臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第2981號原 告 張棟煌
王正欽李承翰李淞語張素華詹傳盛詹傳祥許詹麗華詹麗如
詹麗鳳林石龍林秀玲林顏何明火何明宏張志成張志文
張邱阿屘張錫隆張嘉玲呂相芸蕭見蕭家嫻張玉仁張家瑋張家銘張玲禎
張蕎家江盧來春江彰行江振甫江振授江振凱江昀倩
江進富江淑惠
江淑梅江振恭江振賢江瑞娟江永豐江文棋余進財
余進福余淑珠王東龍錡鴻聯王月里張王甜王李美子張柳文謝炳宏（即江珮縈之承受訴訟人）
謝宗富（即江珮縈之承受訴訟人）
謝游宗明（即江珮縈之承受訴訟人）
謝游宗暉（即江珮縈之承受訴訟人）
余進財
余進福余淑珠以上55人訴訟代理人 高傳盛律師原 告 余秉甄以上4人訴訟代理人 慶啟人律師
彭聖超律師被 告 詹千慧訴訟代理人 張麗真律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，經本院於民國112年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、坐落新北市○○區○○段000地號土地、同段986地號土地上，權利人被告詹千慧（登記日期：民國103年1月24日、收件字號：莊登字第029710號、登記原因：讓與、權利範圍1/1、設定權利範圍31.01平方公尺。）之地上權應予終止。
二、被告應將前項所示之地上權登記塗銷。
三、被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上如附圖所示985部分（面積39.52平方公尺）地上物拆除，將占用土地返還原告及其餘全體共有人。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔99/100，餘由原告連帶負擔。
六、本判決第三項於原告以新臺幣200萬元為被告供擔保後，得假執行，倘被告以新臺幣486萬960元為原告預供擔保，免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按民事訴訟法第56條之1第1項規定，係為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題而設，必以訴訟標的對於數人必須合一確定，且該數人「應共同起訴」者，始足當之。共有人就共有土地上已由他人設定之地上權，依民法第833條之1規定，請求法院定存續期間或終止地上權，或依同法第835條之1規定，請求法院增加租金者，乃以形成之訴，請求判決變更共有土地所設定地上權之內容，依土地法第34條之1第1項規定，以共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾3分之2之共有人同意，即可行之，非必需共有人全體同意，倘起訴之共有人已具備上開人數或應有部分比例之要件，即無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之共有人追加為原告之必要（最高法院106年度台抗字第743號裁判意旨參照）。本件原告主張：坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱985號土地）、同段986地號土地（下稱986號土地）（下合稱系爭2筆土地）為原告與訴外人吳秀蘭等人公同共有，因系爭2筆土地上登記有被告設定之地上權（權利人被告；登記日期：民國103年1月24日；收件字號：莊登字第029710號；登記原因：讓與；權利範圍1/1；設定權利範圍31.01平方公尺。下稱系爭地上權），爰依民法第833條之1、第835條之1規定請求法院終止系爭地上權（先位聲明第1項）或酌定系爭地上權存續期間及地租（備位聲明第1、4項）。併本件不含原告余秉甄以外之其餘原告55人（下稱原告張棟煌等55人）占系爭土地應繼分67.29%（加計原告余秉甄應繼分則達68.85%），占總共有人數88人（其中登記共有人江珮縈於112年9月24日死亡，原告謝炳宏、謝宗富、謝游宗明、謝游宗暉為其繼承人）62.5%（加計原告余秉甄則達63.63%），已合於土地法第34條1第4項準用同法條第1項規定（即共同人過半數或其應有部分合計逾2/3），故無適用民事訴訟法第56條之1第1項規定，裁定命未起訴之系爭2筆土地其餘共有人為追加原告之必要等情，業據提出系爭2筆土地登記謄本、繼承系統表及相關戶籍資料為佐，且為被告所不爭執，應屬有據，先此敘明。
二、原告主張：㈠先位部分：
⑴依系爭2筆土地登記謄本記載，訴外人李呆於38年10月27日
以收件字號：新莊字第壹七貳號單獨辦理並取得系爭2筆土地之地上權登記，被告則於103年1月24日以讓與為原因受讓登記為系爭地上權人（權利範圍「1/1」；存續期間「不定期限」；設定權利範圍「31.01平方公尺」，位置大致坐落附圖所示985⑴部分）。系爭地上權存續期間既登記為「不定期限」，設定時供住宅使用之磚造平房建物（坐落新北市○○區○○段000○號，門牌號碼「新北市○○區○○街00號」房屋，下稱A地上物，面積31平方公尺）又因屋頂、屋瓦老舊毀壞，目前僅剩嗣後修建的鐵皮屋頂建物，早已超過該建築使用年限，則系爭地上權設定目的即不存在，爰依民法第833條之1規定提起本訴請求法院判決終止系爭地上權。及依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告塗銷系爭地上權登記及將坐落985地號土地上如附圖所示985⑴部分地上物（即A地上物）拆除，將占用土地騰空返還予原告及其餘全體共有人。⑵關於原告共有坐落985地號土地上如附圖所示985部分（面
積39.52平方公尺；非系爭地上權範圍），乃由被告向訴外人買受取得具事實上處分權之與A地上物相連接3層樓地上物（下稱B地上物）無權占用，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告將坐落985地號土地如附圖所示985部分地上物拆除，將占用土地騰空返還予原告及其餘全體共有人。⑶併為聲明：
①系爭地上權應予終止。
②被告應將系爭地上權登記塗銷。
③被告應將坐落985地號土地上如附圖所示985⑴部分（面積
31平方公尺）及985部分（面積39.52平方公尺)地上物拆除，將占用土地騰空返還原告及其餘全體共有人。④前項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位部分：
⑴退步言之，倘系爭地上權設定目的仍存在，尚未達應予終
止程度，系爭地上權仍有存續之必要，因系爭地上權存在達70餘年，且地上權成立之目的已不存在，則原告得依民法第833條之1規定，請求法院審酌A地上物屋況老舊，容任其繼續使用，不利系爭土地開發等情，訴請法院依民法第833條之1予以酌定系爭地上權之存續期間1年。併再依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告應於存續期間屆滿後塗銷系爭地上權及將985地號土地如附圖所示985⑴部分地上物（即A地上物）拆除，將占用土地騰空返還予原告及其餘全體共有人。⑵又系爭2筆土地111年申報地價為每平方公尺1萬9680元，
地上權設定範圍計31.01平方公尺，附近交通便利、市集繁華，地租應按每年4萬8822元計算為適當，爰併依民法第835條之1第2項規定，請求法院衡酌上情，酌定自起訴狀繕本送達翌日起，被告應按年給付原告4萬8822元地租。
⑶併為聲明：
①請酌定系爭地上權，存續期間為自起訴狀繕本送達被告之翌日起1年。
②被告應於系爭地上權存續期間屆滿後，將系爭地上權登記塗銷。
③被告應於系爭地上權存續期間屆滿後，將坐落985地號土
地上A地上物拆除，將占用土地騰空返還原告及其餘全體共有人。④被告應於系爭地上權存續期間內，自起訴狀繕本送達翌日起，按年給付原告4萬8822元。
⑤聲明第3、4項原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠被告乃於103年1月24日自訴外人陳清楠處購得系爭地上權。1
02年10月7日陳清楠出售時表示A地上物（面積31平方公尺）建物及其所坐落系爭2筆土地範圍（即附圖所示985⑴部分），加上其後方未辦保存登記1至3層建物（面積共181.11平方公尺；即B地上物，包含坐落於985地號土如附圖所示985部分〈面積39.52〉地上物，B地上物尚有部分坐落於相鄰同段1133-15地號土地）係於101年2月15日經法院執行以478萬元拍定取得，系爭地上權價值業經確認，且未定期限，買到賺到，被告遂以650萬元向其購買系爭地上權及A地上物、B地上物。
㈡原告提起先位之訴雖主張A地上物老舊，早超過使用年限，認
為系爭地上權成立目的不存在，系爭地上權應予終止。或提起備位之訴請求酌定系爭地上權存續期間為本件起訴狀繕本送達翌日起1年云云。但由101年間執行法院拍賣系爭地上權及A、B地上物時，系爭地上權底價合計為339萬元，A地上物底價則為26萬元等情以觀，可證明系爭地上權及A地上物各有其市場價值，非得單以A地上物屋齡做為系爭地上權是否應予終止之依憑，而應考量系爭地上權經過法院拍賣，由善意第三人支付相當對價取得，地上物仍有繼續在使用，每年尚有繳交房屋稅，證明其仍有存在價值，定其應有存續期間至少5年始屬合理。
㈢假設原告請求終止地上權為有理由，依民法第840條規定地上
權人得請求土地所有權人按建築物之時價為補償，若補償之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。但若土地所有人拒絕補償，則地上權之使用期間應酌量延長，故原告於終止系爭地上權及請求塗銷登記後，併要求被告拆除A地上物與前開法律規定不合，不應准許。
㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保， 請免為假執行。
四、兩造不執之事項：㈠依系爭2筆土地登記謄本記載，訴外人李呆於38年10月27日以
收件字號：新莊字第壹七貳號單獨辦理並取得系爭2筆土地之地上權登記；李呆死亡後，81年6月25日由其繼承人李東陽繼承取得；嗣由訴外人陳清楠於101年9月10日拍賣取得；再於103年1月24日由被告以買賣為原因自陳清楠受讓登記為系爭地上權人（權利範圍「1/1」；存續期間「不定期限」；設定權利範圍「31.01平方公尺」，位置大致坐落附圖示985⑴部分）等情，並有系爭2筆土地登記謄本及異動索引（詳原證4至6、被證3）、臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣相關資料（詳被證1）、買賣契約書（詳被證2），在卷可憑。
㈡被告為B地上物事實上處分權人；B地上物占用系爭985地號土
地如圖所示985部分（面積39.52平方公尺），並有買賣契約書（詳本院卷第359至361頁）及複丈成果圖，在卷可稽。
㈢A地上物（即坐落新北市○○區○○段000○號建物，於20年10月1
日建築完成，39年6月1日第一次登記，主要建材磚造；層數一層；面積31平方公尺）；101年間執行拍賣底價為26萬元等情，並有建物登記謄本（詳原證7）、臺灣金融資產服務股份有限公司拍賣相關資料（詳被證1）附卷可佐。
五、先位部分：㈠關於原告本於民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條
規定，請求被告將985地號土地如附圖所示985部分地上物拆除，將占用土地騰空返還予原告及其餘全體共有人一事：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。公同共有準用之，同法第821條、第828條第2項亦定有明文。復按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。
⑵查985地號土地為原告等人公同共有；B地上物坐落系爭985
地號土地如附圖所示985部分（面積39.52平方公尺）；及被告為B地上物事實上處分權人等情，為兩造所不爭執，可信屬實。此部分自應由被告就B地上物有權占有985地號土地之利己事實，負舉證之責。關此部分，既未據被告提出任何證據以供本院審酌，則原告以B地上物無權占用985地號土地為由，本於民法第767條第1項前段、第828條第2項準用同法第821條規定提起本訴，請求被告應將B地上物占用985地號土地如附圖所示985部分（面積39.52平方公尺）拆除，將占用土地騰空返還原告及其餘全體共有人，於法即無不合，應予准許。
㈡關於原告依民法第833條之1規定提起本訴請求法院判決終止
系爭地上權。及依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條規定，請求被告塗銷系爭地上權登記及將985地號土地上如附圖所示985⑴部分地上物（即A地上物）拆除，將占用土地騰空返還予原告及其餘全體共有人一事：⑴原告主張：系爭地上權未定有期限，自38年1月24日登記至
今已逾74年；系爭地上權之設定目的及約定使用方法為供地上權人興建房屋作住家使用，設定時其上存在供住宅使用之磚造平房建物（坐落新北市○○區○○段000○號，門牌號碼「新北市○○區○○街00號」）又因屋頂、屋瓦老舊毀壞，目前僅剩嗣後修建的鐵皮屋頂建物（即A地上物），早已超過該建築使用年限等情，有系爭地上權登記謄本（詳原證5）、A地上物登記謄本（詳原證7）及A地上物現況照片（詳原證8）附卷可佐，可信屬實。
⑵按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立
之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。經本院審酌系爭地上權並未定有期限，存續期間迄本案言詞辯論終結日止，已逾74年；因其成立目的（即建築供住宅使用之建物）所建築之A地上物為磚造平房，於20年10月1日即建築完成，迄今除早逾25年耐用年數外，期間更因年久毀損，現況乃以鐵皮屋頂等補強修建；併其後方所連通3層樓地上物（即B地上物），因非屬系爭地上權設定範圍，乃無權占用原告所共有985地號土地，是關於B地上物無權占用985地號土地如附圖所示985部分（面積39.52平方公尺）依法應予拆除等情，既如前述；則於拆除與A地上物相連接之985地號土地上如附圖所示985部分（面積39.52平方公尺）地上物後，殘存之A地上物之經濟價值甚微，已非得與被告於103年間向訴外人購入時之現況相比擬，可認系爭地上權存在之目的已消滅等情，認原告依民法第833條之1規定提起本件形成之訴，請求法院判決終止系爭地上權，為有理由，應予准許。系爭地上權既經本院判決應予終止，則原告本於民法第767條、第828條第2項準用第821條規定請求被告將已經終止之系爭地上權登記塗銷，自為有理由，應併准許。
⑶按地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆
滿而消滅，地上權人得於期間屆滿前，定1個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償。但契約另有約定者，從其約定。土地所有人拒絕地上權人前項補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之。地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。第1項之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。土地所有人不願依裁定之時價補償者，適用前項規定。依第2項規定延長期間者，其期間由土地所有人與地上權人協議定之；不能協議者，得請求法院斟酌建築物與土地使用之利益，以判決定之。前項期間屆滿後，除經土地所有人與地上權人協議者外，不適用第1項及第2項規定，民法第840條定有明文。次按民法第840條第1項規定：
地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之時價為補償。與被上訴人請求塗銷地上權登記係屬二事，互無對價關係，上訴人不得執此為拒絕塗銷地上權登記之理由（最高法院79年度台上字第2623號裁判意旨參照）。
①被告抗辯：倘認原告請求終止地上權為有理由，依民法
第840條規定地上權人得請求土地所有權人按建築物之時價為補償，若補償之時價不能協議者，地上權人或土地所有人得聲請法院裁定之。但若土地所有人拒絕補償，則地上權之使用期間應酌量延長，故原告於終止系爭地上權及請求塗銷登記後，併要求被告拆除A地上物與前開法律規定不合，不應准許等語。
②經核，原告對被告請求應按時價補償A地上物一事，既表
示同意（詳原告提出準備㈠狀），僅被告就原告同意補償金額2萬5981元，認為過低（詳本院112年11月23日言詞辯論筆錄），故雙方尚無法達成協議。基上，系爭地上權並無依民法第840條第2項規定酌量延長之必要，應由地上權人或土地所有人依同法第3項規定另行聲請法院就補償金額裁定之，且前開情事也無礙前述被告應塗銷系爭地上權登記。但參照民法第840條立法意旨，原告本於民法第767條、第828條第2項準用第821條規定請求被告應將A地上物拆除，將占用土地返還原告及其餘全體共有人，則並無理由，應予駁回。
六、綜上所述，先位部分原告本於土地法第34條之1第1項、民法第833條之1規定提起本件形成之訴，請求法院判決系爭地上權應予終止；本於民法第767條、第828條第2項準用第821條規定請求被告將應予終止之系爭地上權登記塗銷及將坐落985地土地如附圖所示985部分（面積39.52平方公尺）地上物拆除，將占用土地騰空返還原告及其餘全體共有人，均為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、關於先位聲明第3部分，兩造陳明願供擔保，聲請准宣告假執行，及免為假執行宣告。經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併駁回。
八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，肝瀝逐一論列說明。
結論，原告先位之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 黃曉妏