臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第285號原 告 吳張淑貞法定代理人 吳仰企被 告 楊家毓訴訟代理人 林懿君律師上列當事人間請求確認公證書無效等事件，本院於民國113年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告於起訴時之聲明請求：確認本院所屬民間公證人詹孟龍事務所之110年度新北院民公龍字第102596號公證書無效（本院卷㈠11頁）。嗣原告於民國112年6月5日當庭變更聲明請求如下所示（本院卷㈡163頁）。是核原告上開訴之變更，係基於兩造借款爭議所生之同一事實，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在。此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張兩造間債權、抵押權、預告登記均不存在，為被告所否認。是原告是否負有債務人、抵押人及預告登記限制等之義務即陷於存否不明，致使原告在法律上之地位有受侵害之危險。故原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣被告前執本院所屬民間公證人詹孟龍事務所（下稱公證人
詹孟龍事務所）之110年度新北院民公龍字第102596號公證書（下稱系爭公證書）、借款契約為執行名義，表示兩造間有借款債務新臺幣（下同）250萬元（下稱系爭借款），並就原告名下所有之新北市○○區○○路000號4樓房屋及基地（下稱系爭房地），已設定板中登字第38440號最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）、第38450號預告登記（下稱系爭預告登記）云云，嗣經本院111年度司執字第16946號事件進行拍賣強制執行程序（下稱系爭執行事件）。惟被告所提之相關錄影影像，尚不能確定為原告本人，兩造間並無借貸關係存在及合意；又系爭公證書、借款契約及相關文件均非原告所簽名或蓋章，且文件上有兩個不同版本印章；再原告亦未提供所有權狀或印鑑證明，相關證件及印鑑均係由輔助人吳仰企上鎖或親自保管；另原告亦未領取系爭借款之金額或支票，原告取得借款後係由被告取回，兩造間無實質上借貸行為。
㈡縱認兩造間有借款、設定抵押權及預告登記，惟原告於107年
間被診斷為罹患失智症，至今隨著時間經過每況愈下，有慈濟醫院110年11月25日診斷證明書可佐，並經本院於111年5月23日，以110年度監宣字第1147號認定為受輔助宣告之人，如為票據行為、申辦貸款、設定抵押等相關事務，均需經輔助人即長子吳仰企之同意（本院卷㈠281頁以下）。是以原告並無審閱判斷文件之能力，不能自己有效簽訂任何相關文件，亦不知借款契約、公證書及名下之系爭房地已被設定抵押權。是故系爭公證書、系爭抵押權、系爭預告登記等均屬無效。又被告及其他關係人彭敏等以靈骨塔交易為由而與原告接洽，並詐騙原告簽立借款契約和相關文件。故原告對此已提出詐欺及偽造文書罪告訴，由臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）111年度他字第3464號案件辦理中。為此依法提起本件訴訟等語，並聲明：⒈確認系爭公證書無效。⒉確認系爭借款債權不存在。⒊系爭抵押權登記及系爭預告登記，應予塗銷。⒋系爭執行事件程序，應予撤銷。
二、被告則以：㈠兩造前由介紹人陳秀雯協助聯繫，表示原告有意以系爭房地
作為擔保借款，經被告評估同意後，於110年10月20日相約至新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政所）簽立借款契約、本票及資金用途切結書，且由原告提供所有權狀及印鑑證明等予代書薛宇晨以設定系爭抵押權及系爭預告登記。原告當時告知借貸係因整修房屋及還款他人，其表達正常且無心智缺陷之情形。又兩造於110年10月21日相約至詹孟龍公證人事務所進行借貸契約公證，由被告開立富邦銀行票號CA0000000、面額205萬5,000元支票（下稱系爭支票）交予原告，其餘44萬5,000元以現金當場交付原告，共計交付借款250萬元。經原告確認無誤並簽下簽收單、切結書、支票及現金收取，並於110年10月25日自被告富邦銀行00000000000000帳戶扣款、由合作金庫0000000000000帳號帳戶兌現支票。
故該支票並非如原告所稱，係由被告收回或取走。況原告於110年1月18日報警時，自承原告將支票取走後交給彭敏，可證支票係由原告收受後交付他人、被告已為借款之交付。則被告既已依約交付借貸金額，豈可因原告自身之疏忽或輕率行為，將此不利益轉嫁無辜之被告承受。
㈡又本件系爭借款契約成立時，原告尚未為受輔助宣告之人，
難以此推論其行為時為無行為能力人。且慈濟醫院診斷證明書雖有記載「失智症」，但失智症多種、輕重程度不一，而無法逕自認定原告於110年10月20日、同年月21日簽立借款契約、系爭公證書時，已達無意識或欠缺判斷力之狀態。再由被告提供之錄影檔案中，可看出原告在借款契約、借款交付、公證整個過程中均可對答如流，亦可理解如借貸金額、清償日期、利息，違約金等細節，就手機號碼及身分證字號均可記憶並填寫，意識清楚、精神狀況正常，並未有任何無行為能力或受詐欺誘騙之情形，且相關文件亦均由原告所親簽，而非如原告所稱之錄影影像並非其本人。是以本件兩造間確有借貸合意及借款交付，系爭公證書亦係依法製作並無無效事由。況被告並無任何騙取原告之行為，被告與靈骨塔買賣詐騙無關。原告收受系爭支票後，要交付何人或是否受他人詐騙，被告均不知情、亦與被告無關。故原告於取得被告給付之借款後，因不欲償還借款下，竟偽稱失智或遭詐騙云云，顯與事實不符等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被告於110年10月20日將原告所有之新北市○○區○○路000號4樓
房屋及新北市○○區○○段000地號土地，設定板中登字第38440號最高限額抵押權及第38450號預告登記。
㈡被告於110年10月21日開立票號CA0000000、面額205萬5,000
元支票，其背面有原告之簽名及印鑑章。該支票於110年10月25日自被告富邦銀行00000000000000帳號帳戶扣款，並由合作金庫0000000000000帳號帳戶兌現支票。㈢原告於111年5月23日經本院以110年度監宣字第1147號裁定為受輔助宣告之人，並選定選定吳仰企為輔助人。
㈣被告以110年度新北院民公龍字第102596號公證書及金額250
萬元之消費借貸契約為執行名義，並經本院以111年度司執字第16946號進行拍賣強制執行程序。
四、本院之判斷：㈠系爭借款契約所示250萬元消費借貸關係存在，系爭公證書並
非無效；⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。而消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明（最高法院79年度台上字第2722號民事判決要旨參照）。
⒉經查：
⑴被告抗辯其於110年10月21日與原告本人簽訂系爭借款契約書
，且已交付系爭借款250萬元與原告親收等情，有卷附公證書、系爭借貸契約書、簽收單、切結書、取款憑條及支票與現金簽收影本在卷可佐（見本院卷一第241至275頁），參以公證人詹孟龍所提供公證當日之錄影光碟，經本院當庭勘驗內容略為：公證人向原告確認身分，並詢問原告借款金額、利息、違約金之計算，以及說明兩造契約中之借貸期間、還款方式、願受強制執行之約定內容，原告均明確表示瞭解且同意，公證人詢問原告願意提供抵押之系爭不動產之詳細地址，原告也能清楚回答並表明願意提供房屋作為擔保，公證人再次向原告說明若未還款將受強制執行，原告亦回答：「我當然是要還掉」，且再次向公證人確認還款期限「到明年嘛？」，公證人亦告知原告「到明年1月20日」，原告拿筆在文件上簽名時，被告拿出支票說：「你先點—下錢（出示支票），這個是兩百零五萬五千的本支，本行支票，抬頭是你吳張淑貞喔」，原告看向支票並點頭，被告再遞出現金稱：「這邊是45萬的現金，你點一下、45萬5」，原告收取後即開始點鈔，被告隨即更正：44萬5啦，44萬5才對」，公證人再次確認：「加起來就是250啦」，原告表示：「44萬5嘛」」，公證人告知原告待會會以點鈔機再次清點現金，並向原告確認是否共計250萬元，原告表示同意，並在文件上簽名等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷三134至138頁），由上開簽立系爭借款契約之公證過程可知，兩造間有借款之合意，且被告已交付系爭借款契約之借款與原告，是被告抗辯兩造間業已成立系爭借款契約關係，應非無據。
⑵原告雖主張其係受詐欺方前往公證事務所公證系爭借款契約
，原告有失智症且受輔助宣告，其並無為法律行為之能力，且其並未實際收到借款云云。然由上開簽立系爭借款契約之公證過程可知，原告於簽立契約當時意識及表達能力正常，且清楚當日借款之對象、金額，亦瞭解還款方式及利息、違約金之計算方式，復知悉無法如期還款所設定擔保之系爭房地將被拍賣，並點收被告所交付之現金及收取支票之情，尚難認原告意思表示能力欠缺，或係遭詐欺而簽立系爭借款契約。又原告雖提出臺北慈濟醫院診斷證明書證明原告患有失智症，然該診斷證明書開立日期為110年11月25日（見本院卷一第55頁），晚於原告簽立系爭借款契約之日期，參以原告所提出之臺北慈濟醫院000年00月間心理衡鑑紀錄記載原告於107年間於該院身心科就診時，經醫生評估並無異常，故無固定回診等情（見本院卷一第59頁以下），可知縱使原告在簽立系爭契約時曾有失智症之症狀出現，其情節亦屬輕微而無須回診，此亦與前開勘驗筆錄所載內容亦屬相符，是尚難以前開診斷證明書與心理衡鑑資料逕行認定原告於簽立系爭契約時處於無意思表示能力之狀態。
⑶再者，原告縱使係遭「彭敏」等人佯稱得高價仲介買賣骨灰
罐塔位，為取得投資資金方以系爭借款契約向被告為借貸，然此一錯誤應僅屬其欲向被告借貸意思表示之動機錯誤，而非借貸之意思表示錯誤。且按民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之，倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地。經查，原告未能提出積極足夠之證據可認定被告有參與彭敏等人詐欺集團之不法行為，難認被告主觀上有詐欺原告之故意。縱使原告因自身受彭敏以可投資獲利為幌，誤認需有借款之必要，而為系爭借款契約之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合。至原告收取被告交付250萬元借款後，縱因其自身受彭敏之詐欺而可能將所借款項交由彭敏取走，然此亦係原告於取得借款後所為，原告以此主張其未收受被告所交付之上開借款云云，實難可採。
⑷依上說明，原告於110年10月21日與被告簽訂借款金額為250
萬元之系爭借款契約，被告並已於同日交付系爭借款250萬元與原告，雙方於該日簽立之系爭借款契約所示之250萬元消費借貸關係應屬存在；原告尚難以其借貸之目的係因受他人佯稱可投資獲利，誤認需有借款之必要此一動機錯誤，而主張受詐欺為系爭借款之意思表示，自不得依民法第92條撤銷其系爭借款契約之意思表示；且原告已收取被告交付之205萬元借款，縱其後原告將所借款項交由他人取走，然此亦係原告於取得借款後所為，而非借款未交付；是以，本件原告主張系爭借款契約所示250萬元消費借貸關係不存在，應無理由。
㈡原告訴請確認系爭公證書無效及確認系爭債權不存在，為無理由：
承上所述，系爭借款契約所示250萬元消費借貸關係應屬存在，原告亦尚未清償系爭借款契約債務，又兩造係於公證人依法核對兩造證件，並與兩造確認系爭借貸契約內容及告知法律效果後所為之公證，此有前開公證錄影檔案勘驗結果附卷可查，是原告訴請確認系爭公證書無效及確認系爭債權不存在，亦難可採。
㈢原告請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，為無理由：
⒈按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號民事判決意旨參照）。⒉經查，系爭房地所設定之系爭抵押權及預告登記均係蓋印原
告之印鑑章向板橋地政事務所提出設定登記申請，登記擔保之債務為原告對被告現在（包括過去所負尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括經公證書公證過之債權債務、借款債務或本票、支票之票據債務，擔保債權確定期日為120年10月19日等情，有卷附板橋地政事務所系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記申請書、預告登記同意書在卷可稽（見本院卷一第111至131頁），是由形式觀之，足徵原告已同意系爭抵押權之設立登記。
⒊原告雖否認上開文書上「吳張淑貞」印章之真正云云，然證
人即地政士薛宇晨於本院審理中證稱：我在板橋地政事務所看過原告，第一次見面是原告與被告一起來辦理抵押權登記，我有把我準備的抵押權設定契約書及預告登記書拿給原告，我說如果確定要做抵押權設定，請在上面簽名，原告說確認要辦理借貸及設定，借貸細節會跟被告確認，第二次是設定完成之後原告跟被告說要拿回土地跟建物所有權狀，我有跟原告在地政事務所碰面，將權狀交付原告；我這兩次遇到原告她都自己走路，精神狀況、對答都正常，她有跟我說她要借250萬，第一次在地政事務所與兩造碰面時，我有聽到原告說她是要借款修繕房屋和還款；系爭抵押權登記申請書、抵押權設定契約書、預告登記申請書、預告登記同意書這些文書是我事先將內容填好，交由原告簽名，我經過原告同意，原告將印章交給我，我幫她蓋印，這些簽名都是原告親自簽名，我當時也有跟原告解釋為何要設定抵押權及預告登記，原告說沒有問題就在上面簽名等語（見本院卷二第164至168頁），且經本院當庭勘驗兩造簽約當時之錄影光碟，勘驗結果略以：被告向原告確認身分，原告表明要來借款250萬元，且親自於契約書上簽名並且寫上簽約日期，被告告知原告要以系爭房地設定抵押權以及相關還款細節，原告表示同意，並繼續在契約書上簽名，原告另再次複述相關還款約定內容：「反正我早還，利息就早還我…假如我繳了一個月，不到一個月還你，你還是退兩個月利息給我」，被告再次向原告確認其借款是出於自由意志，且充分瞭解借款內容，原告點頭回應「嗯」，亦主動詢問還款後塗銷登記之工作日數，被告回答後原告表示瞭解，並繼續在文件上簽名，被告再向原告詢問資金用途，原告答稱是用以房屋整修及還錢給朋友，被告再詢問是否有接到詐騙電話或投資高獲利產品如靈骨塔買賣或虛擬貨幣、股票代操，原告搖頭回答「沒有」，原告在系爭契約上簽名時，被告誤稱當天日期為「110、10、22」，原告還有提醒被告：「20？還是22？」，被告才表示更正：「喔是20號」等情，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷三第126至134頁），可知原告親自與被告簽立系爭抵押權設定之相關文件，甚至可於被告就當天日期口誤時主動更正，顯見其意識相當清楚；再者，證人薛宇晨已向原告確認欲設定不動產作為擔保之意願，原告亦明確知悉設定抵押權及預告登記之法律上效力，則原告既知悉系爭抵押權及預告登記之設定，且系爭抵押權亦有擔保之債權存在，原告以雙方無系爭抵押權設定及借貸之合意、系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權基於從屬性亦不成立為由，訴請確認系爭抵押權設定契約不成立，而依民法第767條規定請求塗銷系爭抵押權登記及預告登記，即均無理由。
㈣原告請求撤銷系爭執行程序，為無理由：
⒈按當事人請求公證人就以給付金錢或其他代替物或有價證券
之一定數量為標的所作成之公證書，載明應逕受強制執行者，得依該證書執行之；強制執行，依公證法規定得為強制執行之公證書之執行名義為之，公證法第13條第1項第1款及強制執行法第4條第1項第4款分別定有明文。
⒉查兩造經公證人作成之系爭公證書既已載明原告應如給付契
約所載之金錢，如不履行時應逕受強制執行；另原告如構成契約之約定，需給付違約金者，如不履行時，亦應逕受強制執行等語，原告既未依期限清償借款，被告持系爭公證書聲請強制執行，核屬有據，是原告請求撤銷系爭執行程序，應無理由。
五、從而，原告依民事訴訟法第247條及民法第767條規定，訴請確認系爭公證書無效、確認系爭債權不存在、請求被告應塗銷系爭抵押權登記及預告登記、並請求撤銷系爭執行程序，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
民事第七庭 法 官 劉明潔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 24 日
書記官 楊鵬逸