臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第2975號原 告 陳力揚訴訟代理人 胡智皓律師被 告 蔡木傳上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，經本院於民國112年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國84至86年間因債務問題，遂欲將名下新北市○○區○
○段00○號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號4樓（權利範圍1分之1）建物（下稱系爭建物）先設定抵押權並過戶予當時同學即被告先行委任管理。於84至86年間，兩造約定須以借名登記為由先行設定抵押權後，並與被告約定以虛偽買賣名義轉移至被告名下，被告僅需出借名義而已，但日後原告要求返還系爭建物時，被告須無條件返還，待被告同意後，原告便依約移轉系爭建物。嗣原告將系爭建物移轉與被告後，原告依舊居住在系爭建物，20多年來遵照此約定履行著，形式上雖為被告所有，被告卻僅為出借名義人，而非實質所有權人，系爭建物仍由原告親自管理收益處分。且雙方雖以買賣名義過戶，其後每年系爭建物所生之水電費也由原告繳納，此舉顯與一般不動產買賣殊異。今原告債務已全部還清，遂向被告口頭聲明欲終止雙方間借名登記契約，要求被告歸還系爭建物並塗銷抵押權，被告卻遲遲不願歸還，經多次協調無果，原告無奈之下只好提起訴訟要求返還。
㈡原告於本件訴訟提起之前，已口頭向被告請求終止借名登記
契約，要求被告塗銷系爭建物上之抵押權並返還系爭建物之所有權予原告。若被告拒絕承認此說，那以本件民事起訴狀繕本送達予被告之時，作為終止借名登記之通知。
㈢請求權基礎：（見本院卷第142頁）
1.原告訴之聲明第一項請求被告塗銷系爭建物上之抵押權登記之請求權基礎為依民法第767條第1項請求。
2.原告訴之聲明第二項請求被告移轉系爭建物所有權登記之請求權基礎為依民法第179條請求。㈣並聲明：（見本院卷第141頁）
1.被告應將系爭建物（權利範圍1/1）上，於84年8月22日所設定登記被告為抵押權人之第一順位新臺幣（下同）135萬元最高限額抵押權登記（字號：莊登字第043378號）塗銷，以及被告應將系爭建物上於85年2月1日所設定登記被告為抵押權人之第二順位100萬元最高限額抵押權登記（字號：莊登字第005905號）塗銷。
2.被告應將系爭建物（權利範圍1/1）所有權移轉登記與原告。
二、被告則抗辯：㈠原告在20幾年前向被告借錢說要做生意，後來原告要結婚也
向被告借錢，錢也沒有還被告，之後原告還強迫被告向他買系爭建物，用280萬元買，兩造有簽立買賣契約書，原告並向被告承租系爭建物，但是原告到現在都沒有支付過租金。㈡系爭建物上設定的抵押權，債務人是原告（原名：陳泰華）
，擔保的是原告一開始向被告借的錢，後來是原告帶訴外人許金成、李清傑（聽說已經過世了）來向被告表示，強迫要把系爭建物賣給被告，並說以後會買回來。被告否認與原告間就系爭建物有借名登記關係存在。
㈢系爭建物是被告的，其上抵押權也是被告的，是否塗銷是被
告的事情，與原告無關，原告也無權利叫被告塗銷。被告手上持有系爭建物之房地產買賣契約書正本、房屋租賃契約書正本、建物所有權狀正本、他項權利證明書正本。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、下列事實為兩造所不爭執或未爭執，並有以下證據可證，而堪認定：
㈠原告原名陳泰華，嗣於97年間更名，並有原告戶籍資料在卷可稽（見本院限閱卷）。
㈡系爭建物係於86年5月9日以買賣為登記原因，自原告名下移
轉所有權登記至被告名下，並有系爭建物登記第一類謄本（見本院卷第25至27頁）、新北市新莊地政事務所111年12月15日新北莊地籍字第1116061519號函檢送之系爭建物謄本、異動索引、人工登記簿謄本等件附卷可稽（見本院卷第69至99頁）。
㈢系爭建物上有於84年8月22日設定登記被告為抵押權人之第一
順位135萬元最高限額抵押權（字號：莊登字第043378號），以及於85年2月1日設定登記被告為抵押權人之第二順位100萬元最高限額抵押權（字號：莊登字第005905號），有系爭建物登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第25至27頁）。
四、本院之判斷：原告主張其於84至86年間，就系爭建物與被告間訂有借名登記契約，約定將系爭建物先設定抵押權與被告，並以虛偽買賣名義移轉所有權至被告名下，並約定日後原告要求被告返還時，被告應無條件返還，原告已終止兩造間系爭建物之借名登記契約，故依民法第767條第1項請求被告塗銷系爭建物上之抵押權登記，及依民法第179條請求被告將系爭建物所有權移轉登記與原告等語。被告則否認兩造間有原告主張之借名登記契約存在，並以前開情詞為辯。經查：
㈠按所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他
方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之契約，是出名者與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。準此，當事人之一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。若其先不能舉證，縱他方就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該一方之請求。此有最高法院109年台上字第529號、110年度台上字第3358號、109年度台上字第123號裁判意旨可參照。本件原告主張系爭建物是原告借名登記於被告名下一節，既經被告否認，自應由原告就其主張之兩造間有借名登記契約存在之事實先負舉證之責。若原告先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡原告稱系爭建物20多年來，仍由原告居住使用並繳納相關水
電費用一節，雖為被告所不爭執（見本院卷第106頁），然被告辯稱：係因原告向其承租系爭建物等語。而查：系爭建物雖仍由原告居住使用，惟其原因多端，無法單憑原告仍占用系爭建物之事實，即得證明系爭建物為原告借名登記於被告名下，遑論系爭建物之所有權狀正本、其上抵押權之他項權利證明書正本，均一直由被告持有中，業經被告於本件112年2月3日言詞辯論期日當庭提出上開所有權狀正本、他項權利證明書正本為證（見本院卷第104頁；影本附於本院卷第109至114頁、正本已當庭發還被告）。是原告未提出任何證據證明其與被告間就系爭建物有訂立借名登記契約之意思合致，其此項主張，自無可採。
㈢佐以，被告辯稱原告因積欠其債務，先將系爭建物設定抵押權與被告，其後將系爭建物以280萬元價金出售與被告以抵償債務，並同時簽立租賃契約，由被告將系爭建物出租與原告，並說原告以後會買回來等節，業據提出房地產買賣契約書正本、房屋租賃契約書正本各一份為證（影本附於本院卷第115至132頁），上開買賣契約記載買方為被告、賣方為原告（原名：陳泰華）、買賣標的為系爭建物（重測前為山腳段店子小段527建號；參卷附系爭建物登記謄本）及坐落之（重測前）山腳段溝子墘小段106-18地號土地（權利範圍1/5）、山腳段店子小段28-7地號土地（權利範圍1/5）（註：重測後為同榮段28、29地號，現登記所有權人仍為原告父親；參本院卷第39、41頁之土地登記謄本），買賣價金為280萬元，簽約日期為86年4月，並於第九條第7項約定：「本約簽立時，賣方本約建物原設定給買方第一、二順位貸款之本金、利息視同全部清償完畢。」、第8項約定：「本約土地現為賣方父親所有，賣方應在取得本約土地產權後□年內，將此土地產權移轉給買方，…。」、第9項約定：「簽定本約後，賣方立即將房屋移交買方，但雙方同意同時訂立房屋租賃契約，買方同意將房屋租給賣方，每月20日賣方應將租金新台幣壹萬元正交付買方。」、第10項約定：「從今年四月二十日起，每逾壹年，賣方欲將本約房地買回之價款，買方同意為本約買賣總價再加上每逾壹年多新台幣貳拾萬元正。買回時，過戶所發生之稅費全部由本約賣方負擔。」；上開租賃契約書上載出租人為被告、承租人為原告、租賃標的為系爭建物，簽約日期為86年4月，租賃期間為自86年4月20日起至87年4月19日止，租金每月1萬元，應於每月20日以前繳納。核與被告所辯相符。且證人陳素英到庭結證稱：我是地政士。86年間，賣方陳泰華與買方蔡木傳間系爭建物之買賣事宜應是我辦理的。這很久了，應該是先有抵押權，我接到本件證人通知後，去調取建物謄本，本件應該是被告蔡木傳對陳泰華有二個抵押權，之後才買賣。本件買賣經過的時間太久了，我不太記得了，且資料也銷燬了。〔問：（提示本院卷第115至123頁房地產買賣契約書與證人）此份買賣契約書，是否在證人處所簽立？〕是我事務所的契約書沒有錯。是在我事務所簽的。（問：此份買賣契約書上，立契約書人簽章欄以外之其他手寫文字部分，是何人所寫？）這是當時雙方要求的條件，我就請助理繕寫的。（問：此份買賣契約書上，何以無買方簽名？）這應該是類似預收契約，就是雙方先把契約拿回去看，當時雙方談到買賣，把過戶的條件談好，我們幫他們繕寫好，他們拿回去看，沒有問題才辦理過戶的手續。（問：此份買賣契約書第九條第7至10項手寫約定，是何意？）第7項應該是以債抵價。第8項應該是土地沒有陳泰華名字，只有原告父親的名字，約定將來要轉給被告。第9項應該是簽約後，產權過戶，等於點交房屋，但是買方回租給賣方，還有談到租金的問題。第10項是雙方有約定，有附買回的條件，金額、稅費負擔等。〔問：（提示本院卷第126至132頁房屋租賃契約書與證人）此份房屋租賃契約書也是在證人處同時簽立嗎？〕當時是同時簽的，是在我事務所繕寫好，讓他們帶回去簽名的等語（見本院卷第142至145頁）。足證被告上開所辯非虛。又雖被告所提出之上開買賣契約書、租賃契約書上均僅有原告之簽名蓋章，而無被告之簽章，惟被告於112年2月3日言詞辯論期日陳稱：租賃及買賣契約，總共有三份，當初代書有一份，我這裡本來應該只有一份，我今日庭呈的這份，是當初原告放在代書處，原告沒有去拿，我去代書那邊支付代書費用，代書叫我拿給原告的，結果原告避不見面，後來聽說原告跑路又改名字等語（見本院卷第104頁），而查被告所提買賣契約書封面左上角確有「NO，買方」之記載（見本院卷第115頁）。再者，買賣不動產及租賃不動產之債權契約，均非要式行為，一經雙方表示意思合致即為成立，無須以訂立書據為其要件。而系爭建物確於86年5月9日以買賣為原因辦理所有權移轉登記至被告名下，於建物登記謄本記載原因發生日期為86年4月16日，佐以證人陳素英上開證詞，已足以證明兩造就系爭建物確有達成訂立買賣契約之合意，並據以辦理完成買賣過戶登記之物權移轉履約手續。是原告以：原告質疑被告所提買賣契約、租賃契約形式上真正，原告可能會聲請筆跡鑑定一節（見本院卷第149頁），核無鑑定之必要，遑論原告並未能先舉證證明兩造間就系爭建物有成立借名登記契約之意思合致，業如前述。
㈣綜上，原告不能證明兩造間就系爭建物有借名登記契約存在
，則原告主張終止借名登記契約後，依民法第179條之規定，請求被告將系爭建物所有權移轉登記予原告，自無理由，不應准許。
㈤末按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪
其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」故行使此請求權人之主體，須為所有權人。而物權行為有獨立性及無因性，不因為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效、得撤銷或不存在而失效。不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人；申言之，借名登記之不動產於借名關係存續中，既係登記為出名人之名義，由出名人登記為該不動產之所有權人，則於該不動產回復登記為借名人名義以前，借名人尚非所有權人，自無所有物返還請求權可資行使。此有最高法院109年台上字第1833號、109年度台上字第887號、 110年度台上字第290號裁判意旨可參照。本件被告自86年5月9日起即登記為系爭建物之所有權人迄今，原告並非系爭建物為之所有權人，依上說明，原告自無民法第767條第1項之物上請求權可資行使。遑論原告並未能證明兩造間就系爭建物有借名登記契約存在，業如前述。是原告依民法第767條第1項請求被告應將被告所有系爭40號建物上，於84年8月22日所設定登記被告為抵押權人之第一順位135萬元最高限額抵押權登記，以及於85年2月1日所設定登記被告為抵押權人之第二順位100萬元最高限額抵押權登記均塗銷，自皆於法無據，不應准許。
五、從而，原告依民法第179條請求被告應將系爭建物（權利範圍1/1）所有權移轉登記與原告；及依民法第767條第1項請求被告應將系爭建物上於84年8月22日所設定登記被告為抵押權人之第一順位135萬元最高限額抵押權登記（字號：莊登字第043378號）塗銷，以及被告應將系爭建物於85年2月1日所設定登記被告為抵押權人之第二順位100萬元最高限額抵押權登記（字號：莊登字第005905號）塗銷，均為無理由，皆應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經斟酌後，核與判決結果無影響，毋庸一一贅列，附此敘明。
結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
民事第八庭 法 官 黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 31 日
書記官 楊振宗