 游曉婷