臺灣新北地方法院民事判決111年度訴字第3238號原 告 李承諭
朱秀婷
倪端俊共 同訴訟代理人 林俊雄被 告 蔡美雪訴訟代理人 鍾水龍
鄭世脩律師上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國112年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附圖所示編號843⑴部分予以拆除，並返還予原告及全體共有人。
被告應各給付原告李承諭、朱秀婷、倪端俊新臺幣玖萬貳仟肆佰捌拾元，及自民國一一二年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一一一年十二月二十日起至拆除前項部分止，按月各給付原告李承諭、朱秀婷、倪端俊新臺幣壹仟陸佰柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。翁春蘭原與李承諭、朱秀婷、倪端俊共同起訴，嗣於被告為本案之言詞辯論後，於訴訟中撤回起訴，被告並當庭同意翁春蘭之起訴（見訴字卷第143頁），核與前開規定相符，翁春蘭業已脫離本件訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條定有明文。原告起訴時聲明：被告應將其所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄00號（下稱系爭公寓）5樓頂樓平台之違建物拆除，拆除後歸還全體共有人。嗣於訴訟中追加請求被告應給付原告不當得利新臺幣（下同）57萬6,000元，及自民國111年12月19日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年12月20日起至拆除違建物之日止，按月給付原告9,600元（見訴字卷第15頁至第17頁），嗣依地政機關測量結果，更正聲明為：
㈠被告應將系爭公寓5樓頂樓平台上如附圖所示編號843⑴所示頂樓增建（下稱系爭增建）拆除，並返還全體共有人。㈡被告應給付原告43萬2,000元，及自111年12月19日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年12月20日起至拆除系爭增建之日止，按月給付原告7,200元（見訴字卷第144頁），核原告追加被告給付不當得利乃基於被告所有系爭增建無權占有之同一基礎事實，且依地政測量結果、翁春蘭撤回起訴而調整請求被告拆除範圍、給付不當得利數額，乃更正事實上之陳述，均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠被告於系爭公寓5樓頂樓平台上佔據加蓋系爭增建，幾乎等同
樓層面積，約末20餘年，被告違建前未徵詢、獲得系爭公寓各區分所有權人同意下擅自違法加蓋，供其居家生活使用。鑑於系爭公寓已逾40餘年，結構勢必脆弱，加以60年代對建築物耐震規劃並未嚴謹，系爭增建重壓對系爭公寓結構承載力負荷又大幅增加，形成典型「軟腳蝦建築」，若遇5級以上強震，恐有倒塌憾事。另系爭增建嚴重影響住戶緊急避難逃生，且勢必額外用電，加以老舊公寓安全設備欠缺，隱藏火災危機，爰依民法第767條、公寓大廈管理條例第7條、第9條及建築法第25條、第77條、第91條規定請求被告拆除系爭增建。又被告因系爭增建受有相當於租金之不當得利，應依民法第179條、第181條規定返還原告，自106年12月19日起至111年12月19日起訴日止，依中和區員山路150巷出租房屋行情1萬1,000元至1萬4,000元區間，採每月1萬2,000元核算，5年總計43萬2,000元，自111年12月20日起至被告拆除系爭增建之日止，應給付原告每月7,200元等語。
㈡並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉被告應給付原告43萬2,000元
，及自111年12月19日起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自111年12月20日起至拆除系爭增建之日止，按月給付原告7,200元。
二、被告則以：㈠被告於92年間申報系爭增建房屋稅籍，則原告之侵權行為損
害賠償已經罹於時效。又系爭公寓頂樓使用權歸屬於70年間各起造人已約定由頂樓使用，多年來住戶均無異議，有分管契約存在，且公寓大廈管理條例84年6月28日公布，依法律不溯及既往原則，不得適用公寓大廈管理條例之規定，若系爭增建並未影響全棟建物之景觀及住戶安全，亦未逾越分管契約約定可得使用之範圍，被告使用屋頂平台增建則無問題。因早年建商銷售房屋時，通常會在契約內載明屋頂平台由最高樓層使用，若使用屋頂平台之區分所有權人可以證明有此約定存在，實務會認定為有分管契約存在。另共有人實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，亦會被認定為有默示分管契約之存在。依照74年9月8日空照圖可見系爭公寓早有頂樓加蓋，且兩側同時興建之社區亦多頂樓加蓋、1樓庭院外推，原告李承諭多年來均主張被告使用2層，而向被告收取2層之清潔費用。原告本件訴訟應考量其權利行使是否符合誠信原則及排除損害不利己之原則，而原告對頂樓公共設施之維修並無受到阻礙，且頂樓管理費由被告支付，原告顯無行使所有權並排除侵害之必要，原告提起本件訴訟不無權利濫用之嫌，而不應予以准許。再否認系爭增建有原告主張之租金行情，請原告舉證等語，資為抗辯。㈡並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：原告主張被告於系爭公寓頂樓平上加蓋系爭增建，侵害其等共有權益，而請求被告拆除系爭增建、返還占有部分，並給付相當於租金之不當得利等語，被告固未否認系爭增建為其所有，然就其應否拆除及給付不當得利，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告得否請求拆除系爭增建？㈡原告得否請求給付不當得利？經查：
㈠原告得請求被告拆除系爭增建：
⒈系爭公寓坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）
，而原告李承諭、倪端俊、朱秀婷分別為系爭公寓2樓、3樓、4樓房屋所有權人，被告則為系爭公寓5樓房屋所有權人等情，有原告提出系爭土地及前開房屋建物第一類謄本在卷可稽（見板調字卷第37頁至第49頁），堪認屬實。又原告主張被告於系爭公寓頂樓平台加蓋系爭增建，而占用系爭土地如附圖843⑴所示，業據本院現場履勘確認，並囑託新北市中和地政事務所繪製附圖所示土地複丈成果圖在卷可參（見訴字卷第81頁至第83頁、第131頁），且為被告所不爭執，故此部分事實亦堪認定。
⒉按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。原告主張被告不得於系爭公寓頂樓平台加蓋系爭增建物，然此為被告所否認，依前開說明，自應由被告就其占有之合法權源負舉證之責。
⒊而查：
⑴被告雖辯稱系爭公寓頂樓使用權歸屬於70年間各起造人已約
定由頂樓使用云云，並聲請傳喚證人即系爭公寓1樓房屋所有權人翁春蘭出庭作證。然證人翁春蘭於本院證稱：因為我搬進去就常常發現有壁癌，被告說他們家天花板的牆壁也會有壁癌，被告說他要在頂樓加蓋遮雨棚這樣才不會有壁癌，被告後來又蓋了窗戶跟門，因為雨水還是會從旁邊滲進來，我印象中窗戶跟門蓋好距離現在應該有20、30年，被告當時沒有特別說蓋起來是像現在這樣，我們其他樓層住戶沒有鑰匙就無法進入，我認為被告現在這樣蓋會比較安全，我不知道被告蓋之前有沒有去問過2、3、4樓等語（見訴字卷第172頁至第173頁），雖證述知悉被告於頂樓平台加蓋遮雨棚、窗戶及門，然其同意被告加蓋目的係在避免滲漏水，而非封閉為被告個人專屬使用空間，其餘樓層住戶均無法進入使用，難認證人翁春蘭有同意被告加蓋系爭增建之意思。又證人翁春蘭不知情被告加蓋系爭增建前，有無徵得系爭公寓其餘樓層住戶之同意，亦無從憑其證詞認定系爭公寓各樓層住戶就頂樓平台約定由被告專屬使用，故被告辯稱各起造人已約定由其使用頂樓平台云云，並非有據。
⑵又被告辯稱其於70年間加蓋系爭增建，且原告李承諭多年來
均主張被告使用2層，而向被告收取2層之清潔費用，系爭公寓兩側同時興建之社區亦多頂樓加蓋、1樓庭院外推，系爭公寓所有人就頂樓平台亦有默示分管契約存在云云，並提出1樓房屋前後照片、74年9月8日空照圖為佐（見板調字卷第95頁至第97頁、訴字卷第203頁）。惟按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在，然此必以各共有人對於共有物之存在、範圍本有所認識，且各共有人客觀上已各自就共有物之特定部分為排除其他占有人之占有而為使用收益之分管，始能成立（最高法院83年度台上字第1377號判決意旨參照）。系爭公寓頂樓平台除被告加蓋系爭增建外，僅有擺放系爭公寓共用之水塔、馬達，其餘樓層住戶並無占有使用，已難認各住戶就頂樓平台有各自占有劃定特定範圍占有使用之默示分管情形。至於證人翁春蘭於本院作證時，固未否認1樓有庭院外推之情形，然其於本院亦證稱：我們買房子的時候就是有2米庭院的空間等語（見訴字卷第173頁），此與1樓房屋第一類謄本顯示其建物面積包括14.84平方公尺「平台」乙情（見板調字卷第37頁），尚非顯然不符，故無從僅因1樓房屋有庭院外推之事實，遽認系爭公寓住戶間有頂樓平台之默示分管契約存在。又原告李承諭雖承認有向被告收取2個樓層清潔費，惟該清潔費既係因樓層環境清潔而衍生，而被告未拆除系爭增建前仍持續占有頂樓平台，自應依實際使用情形負擔費用，此與被告是否有權使用頂樓平台，尚屬二事，亦無從憑此推論各住戶明示或默示同意被告使用頂樓平台，被告此部分所辯，仍難為有利於被告之認定。
⒋至於被告雖又辯稱原告就系爭公寓頂樓公共設施維修並無受
阻礙，且頂樓清潔費均由被告支付，原告顯無行使所有權並排除侵害之必要，其提起本件訴訟不無權利濫用之嫌云云。然參酌系爭增建並非合法建物，其建築使用是否符合建築、消防等法規要求，已非無疑問，難謂原告要求被告拆除系爭增建以回復頂樓平台原有狀態，係有違反公共利益或以損害被告為主要目的之權利濫用情形。至於被告支付頂樓平台之清潔費用乃基於使用者付費原則，如前所述，難認原告之所有權行使有違反誠信原則之情事，被告前開所辯，並無可採。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。被告未能舉證於頂樓平台加蓋系爭增建之合法權源，則原告依前開規定請求被告將附圖所示之系爭增建拆除，並將該部分返還原告及其他全體共有人，為屬有據。㈡原告得請求被告給付不當得利：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨可參）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條、第97條亦有明文。
⒉原告雖主張被告加蓋系爭增建所受相當於租金之不當得利，
應以系爭公寓附近租金行情每月1萬2,000元計算云云，並提出租屋網查詢資料為佐（見訴字卷第159頁至第165頁）。然前開租屋資料僅有1個標的為頂樓加蓋，其餘均為一般住家，而頂樓加蓋標的則註記為「全新裝潢機能優」，與系爭增建內部裝潢情形並非全新，且有5樓房屋可透過內梯通往系爭增建等之租賃條件顯非相當，有原告提出系爭增建內部照片可參（見訴字卷第89頁至第101頁），自不得以該網頁呈現之租金行情作為本件相當於租金之不當得利參考。本院審酌系爭土地位於傳統5層樓公寓住宅區，臨勝利市場約50公尺，距離積穗國小、興建中之中和高中捷運站分別約100、500公尺，商業及交通發展情形尚可，以及被告將系爭增建作為住家使用等情綜合以觀，認原告請求被告給付相當於租金之不當得利，以系爭土地申報地價年息6%計算，應屬適當。
而系爭土地於106、107、108、109、110、111年間申報地價（即公告地價之8成）分別為每平方公尺2萬3,074元、2萬2,014元、2萬2,014元、2萬1,910元、2萬1,910元、2萬4,358元，有系爭土地地價第二類謄本及系爭土地公告地價資料在卷可稽（見訴字卷第73頁、第242頁），則原告各請求111年12月20日前5年即106年12月20日起至111年12月19日止共計5年不當得利為9萬2,480元（計算式：被告占用面積×申報地價×6%×年×原告應有部分5分之1 ，計算過程如附表一所示），及1111年12月20日起至拆除系爭增建之日止，各按月給付原告1,674 元（計算式：被告占用面積×申報地價×6%×1/12×原告應有部分5分之1 ，計算過程如附表二所示），原告請求逾此範圍部分，即非有據。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告之111年12月19日起訴狀繕本係於112年4月17日送達被告，有送達證書在卷可佐，原告請求被告給付自前開書狀繕本送達翌日即112年4月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被告所為系爭增建並未經全體共有人同意，原告得請求被告拆除如附圖編號843⑴所示部分，並各給付不當得利9萬2,480元，及自112年4月18日起至拆除之日止，按月各給付原告1,674元。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條規定請求被告給付如主文第1 、2項所示，為有理由，應予准許，原告請求逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
民事第四庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 18 日
書記官 李瑞芝附表一：（元以下均四捨五入）⑴106.12.20~106.12.31 占用期間：
68.71×23,074×6%×12/365×1/5＝625⑵107.1.1~108.12.31占用期間：
68.71×22,014×6%×2×1/5＝36,302⑶109.1.1~110.12.31占用期間：
68.71×21,910×6%×2×1/5＝36,130⑷111.1.1~110.12.19占用期間：
68.71×24,358×6%×353/365×1/5＝19,423⑸上開⑴至⑷合計：92,480附表二：（元以下均四捨五入）
68.71×24,358×6%×1/12×1/5＝1,674