臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第2007號原告即反訴被告 陳惠理訴訟代理人 雷皓明律師複代理人 陳彥妏律師
劉曉穎律師被告即反訴原告 陳聖林訴訟代理人 陳秀卿律師
林世芬律師上列當事人間請求塗銷預告登記等事件，經本院於民國112年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
被告即反訴原告之反訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由被告即反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又所謂「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。經查，被告提起反訴請求原告即反訴被告將系爭房地之所有權移轉登記予被告即反訴原告，經核被告所提反訴，其訴訟標的法律關係與本訴訴訟標的法律關係，均係源於系爭房地所有權之歸屬衍生，且與其在本訴所為之防禦方法有相牽連關係，又無民事訴訟法第260條所定不得提起反訴之情形，故被告於本訴進行中提起反訴，合於前揭說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造原為夫妻關係，於104年4月22日調解離婚。離婚後被告返回日本居住。而伊於婚姻關係存續中之民國89年6月間，偕同被告購買新北勢中和區大智段第645地號土地（權利範圍：10000分之21）及坐落其上門牌號碼新北市○○區○○路000號18樓之1同段第4337建號之房屋（以下合稱系爭房地），雙方同意系爭房地由原告取得而登記於原告名下，原告於102年4月19日同意由被告日後得先以市價購回系爭房地後，再由原告將所有權移轉登記予被告，而為此預告登記。離婚後原告返回日本居住，被告拒不返還系爭房地，原告遂於111年委由律師發函向被告提出出賣系爭房地與原告之要約，惟未得原告承諾購買，被告亦明確表示其與原告間並無買賣關係存在。預告登記具有從屬性，則兩造間就系爭房地並無買賣關係存在亦無其他債權關係存在，系爭房地所記載之預告登記請求權基礎即不存在，被告所為之預告登記，並無欲保全之債權存在，失其所據，而應予塗銷，原告自得依民法第767條第1項前段規定請求被告塗銷系爭房地之預告登記。又兩造因結婚而共同居住於系爭房地，於離婚後，被告即喪失居住系爭房地之權源，被告無權占用系爭房地，原告自得依民法第767條第1向前段規定，請求被告將系爭房地返還予原告，並依同法第179條規定請求被告返還自104年4月23日起至被告遷讓返還系爭房地日為止，以每月新臺幣（下同）24,319元相當於租金之不當得利，為此提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將系爭房地，由新北市中和地政事務所以102年4月19日北中地登字第95020號所為之預告登記塗銷。㈡被告應將系爭房地全部遷讓返還原告，並自104年4月23日起至返還系爭房地之日止，按月給付原告24,319元。
㈢就前開第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於80年間結婚，婚後於日本定居。嗣後返台居住，原告為全職家庭主婦，未外出工作。被告以750萬元購得系爭房地，並與被告約定借名登記予原告名下。自89年購得系爭房地後，被告即偕同父母、原告及兩造所生子女居住使用並管理系爭房地，並曾於93年間以系爭房地設定擔保債權680萬元之最高限額抵押權向彰化商業銀行貸款，借款債務亦由被告清償完畢而塗銷抵押權登記。被告因工作長年帶團出國且罹患心臟病，內心不安全感油然而生，為保全基於借名登記契約而得請求原告移轉系爭房地之權利，遂向原告提議辦理預告登記，經其同意於102年4月19日辦理系爭預告登記。原告為系爭房地所有權人占有使用系爭房地，無不當得利可言，原告請求被告塗銷系爭預告登記、遷讓返還系爭房地及給付相當於租金之不當得利，均無理由等語置辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、被告反訴主張略以：伊為系爭房地真正所有權人，系爭房地由伊管理使用，自89年間購得系爭房地後即偕同伊之父母、反訴被告及兩造所生子女居住於系爭房地，並由其持有系爭房地所有權狀。且曾於93年以系爭房地設定最高限額抵押權向彰化商業銀行貸款680萬元，借款債務並由伊清償完畢。
系爭房地系由伊出資購得而借名登記予反訴被告名下，伊實際上以真正所有權人身分管理使用系爭房地，並繳納相關稅捐及水電瓦斯費、管理費，爰以反訴狀繕本送達向反訴被告為終止系爭房地借名登記契約之意思表示，並於借名登記契約終止後，類推適用民法第541條第2項、民法第179條、第767條第1項前段規定，訴請反訴被告將系爭房地移轉登記予反訴原告等語，並聲明：反訴被告應將系爭房地之所有權移轉登記予反訴原告。
二、反訴被告則以：兩造於80年間於日本結婚，81年於本國辦理結婚登記，嗣於89年間購買系爭房地，系爭房地於兩造婚姻關係存續中取得並登記為反訴被告所有即屬反訴被告之原有財產，反訴被告為系爭房地之所有權人，反訴原告不得本於系爭房地所有權人之地位為任何主張。況反訴原告就於何時、何地、何方式達成借名登記契約之意思表示合致，未舉證以實其說，反訴原告支出水電瓦斯等費用，更坐實其對系爭房地長期無權占用之事實。反訴原告於93年就系爭房地辦理設定最高限額地押借款、102年辦理預告登記、104年離婚後2年內互有剩餘財產分配請求權存在，如有借名登記之契約存在，反訴原告即可將借名登記契約終止，反訴原告從未為之，亦從未要求反訴被告辦理移轉登記，自違常情。系爭房地所有權狀係兩造婚姻關係存續中反訴被告置放於系爭房地，遷出時遺留在系爭房地未取出，並非由反訴原告以所有人地位持有保管等語置辯。並聲明：駁回反訴原告之訴。
參、本院得心證之理由：
一、本訴部分：㈠按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國
法院應先確定有國際管轄權始得受理，再依內國法之規定，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之準據法。本件原告現住於日本乃日本人，有護照號碼（見土地登記簿謄本）、不動產買賣契約在卷可佐（見本院卷一第39至41頁、卷二第67至75頁），原告訴請被告將系爭房地由新北市中和地政事務所以102年4月19日北中地登字第95020號所為系爭預告登記塗銷，並應將系爭房地全部遷讓返還原告，及應自104年4月23日起至返還前項房屋之日止，按月給付原告24,319元；反訴原告請求反訴被告應將系爭房地之所有權移轉登記予反訴原告，均屬涉外民事事件。又涉外民事法律適用法（下稱涉民法）就國際管轄權並無明文規定，自應類推適用民事訴訟法關於管轄規定，依民事訴訟法第3條第1項、第10條規定，系爭房地所在之新北市地區之我國法院，即有國際管轄權。又本件既屬涉外民事訴訟，自應適用涉民法定其準據法，而涉民法第38、39條規定，關於物權依物之所在地法，物權之法律行為，其方式依該物權所應適用之法律，以系爭房地既在我國，故本件有關原告主張被告應塗銷系爭房地上之預告登記及遷讓返還系爭房地，及反訴原告請求反訴被告應將系爭房地之所有權移轉登記予反訴原告，自應依我國法為準據法，本院自得依相關規定加以審理，合先敘明。
㈡按土地法第79條之1第1、2項規定：「聲請保全下列請求權之
預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效」。準此，預告登記應經登記名義人之同意，始得為之。又預告登記旨在保全債權請求權之行使，具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，如被保全之債權請求權不存在時，預告登記亦失其所據，應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。申言之，預告登記係以保全對不動產物權變動之債權請求權為對象，並非以保全不動產物權本身之得喪變更為對象。又預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求權同其命運，例如基於買賣契約而對不動產所有權移轉請求為預告登記時，若買賣契約無效、撤銷或契約解除，致債權請求權不發生或失其效力時，預告登記亦失其所據，而應予以塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院72年度台上字第4225號民事判決意旨參照)。
㈢原告主張兩造於102年4月19日約定由被告日後以市價購回系
爭房地（見本院卷一第13頁），因而辦理系爭預告登記，系爭預告登記欲保障之債權已不存在，基於預告登記之從屬性，系爭預告登記已失所附麗，應予塗銷，並提出預告登記同意書為憑（見本院卷一第47頁），惟為被告否認，並辯以系爭預告登記係為保障其就系爭房地為所有權人而與原告間借名登記之權利云云，則被告抗辯雖不成立（如後詳述），原告既係主張兩造約定預告登記之目的係由被告日後以市價購回系爭房地，原告自應就此約定已無效或已解除，系爭預告登記欲保障被告以市價買回之權利已消滅之事實，負舉證責任。經查：
⑴按債務人預示拒絕給付，屬債務不履行之態樣之一（最高法
院80年度台上字第229號、91年度台上字第841號判決意旨參照）。又倘若債務人以斷然、無轉寰改變餘地之態度，預示拒絕給付，因債權人信賴債務人於約定清償期將依約履行之基礎已不復存在，即無須再認債務人於履行期屆至前尚不負債務不履行責任，而強令債權人應俟清償期屆至始得解除或終止契約（本院暨所屬法院108年法律座談會民事類提案第3號研討結果意旨參照）。是以被告雖表示系爭預告登記係保全其為系爭房地所有權人，預示拒絕以市價買回系爭房地，惟原告仍需解除其所主張之兩造間約定（即由被告日後以市價購回系爭房地），系爭預告登記乃保障此約定之被告買回之權利，則此約定既未解除，即應認系爭預告登記所保全之債權仍有效存在。⑵又依原告提出之律師函（見本院卷一第53至54頁）內容記載
：「..倘陳聖林先生（即被告）有另外置產之規劃，望能夠看在過去夫妻情份，偕同本人至新北市中和地政事務所塗銷上開房屋之預告登記」，迄未為解除此「由被告日後以市價購回系爭房地」之約定之意思表示，故原告雖以律師函通知被告，既未送達解除約定（此約定即為契約）之意思表示，兩造間約定實未經原告為解約之意思表示，難認系爭預告登記所保全之債權已不存在。此外，原告復未提出證據證明此約定已不存在，原告主張此約定即系爭預告登記欲保全「被告之買回權」已不存在，難認可採。是以被告所辯縱有疵累，原告既未舉證以實其說，原告主張系爭預告登記所欲保障之債權（請求權）不存在，應予塗銷，洵屬無據，為無理由，不應准許。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條
第1項中段定有明文。次按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。民法第464條定有明文。又所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院110年度台上字第 2766號判決意旨參照）。原告自承購買系爭房地後被告即居住於系爭房地，且係因為被告前為原告之配偶而居住於系爭房地，足見被告居住於系爭房地係經原告同意，兩造間已默示成立使用借貸契約，被告基於使用借貸契約占有使用系爭房地，難認無法律上之正當權源。又原告委任律師以律師函通知被告，迄未見有送達被告終止使用借貸契約之意思表示，亦有律師函附卷可稽（見本院卷一第54頁），此外，原告復未舉證證明於兩造離婚時，原告有為終止使用借貸契約之意思表示，兩造間就系爭房地之使用借貸契約，自不因兩造離婚而消滅，被告基於使用借貸契約有權占有使用系爭房地，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告遷讓系爭房地，依法不合，為無理由，不應准許。
㈤因之被告使用系爭房地既屬有合法權源，並非無權占有，自
無不當得利可言。原告依不當得利之法律關係請求被告按月給付原告相當於租金之不當得利24,319元，核屬無據，不應准許。
㈥綜上所述，原告依民法第767條、第179條規定，請求被告應將
系爭房地，由新北市中和地政事務所以102年4月19日北中第豋字第95020號所為之預告登記塗銷；被告應將系爭房地全部遷讓返還原告，並自104年4月23日起至返還系爭房地之日止，按月給付原告24,319元，非屬正當，不應准許，應予駁回。
二、反訴部分：㈠兩造間就系爭房地有無借名登記契約之合意？⒈按借名登記契約，係當事人約定一方將自己財產以他方名義
登記，仍有自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有權利；依本法所為之登記，有絕對之效力，民法第759條之1第1項、土地法第43條亦分別定有明文。又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年度台上字第2329號裁判要旨參照）。
⒉反訴原告主張系爭房地係反訴原告所有，借名登記在反訴被
告名下，系爭房地所有權狀由反訴原告持有，反訴原告自購得系爭房地後即居住於系爭房地，系爭房地由反訴原告占有使用管理、相關稅捐由反訴原告繳納、水電瓦斯、管理費亦由反訴原告繳納等語，並提出契約書、契稅繳款書、所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明、土地所有權狀、建物所、有權狀、107年至111年房屋稅繳款書、106年至110年地價稅繳款書、系爭房地管理費暨車位收據、居住於系爭房地生活之相關照片各件影本為憑（見本院卷二第67至123頁），惟為反訴被告否認，依前開說明，自應由反訴原告證明兩造間就系爭房地有借名登記契約存在之事實。
⒊經查：
⑴反訴原告雖提出107年至111年房屋稅繳款書、106年至110年
地價稅繳款書、系爭房地管理費暨車位收據、居住於系爭房地生活之相關照片證明系爭房屋相關稅捐水電瓦斯、管理費由反訴原告繳納，反訴被告雖不爭執，惟辯以反訴原告占用系爭房地，故而支出上開費用等語，如前所述，兩造間就系爭房地有使用借貸契約存在，反訴原告占有使用系爭房地致支付系爭房地相關稅捐及瓦斯水電費、管理費、停車位費用，反訴原告既未支付任何使用系爭房地之對價，上開費用由使用系爭房地之反訴原告繳納，尚符合常情，難遽以推論反訴原告為系爭房地之真正所有權人。另反訴原告主張系爭房地所有權狀為其持有，並曾於93年間設定最高限額抵押權向彰化商業銀行借貸，且由其清償借款完畢，其為真正所有權人等語，並提出系爭房地登記第二類謄本影本為證（見本院卷二第175至177頁），惟為反訴被告否認，辯以係於婚姻關係存續中同意原告以系爭房地為擔保設定最高限額抵押權借款創業，系爭房地所有權狀乃於婚姻關係存續中放在家裡遭反訴原告取走，非自始即由反訴原告保管等語，查夫妻間對家庭收支之分擔、財產處置之分工，本為夫妻間互負家務代理之一環，且夫妻婚姻關係存續期間，約定以夫或妻為不動產登記所有權人，原因諸多，舉凡夫妻間之財產規劃、因夫妻情誼而為之贈與、夫妻間互易、買賣等均有可能，尚難以孰為家中主要經濟來源，即可認定非主要經濟來源之一方，取得不動產登記，必為另一方所為借名登記。是以系爭房地縱為反訴原告出資購買，並曾於93年設定最高限額抵押權向彰化銀行借款，亦難認兩造間就系爭房地有借名登記關係存在。
⑵再74年6月3日修正前之民法第1017條第1至3項固然規定「聯
合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」、「聯合財產中，夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有」、「由妻之原有財產所生之孳息，所有權歸屬於夫」。上開條文嗣於74年6月3日修正為「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權」，「聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產」。迨85年09月25日，民法親屬編施行法增訂第6-1條「中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國85年9月6日修正生效一年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第一千零十七條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者」。是依現行法規定係以登記制度以認定所有權歸屬。兩造既未於婚姻關係消滅後剩餘財產分配請求權存續期間，將89年購入之系爭房地移轉至於反訴原告名下，反訴原告復未提出證據證明兩造有借名登記契約之合意，自無從就系爭房地主張權利。則反訴原告仍執前詞，主張系爭房地是反訴原告財產，借名登記反訴被告名下云云，亦無可採。
⑶據上，反訴原告所舉上開證據，不足以證明其所主張其與反
訴被告間就系爭房地有成立借名登記契約等事實。反訴原告未能就其與反訴被告間於何時何地成立借名契約乙節，提出確實可信之證據方法以為佐證，則其主張兩造間就系爭房地有借名登記關係云云，均無足採。
㈡反訴原告以本件起訴狀繕本通知反訴被告終止兩造借名登記
契約，並依民法第179條以及類推適用民法第541條第2項規定，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記至反訴原告名下，為無理由：
經查：反訴原告既未能證明兩造間就系爭房地有借名登記契約存在，則其主張終止借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項規定，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告，自無從准許。
肆、綜上所述，反訴原告依民法第179條、類推適用民法第541條第2項規定，請求反訴被告應將系爭房地所有權移轉登記予反訴原告所有，非屬正當，不應准許。
伍、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 朱慧真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 31 日
書記官 黃翊芳