臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第2444號原 告即反訴被告 劉錢如
劉家浤共 同訴訟代理人 高奕驤律師
呂佩芳律師被 告即反訴原告 高振宗訴訟代理人 羅一順律師複 代理 人 趙筠律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、確認被告就劉金雄所有坐落新北市○○區○路段000地號土地及同地段949地號土地，經新北市樹林區地政事務所於民國一０八年十一月十三日所設定如附表所示最高限額抵押權，及其所擔保之債權均不存在。
二、被告應將附表所示最高限額抵押權設定登記塗銷。
三、本訴訴訟費用由被告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴被告劉錢如、劉家浤應在繼承劉金雄遺產範圍內，連帶給付反訴原告新臺幣貳佰陸拾肆萬伍仟玖佰肆拾元，及自民國一一一年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、反訴訴訟費用由反訴被告劉錢如、劉家浤應在繼承劉金雄遺產範圍內連帶負擔百分之八十八，餘由反訴原告負擔。
四、本判決就反訴部分所為主文第一項部分，於反訴原告以新臺幣捌拾捌萬壹仟玖佰捌拾元為反訴被告劉錢如、劉家浤供擔保後得假執行。但反訴被告劉錢如、劉家浤如以新臺幣貳佰陸拾肆萬伍仟玖佰肆拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。查，原告劉錢如、劉家浤（下分稱其名，合稱原告等2人）起訴時主張訴外人即原告等2人之父親劉金雄自民國108年7月起已無意識，無從為意思表示，劉金雄與被告間之借貸及設定抵押權之行為，並未達成合意而不成立，亦屬無效等情（見本院卷第227至227頁）。嗣原告等2人終以民事言詞辯論意旨狀確認主張本件原因事實為劉金雄並無於108年11月11日簽署授權書（下稱系爭授權書），授權訴外人即宜蘭縣羅東鎮大同鄉寒溪村清淨寺前住持之子許宏民代理其為法律行為；縱認有授權，劉金雄於108年7月起已係無意識之人，無從授權許宏民代理其向被告借款，並以其名下坐落新北市○○區○路段000地號土地（權利範圍：全部，下稱其號土地）及同段949地號土地（權利範圍：全部，下稱其號土地，與948地號土地合稱系爭土地）設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告以供擔保；縱認劉金雄有意識下授權許宏民為法律行為，亦僅授權許宏民出售系爭土地，並無授權許宏民向被告借款及設定系爭抵押權，許宏民應屬無權代理，未經劉金雄承認，應不生效力，請求確認系爭抵押權，及其所擔保之債權均不存在，以及被告應將系爭抵押權設定登記塗銷等語（見本院卷第371至384頁），並當庭確認表示主張本件為無權代理，已不再主張劉金雄與被告間為未達成借貸及設定系爭抵押權之意思表示合致之抗辯（見本院卷第418頁）。而被告於原告等2人起訴後，本件言詞辯論終結前，主張劉金雄有向其借款300萬元，並設定系爭抵押權以擔保該借款債權，劉金雄於借貸期限屆至未還款，原告等2人為劉金雄之繼承人，訴請原告等2人應於繼承劉金雄之遺產範圍內，連帶給付其300萬元，及自111年12月23日言詞辯論翌日即111年12月24日起算之法定遲延利息（見本院卷第186頁、第229頁）。經核反訴之標的，與原告等2人於本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，是被告所提本件反訴，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、2、3款、第2項定有明文。經查：
㈠原告等2人原起訴聲明為確認被告就劉金雄所有之系爭土地
，經新北市中和區地政事務所於民國108年11月13日登記，擔保債權總金額390萬元之最高限額抵押權不存在，且被告應將前開抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第11頁）。嗣原告等2人更正地政事務所名稱為新北市新莊區地政事務所，並變更、追加請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，變更、追加聲明為確認被告就劉金雄所有之系爭土地，經新北市樹林區地政事務所於108年11月13日登記之系爭抵押權，及其所擔保之債權均不存在，且被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第151頁、第227頁），為被告同意上開變更、追加（見本院卷第228頁），依上開規定，應予准許。
㈡被告原反訴請求劉金雄之繼承人即原告等2人應於繼承劉金
雄之遺產範圍內，連帶給付其300萬元，及自民事答辯㈠狀暨反訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷第186頁），嗣就上開法定遲延利息部分，變更為自111年12月23日言詞辯論翌日即111年12月24日起算之法定遲延利息（見本院卷第229頁）。核屬被告在請求之基礎事實同一所為減縮應受判決事項之聲明，復經原告等2人無異議而為本案言詞辯論。是被告所為上開變更，依前揭規定，即應准許。
貳、實體方面：
一、原告等2人就本訴部分主張：伊等為劉金雄之子女，劉金雄於111年6月1日去世後，伊等為劉金雄之繼承人。又劉金雄於105年間經羅東聖母醫院之腦部核磁共振影像檢查顯示其大腦皮質萎縮、腦室擴大，且有多處梗塞，疑似有水腦症。
嗣劉金雄於108年7月間，因意識昏迷送至羅東聖母醫院急診，經治療後仍有顯著之認知功能障礙及基本日常生活功能障礙，於108年8月10日出院後即入住羅東聖母醫院護理之家（下稱護理之家），經腦部電腦斷層影像顯示，劉金雄有大腦萎縮及腦室擴大現象。劉金雄入住護理之家後，意識狀況仍不佳，即便有口語表達能力，對於提問問題理解能力差，對於相關問候語亦答非所問，顯見劉金雄自108年7月起，已無意識而無行為能力。雖許宏民於108年11月11日執系爭授權書於108年11月11日向被告借款300萬元，並簽署金錢消費借貸契約書（下稱系爭借貸契約書），以及同意設定系爭抵押權以供擔保，但許宏民所執系爭授權書上劉金雄簽名非其本人所簽，指印亦非劉金雄所按捺，應係由許宏民冒用劉金雄之名義所簽署，許宏民無從代理劉金雄向被告借款300萬元及以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保。縱認劉金雄有簽署系爭授權書，劉金雄自108年7月起已無意識，劉金雄簽署系爭授權書之行為，應屬無效，許宏民自不得代理劉金雄向被告借款，及以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保。縱認劉金雄係在有意識狀態下簽署系爭授權書，亦僅授權許宏民出售系爭土地，並無授權許宏民向被告借款及以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保。因此，許宏民既未獲得劉金雄之授權，擅自代理劉金雄向高振宗為借款，並以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，屬無權代理，亦未經劉金雄承認，依民法第170條第1項規定，對劉金雄不生效力，故系爭抵押權及其所擔保之300萬元借貸債權均不存在。又系爭抵押權及其所擔保之借貸債權既不存在，被告自應塗銷系爭抵押權設定登記，惟郭志源怠於行使權利等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段、第821條規定，求為確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，以及命被告塗銷系爭抵押權設定登記。就反訴部分則以：許宏民無權代理劉金雄向被告借款及設定系爭抵押權，未經劉金雄承認，對劉金雄自不生效力，被告對劉金雄即無借貸債權存在。縱使有消費借貸法律關係存在，被告於108年11月13日匯至劉金雄名下郵局00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之金額僅為264萬5,940元，被告之借貸債權僅為264萬5,940元。若認無消費借貸法律關係存在，劉金雄收受264萬5,940元時，已無意識，並不知其為無法律上之原因，該款項截至108年12月12日為止，已遭許宏民提領一空而不復存在，依民法第182條第1項規定，原告等2人自免負返還該等利益之責任等語，資為抗辯。
二、被告就本訴部分則以：雖原告等2人否認系爭授權書之形式上真正，惟劉金雄入住護理之家後其手部功能逐漸退化，簽名與107年間不同，實屬正常，且系爭授權書上除劉金雄之簽名外，尚有與劉金雄印鑑證明相符之印鑑章，系爭授權書自屬真正，劉金雄確有授權許宏民代理為出售系爭土地、抵押權之設定，並無原告等2人所主張劉金雄無授權或僅授權出售系爭土地之情。又劉金雄於108年7月間急診後身體機能開始退化，然失智症之症狀並非持續性，可能時好時壞，且縱使經診斷為失智症，仍有程度上的差別，劉金雄於108年11月11日在護理之家並未受監護宣告，於聆聽借貸與抵押權相關事宜時，曾自主發出「喔」、「要賣欸喔（台語）」等語，且許宏民出系爭授權書予伊，並代理劉金雄簽署系爭借貸契約書及設定系爭抵押權相關資料，嗣被告於系爭抵押權設定完成後，於108年11月13日扣除相關費用（含代書代辦費、登記規費等）後，將264萬5,940元匯入劉金雄名下郵局00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），故劉金雄係在有意識狀態下簽立系爭授權書，授權許宏民代理其借款300萬元，且以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，並非無權代理。倘認劉金雄並無授權許宏民代理其向伊借款及設定系爭抵押權，然因劉金雄將系爭授權書、系爭土地所有權狀、郵局存摺、印鑑章及印鑑證明交付許宏民，許宏民持之向伊借款並設定抵押權，自有表見代理之適用。原告為劉金雄之繼承人，自應就本件借款及抵押權之設定對被告負授權人之責任等語，資為抗辯。就反訴部分主張：劉金雄曾授權許宏民代理其向伊借款300萬元，伊於108年11月11日交付35萬4,060元現金予劉金雄，於108年11月13日將264萬5,940元匯入系爭帳戶，借貸期限於109年11月11日屆至，惟劉金雄未償還，劉金雄於111年6月1日死亡，原告等2人為劉金雄之繼承人，應於繼承劉金雄遺產範圍內連帶返還伊300萬元。如法院認伊與劉金雄間無消費借貸法律關係存在，劉金雄無法律上原因而受有300萬元之利益，致伊受有損失等情，爰擇一依民法第478條、民法第179條規定、繼承之法律關係，求為命原告等2人應於繼承劉金雄遺產範圍內，連帶給付300萬元，及自111年12月23日言詞辯論翌日即111年12月24日起至清償日止，按年息5％計算利息之判決。願供擔保請准宣告假執行。
三、得心證之理由：㈠本訴部分：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查，原告等2人主張系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權等節，為被告所否認，足認兩造間就系爭抵押權之存否及所擔保之債權金額為何不明確，致原告等2人在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以本件確認判決除去，是原告等2人請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。⒉原告等2人否認系爭授權書之形式上真正，並執劉金雄107
年3月16日書信及107年3月20日委託書，主張比對上開書信、委託書上劉金雄之簽名與系爭授權書上劉金雄之簽名，並不相同，系爭授權書劉金雄簽名非其親簽，指印亦非劉金雄之指印，係遭他人抓握其手指所被動按壓云云。惟按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條定有明文。另依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項、第2項亦有規定。查，經目視比對上開書信、委託書上劉金雄親自簽名（見本院卷第299至301頁），及系爭授權書上劉金雄簽名（見本院卷第195頁），兩者書寫劉金雄筆跡上確屬不同，然劉金雄自108年7月間生病後，進入護理之家，手部功能逐漸退化，致其在系爭授權書簽名與上開書信、委託書之簽名不同，尚與常情相符。況系爭授權書上尚有劉金雄印鑑章印文，且原告等2人亦未提出證據證明有何盜蓋劉金雄印鑑章或劉金雄遭他人抓握其手指所被動按壓之情，揆諸前開說明，自應推定系爭授權書為真正。是原告等2人前開主張，即不可取。
⒊原告等2人主張縱認系爭授權書為真正，劉金雄自108年7月
起已無意識，劉金雄簽署系爭授權書之行為，依民法第75條規定後段規定，應屬無效，許宏民自不得代理劉金雄向被告借款，及以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保等語，為被告所否認，並辯稱劉金雄罹患失智症之症狀並非持續性，時好時壞，其簽署系爭授權書時，已知悉授權許宏民向其借貸及設定抵押權乙事，並非無意識云云。經查：
⑴劉金雄於108年11月11日簽署系爭授權書予許宏民，系爭授
權書記載授權人為劉金雄，被授權人為許宗民，房地標示及授權範圍欄記載為系爭土地，授權事項記載：「授權人因工作無法親自前往辦理上開不動產（指系爭土地）之買賣、產權移轉、抵押權設定及塗銷等事宜，特全權委任被授權人代理下列事宜：一、不動產之買賣或設定及抵押權塗銷時，就買賣事實或抵押權設定及塗銷簽訂不動產書面契約、給付價金或授受價金，點交土地等事宜。二、審閱不動產契約書、現況說明書及其他相關書類文件之內容暨簽章事宜。三、有關本件房地移轉必要證明文件之申請等事宜。四、代理授權人收受本買賣或抵押權設定及塗銷相關當事人之意思表示。五、有關本件房地買賣或抵押權設定及塗銷其他處分及等一切事務之委託代理。」，授權期間為108年11月11日至110年11月10日止，簽署日日期為108年11月11日（見本院卷第195頁）。又許宗民於同日即以劉金雄代理人身分，以系爭土地設定抵押權向高振宗借款300萬元，並簽署系爭借貸契約書，以及在土地登記申請書、土地抵押權設定契約書蓋用劉金雄印鑑章，交予高振宗持向地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，有系爭借貸契約書、系爭抵押權設定申請資料可稽（見本院卷第51至53頁、第111至120頁），並經許宗民在本院111年度訴字第1075號偽造文書等刑事案件（下稱系爭刑事案件）供述明確（見本院111年度訴字第1075號刑事卷一第48至49頁、第53至54頁），固堪認定。
⑵次按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人
，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。是成年人未受監護宣告，惟其所為意思表示，係在無意識或精神錯亂中者，其對於自己行為或其效果，欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力，即無從以自己獨立之意思表示為有效法律行為，故其所為意思表示之效力，與無行為能力人之行為並無區別，亦當然無效（最高法院110年度台上字第3054號判決意旨參照）。
又查：
①由羅東聖母醫院110年4月26日出具之精神鑑定報告書以觀
，可知劉金雄於105年間即有步態不穩、下肢無力等情況，劉金雄曾於該院神經內科住院治療，安排腦部核磁共振影像檢查，顯示其大腦皮質萎縮、腦室擴大，並有多處梗塞，疑似有水腦症。又劉金雄於108年7月間因意識昏迷而送到羅東聖母醫院急診，當時診斷有泌尿道感染及急性腎臟病而住院，然劉金雄經治療後，仍有顯著認知功能障礙及基本日常生活功能障礙，因此出院後即入住護理之家。劉金雄108年之腦部電腦斷層影像顯示，其有更明顯之大腦萎縮及腦室擴大現象。劉金雄意識尚稱清楚，眼睛雖能自行張開，但眼神無法依指令動作，偶爾對問話有簡單的回答，但經常答非所問，依工作人員所述，劉金雄無法以語言表達所需（如饑餓、如廁），因此劉金雄診斷為不明原因的失智症，有上開精神報告書可考（見本院卷第37至40頁）。嗣劉金雄於108年8月10日入住護理之家，護理之家之護理紀錄上記載劉金雄「意識狀況不好」等語，護理之家社工師亦在劉金雄入住出具社會心理評估表上記載劉金雄之外表意識呈現「混亂」，雖有口語表達能力，但「語意不清」，有護理之護理紀錄、社會心理評估表可查（見本院卷第41至44頁），又社工師於108年9月19日對劉金雄所為之處置摘要亦記載：「社工今日上午床訪追蹤個案入住適應狀況，個案臥床中，其精神狀態尚可，對於社工的來訪與聲音知情，然詢問相關問候語答非所問。其口語溝通能力佳，理解能力較差，試圖詢問個案生活適應問題（環境、餐飲、身體沐浴、睡眠習慣等）皆無回應。」（見本院卷第45頁）。足見劉金雄於108年7月因意識昏迷送至羅東聖母醫院急診救治及治療後，仍有顯著之認知功能障礙及基本日常生活功能障礙。雖劉金雄入住護理之家時，有口語表達能力，然其對於提問問題理解能力差，對於相關問候語亦答非所問。則從劉金雄自108年7月起之上開身體狀況，似見其對於其能否正確理解自己對外為法律行為或其效果，已屬有疑。
②再者，證人即地政士曾美節在系爭刑事案件偵查中證稱：
大約108年7月間許宏民來找伊，表示劉金雄要賣系爭土地，許宏民的阿姨要買。伊跟劉美珠還有伊媳婦及許宏民於108年8、9月間有到安養中心看劉金雄，當時雖有錄影，但伊當下認為劉金雄並沒有反應，問他什麼，他都沒點頭也沒搖頭，看起來沒有意識，伊曾經跟許宏民說你不要亂搞，不然會被告，伊跟許宏民說過很多次，伊說劉金雄的印鑑證明一定聲請不出來，你不要害戶政機關人員，後來伊就沒接他的案件，伊認為劉金雄當時沒有行為能力，所以伊沒辦法接這個案件，許宏民有說劉金雄要花錢，要拿劉金雄的地去貸款什麼的，也要劉金雄有表達能力，但是看上去劉金雄沒有等語（見本院卷第171至172頁」，以及證人即劉金雄之姪女劉美珠在系爭刑事案件偵查中證稱：伊於108年8至9月間有跟曾美節到護理中心看劉金雄，伊去的時候只能跟劉金雄說舅舅是伊，他看伊一下，就這樣，劉金雄沒辦法理解事情等語（見本院卷第172頁），復經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）勘驗筆錄，劉金雄面對證人曾美節等人詢問賣土地以及支付醫藥費乙事，雖最終有點頭，但過程中均未有明確反應（見新北地檢署111年度他字第6776號卷第233至256頁）。益見證人曾美節、劉美珠於108年8、9月間，前往護理中心探望劉金雄以確認委託內容時，仍然無法理解他人之對話溝通內容。是劉金雄於曾美節等人探望當時即108年8、9月間，應不具有正確理解自己對外為法律行為或其效果之情。
③雖許宗民執系爭授權書於108年11月11日代理劉金雄向高振
宗借款300萬元，並簽署系爭借貸契約書、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書，已如前述。然被告本人亦於108年11年11日親自到場確認劉金雄之意識狀態，並在系爭刑事案件偵查中證稱：劉金雄約於108年11月在宜蘭的羅東聖母醫院病房向伊借錢，他是找許宏民跟伊聯絡，劉金雄授權許宏民跟我借300萬。因為劉金雄不方便，也無法寫字，說話不清楚，伊也聽不懂，無法自己跟伊談，所以要他授權許宏民跟伊談，許宏民有拿劉金雄系爭授權書給伊看。伊到病房現場時，發現劉金雄狀況不好，伊印象中許宏民當著伊的面把授權内容念給劉金雄聽，伊是第一次見到劉金雄，也只有這一次，劉金雄是否有聽懂許宏民說什麼我不清楚。伊沒看到劉金雄蓋手印，也忘記了。伊也很後悔借300萬元出去，伊知道劉金雄當時狀況蠻不好的。伊覺得有可能劉金雄沒辦法知道要借錢這件事，不過當時許宏民確實有念系爭授權書内容給劉金雄聽等語（見本院卷第176至178頁），再佐以系爭刑事案件之勘驗筆錄，顯示被告與許宏民交談，許宏民向被告表示要先看一下文件內容，並向劉金雄表示：「我看一下，比較清楚，我在跟你說」，但劉金雄並未搭話，亦無明顯回應舉動及表情，被告稱：「因為他（指劉金雄）這個」。之後，劉金雄在許宏民將文件移至其眼前時，曾自主發出：「喔」、「要賣欸哦（臺語）」等語，許宏民向劉金雄表示：「嘿，抵押，這抵押的啦，這不要緊，我幫你看」，旋即自己觀看文件。之後，被告向劉金雄解釋文件係授權許宏民幫劉金雄處理抵押設定及貸款，後續貸款還清可辦理抵押權塗銷登記，若劉金雄願意請在授權書簽名等事宜，許宏民雖有應聲、搭話，但劉金雄均未回答，亦未有明顯之回應及表情。被告說明劉金雄簽名之處後，許宏民讓劉金雄右手拿筆，並手指指示簽名之處，過程中劉金雄並未應答或交談，也無明顯回應舉動及表情，未錄到劉金雄簽名動作等情（見本院卷第391至403頁）。可知被告雖於108年11月11日提供系爭授權書予劉金雄簽名，並由許宏民在場向劉金雄說明系爭授權書為授權許宏民代理其向被告借款及設定系爭抵押權之事宜，但劉金雄對上開授權乙事完全無反應，甚至沒有進一步追問借得款項後如何取得款項、借款流向及如何還款等事宜。雖劉金雄曾發出「喔」、「要賣欸哦（臺語）」等語，然上開回應內容與系爭授權書之內容完全無涉，自難執此遽認劉金雄能理解系爭授權書內容，以及簽署系爭授權書之法律效果，則被告以劉金雄在108年11月11日簽署系爭授權書時，曾發出「喔」、「要賣欸哦（臺語）」等語，辯以劉金雄簽署系爭授權書時並非無意識云云，自無可取。是劉金雄於108年11月11日簽署系爭授權書時，仍係處於無法正確理解自己對外為法律行為或其效果之無意識狀態甚明。
④雖被告以證人即戶政事務所人員范江敏儷在系爭刑事案件
偵訊時之證詞，辯以范江敏儷與本件無利害關係，並無冒著受追究責任之風險貿然替劉金雄申請印鑑證明之必要，足證劉金雄申請印鑑證明以辦理土地買賣及設定抵押權乙事，其知之甚詳，故劉金雄於斯時係有行為能力云云。雖證人范姜敏儷於偵查中證稱：劉金雄於108年9月19日申請印鑑證明是由伊辦理，伊有確認是劉金雄本人，問話時劉金雄會看著伊說話，知道伊要幫他辦事情，伊有詢問劉金雄是否要辦印鑑證明，劉金雄也有說好並點頭，劉金雄有要簽名，但手好像沒有力量，伊就請劉金雄蓋指印，由劉金雄親自蓋，沒有人拿劉金雄的手去蓋印。伊辦理時有請陪同人不能講話，如果當事人無法回答就不會辦理等語（見本院卷第170至171頁）。然查證人范姜敏儷對劉金雄所為的問話，皆為引導且封閉式問題，劉金雄僅回答好並點頭，但此行為並不能確定劉金雄是否意識清楚了解辦理印鑑證明之目的及用途，其他人亦無法確認劉金雄的意識是否有辦法理解問題之內容，自難為有利被告之認定。是被告此部分辯解，並不可取。
⒋被告再辯以若認許宏民係無權代理，但因劉金雄將系爭授
權書、系爭土地所有權狀、郵局存摺、印鑑章及印鑑證明交付許宏民，許宏民持之向其借款並設定系爭抵押權，劉金雄自有表見代理之適用云云。惟按由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。
是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號判決意旨參照）。查，縱劉金雄有將系爭授權書、系爭土地所有權狀、郵局存摺、印鑑章及印鑑證明交付予許宏民，劉金雄至遲108年8、9月間起已不具有正常識別及能預見其行為將發生如何效果之能力，則劉金雄交付上開文件予許宏民時，顯已無從意識到許宏民得以執之向被告借款及設定系爭抵押權之行為，自難認劉金雄交付上開文件予許宏民之行為，具有表見之事實存在。況依被告在系爭刑事案件偵查中所為上開證詞內容，可知被告見到劉金雄時，已知悉其生病在床，對於劉金雄可否為表現之事實，亦清楚知悉，自難認被告係善意無過失之第三人。是被告抗辯劉金雄應負表見代理之責云云，即不可取。
⒌基上，劉金雄自108年7月間起，甚至於108年11月11日當天
，對於自己行為或其效果，欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力，即無從以自己獨立之意思表示為有效法律行為，則其在108年11月11日在系爭授權書上之簽名或用印，即屬在無意識之狀態中所為，依民法第75條後段規定，應屬無效。則許宏民既未獲得劉金雄之授權，其擅自代理劉金雄向高振宗為借款300萬元，並以系爭土地設定系爭抵押權以供擔保，自屬無權代理，迄今未經劉金雄承認，依民法第170條第1項規定，對劉金雄自不生效力。是原告等2人請求確認系爭抵押權不存在，及其所擔保之債權均不存在，自屬有據。
⒍另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
查，系爭抵押權之設定，既未經劉金雄承認，對其不效力，又原告等2人因繼承之法律關係而為系爭土地之公同共有人，系爭抵押權既有系爭抵押權登記外觀存在，自有妨礙所有權之行使，則原告等2人依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據。
㈡反訴部分：
⒈被告反訴主張劉金雄曾授權許宏民與高振宗成立300萬元之
消費借貸關係，惟劉金雄屆期未償還，原告等2人為劉金雄之繼承人，應於繼承劉金雄遺產範圍內連帶返還300萬元云云。然劉金雄與被告間既無上開300萬元借貸債權存在，已如前述，則被告依民法第478條規定，反訴請求原告等2人於繼承劉金雄遺產之範圍內，應返還300萬元云云，為無理由。
⒉被告復反訴主張若認其與劉金雄間無上開300萬元借貸債權
存在，劉金雄無法律上原因，受有其於108年11月11日交付35萬4,060元現金予劉金雄，以及於108年11月13日將264萬5,940元匯入系爭帳戶之利益，致其受損，原告等2人為劉金雄之繼承人，應於繼承劉金雄遺產範圍內連帶返還伊300萬元等語，為原告等2人所否認，並辯以劉金雄收受上開264萬5,940元款項時，並不知其係無法律上之原因，且該款項，已遭許宏民提領一空而不復存在，依民法第182條規定，劉金雄已無庸返還云云。經查：
⑴又按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與
「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。查，被告因許宏民無權代理劉金雄向其借款，其於108年11月13日將264萬5,940元匯入系爭帳戶，有匯款單可稽（見本院卷第199頁），自應認該次匯款係對劉金雄所為，系爭帳戶內金額增加之效果歸屬於劉金雄。因被告為匯款264萬5,940元當時，係有意識地基於一定目的而增加劉金雄之財產，劉金雄受領該款項應係以給付方式取得財產利益甚明。雖被告反訴主張其除將264萬5,940元匯入系爭帳戶外，另於108年11月11日交付35萬4,060元現金予劉金雄云云，惟依被告所提出之匯款單，僅知被告將264萬5,940元匯入系爭帳戶（見本院卷第199頁），並無從證明被告有交付現金予劉金雄，再從系爭借貸契約書以觀，亦無記載被告有當場交付35萬4,060元現金予劉金雄之情；此外，被告迄未提出其他證據以證其說，則被告反訴主張交付35萬4,060元現金予劉金雄云云，並不可取。又許宏民既無權代理劉金雄出面與被告簽訂系爭借貸契約書，該借貸契約復因未經劉金雄承認而不生效力，則劉金雄受領264萬5,940元之金錢利益即欠缺給付目的，為無法律上之原因。是被告主張劉金雄受有264萬5,940元之不當得利，自屬有據。
⑵原告等2人反訴抗辯劉金雄為善意受領人，被告匯款264萬5
,940元至系爭帳戶後，旋遭許宏民提領一空，劉金雄所受利益均不存在，自免負返還責任云云。查，被告於108年11月13日將264萬5,940元匯入系爭帳戶後，系爭帳戶自108年11月14日起至108年12月12日止陸續遭人提領合計共265萬元，有系爭帳戶之交易明細表、中華郵政股份有限公司宜蘭郵局112年1月7日宜營字第1122900008號函暨所附郵政存簿儲金提款單可稽（見本院卷第223頁、第251至259頁）。又許宏民在109年11月4日律師事務所協調時，亦自陳上開款項為其所領取，甚至表示：「剩下的（錢）都我花掉了」、「我自己花掉，有的沒的都有」等語，有錄音光碟及其譯文可考（見本院卷第307至323頁），固可認被告匯款264萬5,940元至系爭帳戶後，旋即遭許宏民提領。
惟按民法第179條規定：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。其立法旨趣乃基於公平原則，調節因財貨不當之流動所造成之損益變動現象，以維護財貨應有的歸屬狀態與分配法則。因此凡客觀上依特定給付行為取得利益，而無法律上之原因，致他人受有損害者，即屬之。至於同法第182條第1項所定不當得利之受領人不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。係針對不當得利受領人之返還範圍所作之規定，初與不當得利之成立要件無關（最高法院110年度台上字第3199號判決意旨參照）。且按民法第182條第1項所謂「所受之利益已不存在」，非指所受利益之原形不存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在，不得謂利益不存在。如不當得利之受領人所受利益為金錢時，因金錢具有高度可代替性及普遍使用性，祇須移入受領人之財產中，即難以識別。是原則上無法判斷其存在與否，除非受領人能明確證明確以該金錢贈與他人，始可主張該利益不存在（最高法院93年度台上字第1980號判決意旨參照）。準此，劉金雄無法律上原因以系爭帳戶受領被告所匯之264萬5,940元，而受有金錢利益，已如前述，雖上開款項遭許宏民提領一空，亦屬許宏民與劉金雄間之債權債務關係，與被告無涉，並不妨礙劉金雄確實確有上開金錢利益，揆諸前開說明，自難認劉金雄所受被告所匯264萬5,940元之金錢利益現已不存在。是原告等2人反訴抗辯劉金雄為善意不當得利受領人，因款項遭許宏民提領一空而得免負不當得利之返還義務云云，並不可取。
⑶從而，劉金雄無法律上原因受領被告所匯264萬5,940元之
利益，致被告受有損害，且劉金雄迄今未返還該款項，原告等2人既為劉金雄之繼承人，自應於繼承劉金雄遺產範圍內連帶返還被告264萬5,940元。是被告依不當得利之法律關係、繼承之法律關係，反訴請求原告等2人在繼承劉金雄遺產範圍內，連帶給付264萬5,940元本息，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
四、綜上所述，原告等2人依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段、第821條規定，本訴請求確認被告就系爭土地所設定之系爭抵押權，及其所擔保之債權均不存在，以及請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
又被告依民法第179條規定、繼承之法律關係，反訴請求原告等2人在繼承劉金雄遺產範圍內，連帶給付其264萬5,940元，及自111年12月23日言詞辯論翌日即111年12月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另被告反訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告之。至被告反訴敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，均認不足以影響本判決之結果，爰不再逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
民事第四庭 法 官 趙伯雄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 4 月 27 日
書記官 康閔雄附表：
權利種類：最高限額抵押權 收件日期：108年 字號：樹中登字第005500號 登記日期：108年11月13日 登記原因：設定 權利人：高振宗 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：390萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及違約金，與因債務不履行而發生之損害賠償。 擔保債權確定期日：110年11月10日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。 利息（率）：依照各個債務契約所約定之利息計算。 遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利息計算。 違約金：每萬元每逾一日每日以貳拾元計算至清償日止 債務人及債權額比例：劉金雄，債權額比例全部。 權利標的：所有權。 設定權利範圍：全部，1分之1 流抵約定：債權已屆清償而未受償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。 設定義務人：劉金雄。 共同擔保地號：橫路段948、949 其他登記事項：空白