臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第3102號原 告 黃緯亞訴訟代理人 丁啓修律師被 告 黃國棟訴訟代理人 林季溱
張宸浩律師上 一 人複 代理人 陳恪勤律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國114年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓頂樓平臺如本判決附件一所示之增建物拆除，並將如本判決附件二編號931⑴所示面積77.40平方公尺騰空返還原告及其他全體共有人。
二、被告應將門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓房屋，依社團法人新北市土木技師公會114 年9 月2日新北土技字第1140003400號鑑定報告書附件十二之二【即如本判決附件三】所示施工項目修復至不漏水狀態。
三、被告應給付原告新臺幣陸萬壹仟參佰陸拾伍元，及自民國一一一年八月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之八十六，餘由原告負擔。
六、本判決第一至三項，於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰參拾柒萬零貳佰伍拾元預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查本件原告起訴聲明為：⒈被告應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路000巷0弄00號頂樓平臺之地上物拆除（詳細拆除部分以實測為準)，並將頂樓平臺騰空返還原告及其他共有人全體。⒉被告應將其所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓修復至不漏水狀態為止（詳細修復部分以鑑定為準），修繕所需費用由被告負擔。⒊被告應給付原告新臺幣（下同）320,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒋願供擔保，請准宣告假執行(見本院111年度板建調字第1號卷第11頁，下稱板建調卷)。嗣原告訴之聲明迭經變更，最終於民國114年11月20日變更聲明為：⒈被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓頂樓平臺（下稱系爭頂樓平台）如附圖一【即如本判決附件二】編號931⑴所示面積77.40平方公尺，以及拆除如附圖二【即如本判決附件一(見本院卷一第245至247頁)】所示之增建物（下稱系爭增建物），騰空返還原告及其他共有人全體。⒉被告應將門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓房屋（下稱系爭4樓房屋），依社團法人新北市土木技師公會114 年9 月2日新北土技字第1140003400號鑑定報告書附件十二之二【即如本判決附件三】所示施工項目修復至不漏水狀態。⒊被告應給付原告599,150元，及其中320,000元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘279,150元自民事變更、擴張聲明暨補充理由㈠狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷二第117、165頁)。經核原告上開所為訴之變更合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落新北市○○區○○段000地號土地上之新北市○○區○○段0000○
號之建物（門牌號碼：新北市○○區○○路000巷0弄00號，下稱系爭建物）為四層建物，原告為系爭建物之3樓（下稱系爭3樓房屋）所有權人，被告為系爭建物之4樓所有權人。系爭建物尚有系爭頂樓平台，本屬建物之各樓層所有權人共有，被告於未經所有權人同意下，無權占有系爭頂樓平台，並於其上加蓋系爭增建物，幾經共有人報請拆除未果，嚴重侵害原告及其他共有人之權益，爰依民法第767條、第821條規定請求返還系爭頂樓平台以及拆除系爭增建物。
㈡另於110年9月間，原告於系爭3樓房屋浴室發現滲漏及壁癌現
象，遂委請專業油漆師傅到系爭3樓房屋内進行瞭解，同時通知被告協同瞭解，被告拒絕。嗣經永和區得和里長協調，被告方於110年11月5日委請其所稱專業廠商進行勘查，惟該廠商未使用任何檢測漏水相關工具，僅以目測方式進行判斷，即判定係原告「未施作天花板防水隔層」導致系爭3樓房屋滲漏及壁癌現象。與系爭3樓房屋相鄰之房屋衛浴配置與系爭3樓房屋相同，原告為此拜訪該戶住戶，並無滲漏現象。為釐清實際滲漏及壁癌原因，原告於110年11月19日委請水電師傅來訪，其認為可能係被告馬桶接管問題導致滲漏現象發生。原告亦曾配合被告指示，於系爭3樓房屋浴室進行烘乾觀察，詎料，漏水之水線及滲漏面積，竟沿屋體結構樑柱持績擴大，原告以111年1月24日永和中正路郵局第16號存證信函通知被告，說明相關情形及請其儘速解決，被告以111年2月9日永和中正路郵局第56號存證信函回函拒絕。㈢就系爭4樓房屋浴室是否妥善施作防水層、排水管有無檢視修
繕等情尚存疑慮，為免雙方日後再生漏水糾紛，且應以完整修復至不漏水為必要，本件請求被告修復漏水方式應以進入系爭4樓房屋之鑑定機關報告書附件十二之二所示修繕項目較為妥適，爰依民法第767條、第184條第1項前段規定請求修復至不漏水。另就系爭3樓房屋之浴室兩間、後陽台平台應修復費用總計為599,150元，其中系爭3樓房屋A浴室漏水修復工程款258,175元、系爭3樓房屋B浴室漏水修復工程款258,175元、系爭3樓房屋後陽台平台漏水修復工程款82,800元，爰依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償599,150元等語。
㈣並聲明：⒈被告應將系爭頂樓平台如附圖一編號931⑴所示面積
77.40平方公尺，以及拆除系爭增建物，騰空返還原告及其他共有人全體。⒉被告應將系爭4樓房屋依本判決附件三所示施工項目修復至不漏水狀態。⒊被告應給付原告599,150元，及其中320,000元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘279,150元自民事變更、擴張聲明暨補充理由㈠狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭增建物係於83年後，由系爭4樓房屋之前屋主即訴外人潘
國榮增建，當時原告已是系爭3樓房屋屋主，原告與其他系爭建物住戶於施工期間必然知悉，均無人異議，足見系爭建物各共有人默示同意系爭4樓房屋屋主自行使用系爭屋頂平台，其後近2、30年間均未有其他住戶就系爭增建物提出反對，應認系爭建物各住戶對系爭4樓房屋住戶自行使用系爭頂樓平台存在默示分管契約。且原告及系爭建物2樓住戶曾與潘國榮討論有關系爭增建物是否交付鑰匙之事，並達成合意，共有人間已實際劃定使用範圍，對各自管領之部分，互相容忍，對於他共有人所有、使用各自占有之建物部分，未予干涉，已歷有年所，被告受讓系爭增建物已知悉有該默示分管契約存在，兩造間應受該默示分管契約拘束，被告係有權占有系爭增建物，原告主張返還系爭樓頂樓平台為無理由。又就系爭增建物是否有經共有人報請拆除未果，原告應提出相關證據。被告並無拒絕提供系爭增建物鑰匙，惟兩造因房屋漏水乙事交惡後未曾碰面，被告始無法交付鑰匙，且系爭增建物並無上鎖。又系爭增建物尚有足夠空間可做為避難場所，自樓梯間進入系爭屋頂樓平台並未設有任何阻擋物，系爭建物住戶可自由進出系爭頂樓平台，系爭增建物並無影響住戶安全之情事。系爭增建物已存在多年，原告於111年始向被告主張請求拆除系爭增建物暨返還系爭頂樓平台於其他共有人，今因漏水糾紛進而提起本件返還系爭頂樓平台，其請求違反誠實信用原則。蓋就系爭增建物先前已有默示分管契約存在，原告不欲尋正規途徑解決漏水問題，反而以請求拆除系爭增建物之手段逼迫被告修繕漏水。
㈡被告並無拒絕原告所請油漆師傅，係向油漆師傅說明房屋剛
整修，其表示不介入隨即離去。又原告向被告反應漏水後，被告即主動聯繫廠商勘查，並非原告所稱經里長協調。復廠商並非直接判定原告油漆脫落現象係因「未施作天花板防水隔間層」，而係原告並未依專業師傅建議先刨除殘留壁内之黴菌絲並進行防水後再行粉刷，僅直接於汙漬表面上漆，加上原告浴廁間未施作天花板防水隔間層，在不通風又溼氣重之情況下，天花板水泥壁油漆未久即脫落，原本污漬浮現。當時水電師傅僅表示目測無法判定被告是否漏水，被告也從未指示原告以烘乾方式進行觀察。
㈢況考量本件鑑定漏水情況並非嚴重，混凝土含水率都在一般
漏水案件標準以下，以打針方式進行修繕為可行方式，故僅於系爭3樓房屋修繕已有十足經濟效益，而應採取無庸進入系爭4樓房屋之修繕方法。又施工過程中假設工程可以合併綜合考量，費用能再有所增減等語置辯。並聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行聲請。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告得否依民法第767條第1項、第821條規定請求被告應拆除
如本判決附件一所示系爭增建物，並將如本判決附件二所示系爭頂樓平台占用部分騰空返還原告及其他全體共有人？⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條第1項、第821條分別定有明文。故土地之共有人對於第三人或部分共有人以排除其他共有人方式占有使用共有土地者，自得依前揭法條規定請求排除侵害。又「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。」（最高法院85年度台上第1120號、72年度台上第2516號判決意旨參照）。次按共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，如不顧其他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院77年度台上字第892號、78年度台上字第1172號判決意旨參照）。復按公寓大廈之屋頂平台，係維護建築之安全及外觀之屋頂構造，為全體住戶共同使用之部分。⒉本件原告為系爭3樓房屋之所有權人及坐落基地(永和區得和
段931地號土地)之共有人，其主張被告未經全體共有人之同意或有分管契約之存在，即以如本判決附件一所示之系爭增建物占有使用系爭頂樓平台，應屬無權占用等語，為被告所爭執，並辯稱共有人間有默示分管協議，故為有權占用等語(見本院卷二第46頁)，然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示；又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762號判例、80年度台上字第1470號判決、83年度台上字第237號判決意旨參照）。復按土地共有人既一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，主張成立分管協議之人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任。如僅主張：自父祖輩或曾祖父輩起，即就占有部分各自使用、收益，且現各繼承人間亦依被繼承人之指示，各分就繼承土地特定區域使用、收益之，並持續至今，互不干涉，持續多年，亦無任何紛爭產生等情然僅在敘述渠等占有使用之情形，尚難認已盡舉證責任（最高法院95年度台上字第765號判決意旨參照）。易言之，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約規定外，原則上不生法律效果。衡諸各共有人對於其他共有人占用共有部分之情事，或因權利意識欠缺，或基於睦鄰情誼與人為善，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解，而對特定共有人占用共用部分，未為明示反對之表示，然此不作為僅係單純沈默，自難據以推論就系爭土地有默示分管協議之存在。是以，本件被告前開辯稱系爭增建物占用系爭頂樓平台空間乃共有人間有默示分管協議等語，既為原告所否認，自應由被告就此有利於己之事實負舉證責任，然查，系爭增建物由系爭4樓房屋前屋主潘國榮所興建，而參諸證人潘國榮證述其出售系爭4樓房屋有包含頂樓增建物部分，且其並無逐一確認所有住戶是否均同意其使用系爭頂樓平台，且為使用系爭增建物確實有將系爭頂樓平台之頂樓門上鎖等語(見本院卷一第282至287頁)，可知被告買受系爭4樓房屋確實有包含買受系爭增建物之事實上處分權，且被告確實有在使用系爭增建物，確有占用系爭頂樓平台之事實，此部分均為被告所不爭執，被告乃辯稱其合法占有權源為共有人間默示分管協議，然使用系爭土地其餘共有人遲未對於被告請求拆除系爭增建物，其原因多端，或基於情誼，或因權利意識欠缺，或礙於處置能力之不足，或出於對法律的誤解等緣由，然此不作為僅係單純沈默，而非有何舉動或可基於其他情事，而可推知其他全體共有人有欲與被告或被告之前手成立默示分管契約之意，自無從因此逕認有默示同意之意思。復揆諸前揭裁判意旨，可知土地所有權人對無權占有土地之人使用，僅單純沉默未加制止，並非已生默示同意使用之法律效果，不得僅因被告或其所繼受應有部分之前手有在系爭土地上興建系爭地上物已久，即表示全體共有人間確有默示分管協議之存在，更難逕以系爭土地共有人前並未對其等提起訴訟，即認被告已就共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，而已有默示分管契約成立等事實為舉證。從而，被告既未能舉證證明原共有人全體係於何時有成立分管協議，或有何舉動、情事，而可推知其他全體共有人有欲與被告或被告之前手成立默示分管契約等節，自不得僅以被告或其前手有逕自使用特定範圍之土地等情，即反推土地或系爭建物之全體共有人間有成立明示或默示之分管契約。準此，本件既無從認定共有人間就系爭頂樓平台存有明示或默示之分管協議關係存在，則被告主張原共有人間已成立默示分管協議得由被告使用系爭頂樓平台，且為原告所明知或可得而知，故被告屬有權占用等云云，應屬無據。
⒊另被告又有辯稱：系爭4樓房屋前屋主興建系爭增建物時，原
告即已居住於系爭3樓房屋，應已知悉有以系爭增建物占用系爭頂樓平台之情形，迄今始提出訴訟請求拆除，實已違反誠實及信用原則等語，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條第1項、第2項分別定有明文。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定。另民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院45年台上字第105號民事判例意旨參照、同院89年度台上字第196號判決意旨同旨可參）。據此，足見權利濫用禁止原則不僅源自誠實信用原則，且亦須受誠實信用原則之支配，在衡量權利人是否濫用其權利時，仍不能不顧及誠信原則之精神，故於具體案件，如當事人以權利人行使其權利有權利濫用及違反誠實信用原則為抗辯時，法院應就權利人有無權利濫用及違反誠信原則之情事均予調查審認，以求實質公平與妥當。再者，由於權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許界線之權利行使，而有該條（民法第148條）之規定，惟權利濫用既係為對權利行使之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當，始足構成權利濫用。而本件被告固辯稱原告訴請其拆除系爭增建物並返還所占用之系爭頂樓平台乃違反民法第148條之誠信原則等語，惟並未提出任何證據證明原告提起本訴係以損害他人之目的。況被告既無占用系爭土地之正當權源，原告現就系爭頂樓平台以坐落土地、系爭建物之共有人之地位，請求被告返還無權占用部分，雖使被告須拆除系爭增建物，然此原係無權占有使用他人土地者，於所有權人依法主張權利時所應容受之當然結果，是不論從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，原告本件請求皆屬權利（土地所有權）之正當行使，並未逾越必要之範圍，兩造間並無一方所得利益與他方所受損失顯不相當，或原告行使權利係以損害被告為主要目的之情形存在。則被告空言為前開辯稱，當無足採。
⒋從而，被告既未能舉證證明有何合法獨自排他之占用權源，
其以系爭增建物無權占用系爭建物共用部分之系爭頂樓平台，原告自得依民法第767條第1項、第821條規定請求被告應拆除如本判決附件一所示系爭增建物，並將如本判決附件二所示系爭頂樓平台占用部分騰空返還原告及其他全體共有人。
㈡原告得否依民法第767條第1項、民法第184條第1項前段規定
請求被告應依社團法人新北市土木技師公會114 年9 月2日新北土技字第1140003400號鑑定報告書附件十二之二【即如本判決附件三】所示施工項目，將系爭4樓房屋修復至不漏水狀態？⒈按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其
所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」。是所有物被他人不法干涉時，所有人除依侵權行為之法則，有損害賠償請求權外，並依民法第767條第1項規定有所有物返還請求權及所有物保全請求權。
⒉本件原告主張其所有系爭3樓房屋有漏水，且漏水原因為被告
所有系爭4樓房屋因疏於修繕、管理、維護所致等語，為被告所否認，經本院依原告聲請囑託社團法人新北市土木技師公會為漏水鑑定，經該機關鑑定後，出具114年3月21日鑑定報告書(下稱系爭鑑定報告)，其鑑定結果為：㈠鑑定會勘日系爭鑑定標的(即系爭3樓房屋)試水時無肉眼可見滴水之漏水情形，惟部分檢測點之含水率達4.4%，近於實務認定房屋漏水含水率參考值，輔以紅外線熱影像圖，參酌原告提供資料及現況勘查等，判斷為有漏水徵象。㈡系爭3樓房屋之兩間浴室平頂（樓板）經試水時並無肉眼可見滴水之漏水情形，惟部分檢測點含水率近於實務認定房屋漏水含水率參考值，輔以紅外線熱影像圖、參酌原告提供資料及現況勘查等，判斷為有漏水徵象…。系爭3樓房屋後陽台曬衣處平頂（樓板）壁癌及有水線等狀況，雖未進行地坪積蓄水試驗，惟鄰近地漏處標定點含水率達4.2％，近於實務認定房屋漏水含水率參考值，判斷為有漏水徵象。㈢系爭3樓房屋曾有漏水情形之漏水成因，經鑑定會勘日試水檢測，鑑定技師專業上判斷認為，與系爭4樓房屋供、排水管破損漏水無關，似與系爭4 樓房屋浴室和後陽台樓板地坪防水層失效，或排水管與地坪RC
結構間粘結鬆脫而存有間隙等產生滲漏水有關。…等節(詳參另置於卷外之系爭鑑定報告)。
⒊又經被告聲請傳喚製作系爭鑑定報告之鑑定人到庭證述說明
形成鑑定結論之原因，經鑑定人余本中到庭證稱：系爭鑑定報告所述之漏水檢測數值並非漏水之單一測試標準，漏水數值檢測是我們其中之一判斷條件，本件還有用到紅外線儀器檢測和配合現場觀測綜合考量，以漏水來看，如果肉眼都可以看的到滴水當然也不用再檢測，依照我們當時在現場看到的狀況是表面有一點潮濕的狀態，我們也有引用旁邊的對應點比較，所以整體判斷有無漏水情形，詳如鑑定書所載。…因為陽台相對應該是比較通風的地方，相對潮濕度會比較低，但是在這個部分標定點檢測含水量仍然偏高，且周遭有潮濕狀況，經排除其他導致漏水原因之可能，我們研判仍然有系爭鑑定報告所載之相關導致漏水之情形，例如地坪防水層失效等。…今天這個狀況是混凝土裡有很細小的裂縫空隙，今天在我們儀器跟經驗判斷下認為地坪防水層確實有老化的現象，而且混凝土經檢測確實含水量偏高，可能是漏水初期還沒有到滴水情況，屬於漏水程度較輕的狀況，就是有潮濕的狀態，而且局部潮濕的情形對應樓上確實是浴廁的位置，所以我們判斷是有漏水情形，只是程度較輕，徵象只是程度上的差異，我們就算寫漏水徵象仍然是有漏水情形，只是程度較輕微；以及鑑定人吳鋕椋到庭證稱：這個案件我們會認定有滲漏水的原因是在我們做整個滲漏水測試時可以發現浴室A 跟浴室B 試驗前後呈現不同的情況，A 浴室在測試水前含水量就很高，浴室B 的試水前就比A 浴室數值較低，但試水後數值就跟A 接近，本件有設兩個參考點，一個是在客廳，一個是在浴室A 的第七點，在測試當天結構體的含水率其實並不高，浴室A 試水前後數值差不多就是因為含水量已經很高了，沒有太大變化，浴室B 在試水後數值很高的結果是有滲漏的現象，臺灣除非在沿海地區否則RC含水不會超過3.
5 ％，這是我們的經驗，通常超過我們就會懷疑他有滲漏水情況等語(見本院卷二第74至82頁)。
⒋綜參系爭鑑定報告結論、分析意見與鑑定人前開證述可知，
原告所有系爭3樓房屋確實有漏水情形，且漏水原因乃與系爭4 樓房屋浴室和後陽台樓板地坪防水層失效，或排水管與地坪RC結構間粘結鬆脫而存有間隙等產生滲漏水有關。職此，原告、被告分別為系爭3樓、4樓房屋所有權人，因被告所有系爭4樓房屋存有前述導致滲漏水之原因，致系爭3樓房屋確有發生滲漏水之損害，已如前述，顯已妨害原告對於其所有系爭3樓房屋所有權之圓滿行使。又本院並囑託社團法人新北市土木技師公會鑑定系爭4樓房屋之具體修繕方法與合理之修繕費用，鑑定結果即如114 年9 月2日新北土技字第1140003400號鑑定報告書附件十二所載，而鑑定機關依本院囑託鑑定有區分進入與不進入系爭4樓房屋修繕之方式與費用，然參諸鑑定人吳鋕椋證稱：會區分是否進入系爭4樓房屋之修繕不是我們主動要區分，是法院鑑定事項有提到，通常一般作法，假如是防水層失效破損，會以採進入4 樓方式修繕，我們也碰過4 樓拒絕進入修繕，就會採用從樓下注射發泡劑阻水，進入4 樓修繕是全面性的，而且有整體的保固，從樓下注射受限於因為無從確定滲漏的流入點，所以是否可以全面阻漏，我覺得是有疑慮的。(原告訴訟代理人問：以經濟性的考量來看是可以考慮不進入4 樓方案，但有無辦法確定修復至不漏水狀態？)我沒辦法保證等語(見本院卷二第82頁)。衡諸本件鑑定結論之漏水原因乃系爭4 樓房屋浴室和後陽台樓板地坪防水層失效，或排水管與地坪RC 結構間粘結鬆脫而存有間隙等產生滲漏水所致，原則上係以採取進入系爭4樓房屋為全面性修繕方式始能達修繕至不漏水狀態，而參酌社團法人新北市土木技師公會114年9月2日鑑定報告書之附件十二之二(即如本判決附件三所示)所示修復方式及費用，經核所示修復項目及費用尚屬必要且適當，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應依如本判決附件三所示工程項目及修復方法，將系爭4樓房屋修復至不漏水狀態，以排除滲漏水原因，合於上開規定，自應准許(此部分既已依民法第767條規定為審酌，自無庸贅述民法第184條規定之適用，併予敘明)。
㈢原告得否依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償原告
因漏水所造成之損害？若可，原告得請求之數額為何？⒈按民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害
他人之權利者，負損害賠償責任」、第213條第1至3項規定規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」、「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」。
⒉查原告所有系爭3樓房屋確有上開所述滲漏水之損害，且其漏
水原因係因被告所有之系爭4樓房屋之浴室和後陽台樓板地坪防水層失效，或排水管與地坪RC 結構間粘結鬆脫而存有間隙等產生滲漏水，業如前述。是被告疏於妥善維護、修繕其所有系爭4樓房屋之浴室和後陽台樓板地坪防水層失效或排水管與地坪RC 結構間粘結鬆脫之情形，因而造成系爭3樓房屋有滲漏水現象而受有損害，自屬可歸責於被告，且原告該損害與被告之過失行為間具有相當因果關係，是原告依民法第184條第1項前段請求被告應將系爭3樓房屋遭滲漏水處修復回復原狀，並請求被告支付回復原狀所必要之修繕費用以代回復原狀，自屬有據。
⒊而經社團法人新北市土木技師公會出具之114年9月2日鑑定報
告書之附件十二之三「系爭3樓房屋漏水損壞修復項目及費用概估表」所示修復項目與費用，經核所載之修繕項目與費用尚屬合理且必須，所需具體修繕合理費用經估算為61,365
元(詳參上開鑑定報告書)，則原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償該部分損失61,365 元，尚屬合理且必要，堪屬有據，逾此範圍之請求，難認合理且必要，要難准許。
四、綜上所述，原告請求㈠被告應將如本判決附件一(如本院卷一第245至247頁)所示系爭增建物拆除，並將系爭頂樓平台如本判決附件二所示編號931⑴所示面積77.40平方公尺占用部分騰空返還原告及其他全體共有人。㈡被告應將系爭4樓房屋依本判決附件三所示施工項目修復至不漏水狀態。㈢被告應給付原告61,365元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起(即111年8月30日起，見板建調卷第123頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。至兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，及免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第五庭 法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
書記官 魏浚庭