臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第2898號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 張靖淳被 告 鄭鴻田
李麗美共 同訴訟代理人 鄭嘉樺
梁家瑜律師上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國112年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣肆佰捌拾萬元，及自民國一００年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之六．四七四計算之利息，以及自民國一００年一月二十六日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨已核算未受償之利息新臺幣捌拾玖萬捌仟壹佰伍拾捌元、違約金新臺幣柒拾肆萬陸仟參佰壹拾陸元。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠本件債權原為雲林縣林内鄉農會（下稱林內鄉農會）之債權
，林内鄉農會於民國91年7月24日將該債權讓與合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行)，嗣合庫銀行於96年12月13日與原告簽訂不良債權讓與契約書就本件債權之本金暨利息(含已發生者）、違約金(含已發生者）、墊付費用等債權，及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與原告，並依金融機構合併法第15條第1項第1款及第18條第3項之規定，於97年4月11日公告在民眾日報，是本件債權已合法移轉，對被告鄭鴻田、李麗美自公告之日起即生效力。
㈡被告鄭鴻田於83年11月與原告發生借貸關係，貸款金額為新
臺幣（下同）4,800,000元，被告李麗美為被告鄭鴻田之連帶保證人，並於100年1月25日執行受償向原告清償2,966,295元，此後迄今未再付款。依雙方簽訂之擔保放款借據，未按期攤還本金或繳納利息時，除按放款利率付息外，自逾期之日起6個月以内加放款利率百分之10，逾期6個月以上者，超過6個月部分加放款利率百分之20計付違約金。經抵充被告已清償之款項，原告得請求被告給付4,800,000元，及自100年1月26日起至清償日止，按年息利率6.474%計算之利息，以及自100年1月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之利息898,158元、違約金746,316元。
㈢被告鄭鴻田於83年11月與原告發生借貸關係，已如前述，臺
灣雲林地方法院（下稱雲林地院）前於91年5月29日核發91年度促字第9543號支付命令(下稱系爭支付命令），並於91年7月4日核發確定證明書，記載系爭支付命令於同年6月1日送達債務人即被告2人。本件原告持雲林地院100年度司執字第12770號債權憑證(由系爭支付命令所換發，下稱100年債權憑證)為執行名義，聲請對被告2人為強制執行。被告雖稱其已於84年間即自雲林縣舉家搬遷至新北市定居，戶籍已不在雲林縣，系爭支付命令逾3個月未合法送達予被告，已失其效力，系爭支付命令所換發之債權憑證對被告亦不生效。
惟查，原告於雲林地院99年度司執第9442號（下稱99年執行事件）執行受償、100年度司執第12770號（下稱100年執行事件）、105年度司執第6829號（下稱105年執行事件）歷程有經強制執行中斷時效之事由，且前開99年至105年之聲請強制執行之行為，皆未遭執行法院駁回聲請，或因法律上要件欠缺而遭撤銷執行處分，原告亦未撤回聲請，依強制執行法第136條規定，被告主張原告不得以系爭支付命令所換發之債權憑證對其強制執行，顯無理由。
㈣綜上，原告已積極主張債權，並聲請強制執行，即無怠於行
使權利之情事，故執行法院於執行無果，而依原告聲請發給之債權憑證，仍應生中斷時效之效力，本件借款返還請求權尚未罹於時效等語。並聲明：被告應給付原告4,800,000元，及自100年1月26日起至清償日止，按年息百分之6.474計算之利息，以及自100年1月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償之利息898,158元、未受償之違約金746,316元（下稱本件原告請求金額）。
二、被告則以：㈠被告鄭鴻田於83年11月23日與原債權人林内鄉農會簽訂借款
契約（下稱系爭借款契約），並由被告李麗美擔任連帶保證人，斯時被告一家人計劃從雲林舉家遷移至新北市生活，遂委任擔任代書之親戚即訴外人鄭耀彬於當時出售土地，並將出售所賣得之價金全數償還予原債權人林内鄉農會。被告因信賴並委託鄭耀彬處理出售土地之事，鄭耀彬亦承諾會辦妥上揭委任事宜，遂於84年間舉家遷移至新北市定居。詎料，被告於84年離開雲林後深信與林内鄉農會間之借款契約已清償完畢而消滅，竟於109年間收受臺灣新北地方法院（下稱本院）109年度司執字第102021號（下稱109年執行事件）執行命令，並由原告即本件債權受讓人即原告聲請執行被告所有郵局帳號内之存款，始知悉與原債權人林内鄉農會間之系爭借款契約關係依然存在。因被告舉家遷移至新北市定居後，與居住於雲林之親戚即中斷連繫，被告既已委託鄭耀彬出售土地並償還系爭借款契約價金，原告所主張之系爭借款契約債權應不復存在。
㈡又原告主張於99年間已對被告聲請強制執行，故依民法第136
條第1項之規定應視為中斷時效。惟觀諸原告提出之原證5所示雲林地院民事執行處強制執行金額計算書分配表（下稱99年執行事件分配表）内容，可知雲林地院99年執行事件之債務人姓名為「王陳麗花」，並非本件被告，自不能認有對被告請求履行借款債務而中斷時效之意思。此外，原告據以聲請99年執行事件之執行名義為雲林地院94年度拍字第6號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），該裁定之相對人亦為「王陳麗花」，並非被告，顯見系爭拍賣抵押物裁定及99年執行事件所欲請求之對象均為「王陳麗花」，而非被告2人，自難以此認定有對被告2人為請求而中斷時效之意思表示，自無民法第136條第1項規定之適用。
㈢再者，原告向雲林地院聲請換發100年債權憑證，其據以聲請
換發債權憑證之執行名義為系爭支付命令，然系爭支付命令業經執行法院認定未合法送達而無效，100年執行事件程序應認定欠缺執行名義而執行程序無效，此乃法理解釋之當然結果。況原告於100年執行事件中係「逕聲請核發債權憑證」，並非開始對被告為執行行為或聲請強制執行，依民法第129條規定:「（第1項）消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。（第2項）左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。」難認原告上揭逕聲請核發債權憑證行為符合上揭視為起訴而有中斷時效之情形，自無中斷時效態樣之適用。
㈣系爭支付命令既經執行法院認定未合法送達而無效確定，則
原告據以該無效執行名義於100年間、105年間向執行法院「逕為聲請核發債權憑證」行為自難符合上揭規定之開始執行或聲請強制執行行為。系爭借款契約係於83年11月23日所簽訂，系爭借款債權本金、違約金時效已逾15年、利息時效已逾5年而時效消滅，故本件原告之請求為無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事實：㈠被告鄭鴻田於83年11月間以被告李麗美連帶保證人，向林內
鄉農會借款4,800,000元，林内鄉農會於91年7月24日將該債權讓與合庫銀行，合庫銀行再於96年12月13日與將該債權（本金暨利息、違約金、墊付費用等債權，及擔保物權和其他從屬之權利一併讓與原告，有財政部91年7月24日台財融(三)字第0910034884號財政部函、債權讓與證明書、97年4月11日民眾日報公告、83年11月23日擔保放款借據影本可證（見本院卷第11至15頁）。
㈡林內鄉農會前向雲林地院聲請核發系爭支付命令，嗣被告鄭
鴻田將所有之雲林縣○○鄉○○○段000000○000000○000000○000000地號土地（下稱系爭土地）讓與王陳麗花，因被告鄭鴻田自87年10月27日起未依約繳納系爭借款本息，合庫銀行為系爭土地之第一順位抵押權人，乃於94年1月間向雲林地院聲請取得系爭拍賣抵押物裁定，原告以之為執行名義聲請雲林地院由99年執行事件查封、拍賣系爭土地，原告於該事件陳報之債權本金為4,800,000元，利息、違約金計算期間自87年10月27日起至100年1月25日止，利息金額為3,809,053元、違約金金額為746,316元，原告分配受償執行費55,400元、利息2,910,895元，不足額為本金4,800,000元、利息898,158元、違約金746,316元，有99年執行事件分配表、系爭拍賣抵押物裁定影本可證（見本院卷121至123頁）。
㈢原告於100年5月19日以系爭支付命令為執行名義，向雲林地
院聲請強制執行，其執行名義內容為：「債務人（即被告2人應連帶向債權人（即原告）給付新台幣4,800,000元，及自民國87年10月28日起至清償日止，按債權人核定放款機動利率計算之利息，暨自民國88年4月29日起至清償日止，逾期在6個月以内者，按上開利率10%，逾期超過6個月部分者，按上開利率20%計算之違約金（下稱系爭借款債權），並連帶賠償督促程序費用新台幣149元。」聲請執行金額為本件原告請求金額，因原告係聲請逕行核發債權憑證，而取得雲林地院核發之100年債權憑證；復於105年3月10日以100年債權憑證為執行名義向雲林地院聲請強制執行（即105年執行事件）而未受清償；再於109年以100年債權憑證為執行名義向本院聲請強制執行（即109年執行事件），有100年債權憑證（含繼續行紀錄表）、109年執行事件之執行命令影本可證。
四、本件爭點及本院之判斷：㈠本件借款債務是否已經清償完畢而消滅？
⒈被告雖抗辯：被告鄭鴻田於83年11月23日以被告林麗美為
連帶保證人，與原債權人林内鄉農會簽訂系爭借款契約後，被告一家人從計劃雲林遷移至新北市生活，而委由擔任代書之親戚鄭耀彬出售土地，並將出售所賣得之價金全數償還林内鄉農會，被告與林内鄉農會間之借款契約應已清償完畢而消滅，原告所主張之系爭借款契約債權應不復存在云云。
⒉惟證人鄭耀彬到庭證稱：83年間被告積欠林內鄉農會的事
，都是伊太太蘇蕊處理的，處理過程伊不清楚等語；證人蘇蕊則到庭證稱：「（問：83年間妳是否曾經代鄭鴻田處理有關他積欠林內鄉農會貸款的事情？）有，當時因為被告他們有債務，被告的土地要賣要我幫他處理一下。（問：可否敘述幫被告他們處理債務的情形？）鄭鴻田表示他有六分多的地，他說他要賣，我找一個王陳麗花來買，她說好，王陳麗花說鄭鴻田農會的抵押權她要承受，後來有將土地過戶給王陳麗花，王陳麗花說農會不讓她承受抵押權，所以抵押權就沒有承受，王陳麗花有表示她願意背這個債務。（提示被證3雲林地方法院民事執行處分配表，問：妳知道系爭不動產的債務人為王陳麗花，這個記載是否與王陳麗花承受抵押權債權有關？）這4筆土地是當初鄭鴻田過戶給王陳麗花的。（問：抵押權人有變更為王陳麗花嗎？）沒有，因為農會不給變更。（問：系爭不動產過戶的事宜是否你處理？處理過程？）是我處理，有付訂金，王陳麗花說她要承受，王陳麗花有買很多土地，也有在農會借款，當時王陳麗花的經濟能力很好，我與她有一、二十年沒有聯絡。（問：價金是否有交給鄭鴻田？）有，訂金大約有一、二百萬元，總價金大約六、七百萬元，要看買賣契約才知道，買賣價金沒有付的部分就用抵押權來抵，王陳麗花要承受這個債務。（問：王陳麗花承受債務之後，後續有無跟妳說她已經有告知原債務人？）我找不到鄭鴻田，王陳麗花也沒有主動跟我說，我也沒有問她。（問：先移轉不動產所有權給王陳麗花，之後她才說要債務承擔嗎？）不是，她是先說她要承受債務，後來她說農會不給他承受抵押債務人的地位，但是因為王陳麗花有承受債務，其表示貸款會按月還款。」等語（見本院卷第269至272頁），可知被告鄭鴻田於83年11月23日向林内鄉農會借款時係以所有系爭土地為該農會設定抵押權，嗣雖經由蘇蕊代為將系爭土地出售予王陳麗花並為移轉登記，惟林内鄉農會並不同意王陳麗花承擔被告鄭鴻田之債務，自不發生債務承擔之效力，故本件縱王陳麗花曾代被告鄭鴻田向林内鄉農會清償部分債務，然其後應未再代為清償，原告始基於抵押權之追及效力，於99年執行事件聲請拍賣系爭土地並執行受償2,966,295元，故被告上開抗辯，並非可採。
㈡系爭支付命令是否合法送達於被告？
⒈按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失
其效力。前項情形，法院誤發確定證明書者，自確定證明書所載確定日期起5年內，經撤銷確定證明書時，法院應通知債權人。如債權人於通知送達後20日之不變期間起訴，視為自支付命令聲請時，已經起訴；其於通知送達前起訴者，亦同，民事訴訟法第515條第1項、第2項定有明文。又強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114號裁判意旨參照）。⒉經查，系爭支付命令因未合法送達於被告，雲林地院書記
官已於111年5月19日通知原告撤銷系爭支付命令確定證明書，原告雖對該處分而聲明異議，惟已經雲林地院於111年6月21日以111年度聲字第34號裁定駁回異議，原告不服提起抗告後，復經臺灣高等法院臺南分院於111年8月18日駁回抗告確定，此有雲林地院民事處通知書及上開裁定2件等件影本在卷可稽（見本院卷第249至262頁），原告復表示其於上開裁定確定後已向本院撤回109年執行事件之執行（見本院卷第203頁），故系爭支付命令未經合法送達被告，而對被告不生效力甚明。
㈢本件原告請求之金額是否已罹於時效而消滅？
⒈經查，原告雖以系爭拍賣抵押物裁定向雲林地院聲請查封
、拍賣系爭土地，並於99年執行事件中部分受償，然聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，法院對此聲請所為之裁定，無確定實體上權利義務關係之效力，並非債權之行使，此觀民法第129條所定消滅時效中斷之事由，並未將聲請拍賣扺押物規定在內自明。且99年執行事件之債務人為系爭土地之受讓人王陳麗花，並非被告鄭鴻田，原告復未舉證證明於執行程序中曾以書面或由法院以公告或書面通知被告鄭鴻田，亦不能認其有對被告請求履行系爭借款債務以中斷時效之效力，故原告雖以系爭拍賣抵押物裁定聲請對系爭土地強制執行，但99年執行事件之強制執行並未發生系爭借款債權之請求權中斷之效力。
⒉次按請求權，因15年間不行使而消滅；利息、紅利、租金
、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重新起算，民法第125條前段、第126條、第128條前段、第137條第1項分別定有明文。又違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年（最高法院98年度台上字第911號、108年度台上字第123號裁判意旨參照）。查原告固於100年5月19日持系爭支付命令為執行名義向雲林地院聲請逕行發給債權憑證，而取得100年債權憑證，嗣再於105年3月10日以100年債權憑證聲請強制執行未受倩償，惟「消滅時效，因左列事由而中斷：…三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：…五、開始執行行為或聲請強制執行。」、「時效因開始執行執行而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請或其聲請被駁回時，視為不中斷。」民法第129條第1項第3、第2項第5款、第136條分別定有明文。本件原告於110年、105年為上開聲請強制執行，或法院依其聲請而開始執行行為，雖所執之系爭支付命令未合法送達而對原告不生效力，然依前揭民法第129條第1項第3、第2項第5款規定，原告於100年、105年為上開聲請強制執行或法院為開始執行行為時，系爭借款債權之消滅時效已經中斷，且原告該2次聲請執行行為，並無遭執行法院以要件欠缺為由撤銷執行處分，或由原告撤回聲請執行，或所為聲請遭執行法院裁判駁回，是亦無民法第136規定強制執行之聲請或開始執行被視為時效不中斷之情形，則系爭借款債權於原告為各該執行程序終結時，即發生中斷時效重行起算效力。再者，原告105年之執行距109年向本院聲請強制執行之時間，均未超過本金、違約金15年、利息5年之時效期間，是亦無罹於時效之情形。此外，原告雖已向本院撤回109年執行事件之聲請，惟其已於111年11月15日提起本件訴訟（見起訴狀之本院收狀戳），是以，本件原告請求金額之請求權，均未罹於時效消滅，被告抗辯本件原告請求金額均已罹於時效而消滅，尚非可採。
⒊再按債權人聲請執行，而陳明債務人現無財產可供執行者
，執行法院得逕行發給憑證，89年2月2日增訂之強制執行法第27條第2項亦有明定。其立法理由謂：「實務上常有債權人僅為中斷請求權時效，而聲請執行，則於其陳明債務人現行無財產可供執行時，執行法院自得逕行發給憑證，以利結案，爰增設第2項規定。」可見債權人聲請逕發債權憑證，亦可發生時效中斷之效力，是被告抗辯原告據以該無效執行名義於100年間、105年間向執行法院「逕為聲請核發債權憑證」行為，不符合上揭規定之開始執行或聲請強制執行行為，而無中斷時效之效力云云，亦非有據。
㈣本件原告得請求被告給付之本金、利息及違約金為何？
查系爭借款債權之利息為6.474%，經原告陳明在卷（見本院卷第81頁），且有99年執行事件分配表之記載可稽，應為真實。又原告業於99年執行事件受償利息2,910,895元，系爭債權債權不足額為本金4,800,000元、利息898,158元、違約金為746,316元，已詳如前述。雖99年執行事件之執行並無中斷系爭債權債權請求權時效中斷之效力，然此係原告基於抵押權之追及效力所為之執行，上開受償之利息金額對被告應已發生清償之效力，故迄至99年執行事件終結時止，被告尚積欠系爭借款本金4,800,000元及已核算之利息898,158元、違約金為746,316元未清償，故本件原告除得請求被告給付上開已核算之利息、違約金外，另得請求被告給付本金4,800,000元，及自100年1月26日（即99年執行事件計算期間未日之翌日）起至清償日止，按年息百分之6.474計算之利息，暨自100年1月26日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金。
五、綜上所述，原告對於被告仍有本件原告請求金額存在，被告抗辯系爭借款債權已經全部清償而消滅，或已罹於時效而消滅，要非有據。從而，原告依消費借貸及連帶債務之法律關係，請求被告連帶給付如主文第1項所示本金及利息、違約金，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論斷，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第2項條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
民事第五庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 112 年 5 月 9 日
書記官 廖美紅