臺灣新北地方法院民事判決111年度醫字第4號原 告 黃僈芛被 告 衛生福利部臺北醫院法定代理人 鄭舜平訴訟代理人 吳旭洲律師
林譽恆律師黃冠儒律師被 告 蕭慕琦訴訟代理人 林柏劭律師複 代理 人 李儼峰律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國112年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人固得聲請法官迴避；然當事人如已就該訴訟有所聲明或為陳述後，不得依前項第2款聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第1、2款、第2項前段分別定有明文。次按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，同法第37條第1項亦有明定。查，原告就本件訴訟業已聲明、陳述並為言詞辯論等情，有本院言詞辯論筆錄在卷為憑，則依民事訴訟法第33條第2項本文之規定，原告自不得聲請法官迴避。再者，原告係於本院民國112年5月4日宣示言詞辯論終結後，112年6月30日宣示判決之前，遲至同年6月14日始遞狀以執行職務有偏頗之虞為由，聲請法官迴避、停止訴訟(宣判)程序（見本院卷第375-383頁），其有藉此阻止本院宣判以達延滯訴訟目的之意圖甚明。則依民事訴訟法第37條第1項但書規定，原告對於承審法官迴避之聲請，因違背同法第33條第2項本文，且顯係意圖延滯訴訟而為，本件訴訟程序自無庸停止。又本件訴訟程序既無庸停止，則就原告上列以聲請法官迴避之同一事由所為停止訴訟程序之聲請，均先予敘明。
二、原告主張：㈠伊前於107年10月5日至衛生福利部南投醫院就診，直腸科醫
師即訴外人廖師賢未告知及未經伊同意，擅自施作肛門、尾椎、腰椎等手術，對肛門切割挖肉，使肛門内佈滿嚴重傷疤，造成慢性肛裂及產生新的肉條、肉塊、肉團塊等突起物(即皮贅skin tag)等傷勢，嚴重傷害伊，並使伊於術後急遽變衰老。伊嗣於108年12月17日至被告衛生福利部臺北醫院（下稱臺北醫院）就診，並掛號直腸科醫師即被告蕭慕琦（與臺北醫院下合稱被告，分則以其姓名或名稱簡稱）門診，伊甫進入診間掛號單即被護士取走，伊對蕭慕琦出示手術前的肉條即皮贅圖示、肛門傷勢大略圖示作說明，蕭慕琦隨即對伊進行肛門内診，過程中蕭慕琦突然沉默未再說話，且伊之肛門内部多次被壓動，同時有聽到多次金屬輕微碰撞聲、輕微剪刀剪物聲，當時蕭慕琦應有擅自施用麻醉藥劑，故於施作手術過程伊肛門並無痛楚等感覺，並摘除肛門後側7點鐘方向肉條等突起物(即皮贅skin tag)，蕭慕琦内診完後向伊謊稱無看到肉條、肛門裡面「非常的好」，替南投醫院廖師賢護航及滅證，伊即向蕭慕琦說要去廁所看肉條還在不在，蕭慕琦隨即把伊門診掛號退掉，伊嗣後發現肉條已遭到蕭慕琦切除。蕭慕琦於無任何緊急情況下，未經伊同意，擅自施作手術摘取伊肛門內肉條等突起物，為竊取證物，並於嗣後退掛號，且無依法製作病歷，且違反醫療法第64條第1項、醫師法第12條、12條之1、第25條第1、2、4項、全民健康保險法第70條規定及釋字第545號解釋，伊因擔憂上開證物遭湮滅，喪失證據恐遭反訴而非常驚慌恐懼，長期擔憂不已，時常惡夢連連，夜不成眠，身體及精神遭受長期巨大痛苦，且因蕭慕琦上開行為，致伊肛門受傷腫脹、劇痛，伊肛門、尾椎傷勢影響腰椎傷勢，腰椎控制腿部神經，加劇原本廖師賢所致傷勢，傷上加傷、傷勢惡化，具相當程度加乘效果之負面影響。伊有視聽電子乙級證照、烘焙食品-西點蛋糕、美容之證照，應得請求精神慰撫金新臺幣（下同）100萬元。又臺北醫院於109年8月3日函覆另案即臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號被告蕭慕琦醫療過失傷害等案件稱：「病人(即原告)於108年10月1日至(同年)12月31日未至本院就醫，故查無相關病歷資料。」，復於109年10月20日函覆另案即臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號被告蕭慕琦醫療過失傷害等案件稱：「本院實施門診手術，該病歷均會有相關紀錄，只要確實有進行手術當次就醫就一定有掛號，有紀錄而無法退掛。因此一定會有手術紀錄及護理紀錄。」，臺北醫院刻意以上列虛偽不實函件發文給臺灣新北地方檢察署，刻意隱匿事實、湮滅蕭慕琦刑事犯罪證據、包庇犯罪，涉犯刑法第213條、第214條、第215條，嚴重損害原告權益，違反醫療法第67、68、70、71條規定，應另負損害賠償責任，且臺北醫院為蕭慕琦之僱用人，蕭慕琦對伊執行職務不法侵害伊之權利，致伊受有損害，臺北醫院應與蕭慕琦連帶負損害賠償責任。
㈡爰依侵權行為之法律關係，聲明求為判決：⒈被告應連帶給付
原告新臺幣（下同）100萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、蕭慕琦則以：㈠原告前來伊門診時即不斷抱怨107年10月5日南投醫院廖師賢
醫師之手術，並探詢廖師賢有無疏失，伊無從得知廖師賢醫師之處置為何，內診後判斷原告肛門內看不出有什麼問題，亦不知原告需要何種醫療，伊有委婉勸既然對前次手術有疑問，應找原醫師解決之，故將其退掛，僅單純讓原告諮詢，並善意免收其費用，伊並無拒絕原告就醫情形。原告並無任何證據證明伊有「施打麻醉藥劑、施作手術」之情，伊若有施打麻藥，則施打之過程應會相當疼痛，原告絕無可能在不知情之情況下被施打麻醉藥劑，且依原告提出之原證66:108.12.17蒐證錄影光碟1片（下稱系爭蒐證錄影光碟光碟），其主張伊沉默及施作手術之期間僅為27秒，伊亦不可能打麻藥及完成手術，原告所述與事實不符，且依系爭蒐證錄影光碟光碟之內容亦難以聽出金屬碰撞聲，縱有上開聲音，應為伊使用肛門鏡檢查之聲音，伊並未為原告施行手術，且原告於原證66-1:108.12.17蒐證錄影譯文摘錄7頁中分別於15分11秒及17分24秒部分稱：「現在一年多了，看不到我也覺得很自然啦…是不是肉條掉了」、「沒有發現也是沒有錯啦，因為每個醫生得發現都不一樣」，亦與原告之主張有所矛盾。伊與廖師賢素昧平生，且依原告所述，當時已距廖師賢醫師之手術1年2個月，則衡諸常情，伊又有何動機「為陌生醫師於1年2個月前之手術滅證」？原告於伊之門診後之9次求診驗傷皆無醫生願依其妄想而開立證明，況依原告所述，其離開伊診間後，立刻趕至臺北榮總醫院藍苑慈醫師門診，然原證1病歷上主觀描述中完全未提及遭伊手術移除肉條乙事，就原本有肉條存在乙節實均是原告主動告訴各醫生，各醫生僅是依原告之陳述而判斷而已，並無法證實原告於108年12月17日步入伊診間時有肉條存在。又依證人丁惠娟之證詞可知，並非每次看診均需内診，只有在醫生認為有必要、且患者同意之情況下才會做内診，要進行任何手術前均會徵得患者同意並填寫同意書，且肛門肉條手術根本不可能在門診施作，且麻醉藥多為管制藥品，如有使用一定會留有紀錄，而臺北醫院並無原告使用麻醉藥之紀錄，原告稱伊未經同意而麻醉及内診並非事實。原告另於111年9月14日開庭時另改稱:「小肉條在醫療上叫小皮贅…根本不需要麻醉」云云，與其先前指稱伊擅自施打麻藥一節更是自相矛盾。原告前亦已就同一事件對伊提起傷害、湮滅刑事證據等告訴，經新北地方檢察署做成109年度醫偵字第41號不起訴處分，内容亦認為伊並未實施原告所陳之門診手術。
㈡否認系爭蒐證錄影光碟之形式上真正，且縱有原告主張伊未
說話及有金屬碰撞聲之事實，如何推論該影片是於伊診間，遑論如何推論金屬聲即伊在施作手術。原告與其他醫生看診時錄音譯文並無錄音佐證，伊否認其形式上真正，且上開内容既係竊錄取得，自無證據能力。原告另主張伊就履行告知義務負舉證責任等語，惟伊無為原告施作手術，何來違反告知義務？原告又稱其所受損害為「致使原告肛門遭受原本不必要的撐開拉扯、致使肛門慢性肛裂以及遭損括約肌之傷勢傷上加傷，受創更嚴重」云云，惟原告亦無任何證據證明其受有上開「傷上加傷」，且亦無法證明其傷害與伊之行為有何因果關係。另原證5、6之精神科就醫證明亦與伊之行為無關。另原證9至36、附件6時序皆於108年12月17日前，附件1-5拍攝日期皆於108年12月17日後，附件8、原證62均僅與廖師賢醫師刑事案件有關，與本件無關，原證36至60雖時序在108年12月17日後，亦無法證明有原告主張事實，且原證1-4亦無法證明有何偷摘肉條一事，在原告向各醫生陳述後，各醫生之反應亦是「不願證實有傷口（藍苑慈醫師）」、「幾乎看不出來的小傷口（黃忠勇醫師）」、「傷口幾乎已經癒合了，你這硬要說，可以看得出一點點痕跡（馬秀峰醫師）」、「它那沒什麼傷口（黃永昌醫師）」，顯見原告根本無任何損害。另原告主張伊違反之全民健康保險法第70條、醫師法第25條規定，並非請求權基礎。
㈢臺灣新北地方檢察署分別以109年7月21日、109年10月8日函
詢臺北醫院有無原告就醫病歷資料及施用手術是否會留下紀錄，故臺北醫院以109年8月3日函覆無病歷，以109年10月20日函覆不可能施用手術而無紀錄，無任何不實或滅證情形。且伊就要求提出之影像未特定，且伊亦無拍攝任何影像。另原告需先證明有手術之存在始能要求提出手術剪刀、麻藥此類東西，且既原告無法舉證為何東西發出聲音，實物演示並無必要，況蕭慕琦當天不曾使用剪刀，如何以特定剪刀演示，且看診過程亦無重現可能，是否需幫原告做內診？現實上不可能幫原告內診做出該聲音，此聲音亦無法核對等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、臺北醫院則以：㈠原告並未舉證證明蕭慕琦確有遂行上列摘取肉條、肉塊等突
起物行為，甚而有替南投醫院廖師賢醫師滅證一事。原證1-
4、附件1-5均僅係記載原告之就醫紀錄、主述及其本就患有之肛門痔瘡症狀而已。附件2、原證62之肛門傷勢大略圖示，乃原告先行手繪成圖，再交由律師委請非醫學專業人士以電腦繪製而成，於上開繪製過程中，均未有任何醫學相關領域之專業人員參與製作，無以證明肛門存在肉條之客觀真實性，復觀諸附件4、原證62之肛門照片，其上除未記載任何人別、拍攝日期之外，影像畫面亦模糊不清，無法看出確實存有肉條，以及（如有的話）肛門何時存在肉條等節，另有關原證30之臺北榮民總醫院108年6月24日門診紀錄、原告與諸多醫師之對話内容，亦無法證明肉條直至蕭慕琦門診時仍舊存在。另原告提出之系爭蒐證錄影光碟係原告以刑事不法竊錄手段而取得者，除不具證據能力外，其内容亦無法證明蕭慕琦有對原告肛門塗抹麻藥、實施摘取肉條手術。退步言，縱認系爭蒐證錄影光碟具有證據能力，惟依111年12月14日言詞辯論程序當庭勘驗之結果，其内容並未聽到蕭慕琦有說「來，再一次喔」等語，且此後半分鐘内亦無蕭慕琦的說話聲音，並無法證明蕭慕琦有對原告肛門塗抹麻藥，更無法證明蕭慕琦在診間内有對原告肛門實施摘取肉條手術；依證人丁惠娟之證詞可知，只要醫師有在臺北醫院使用麻醉藥，臺北醫院即會留有相關紀錄，而原告既無108年10月1日至同年12月31日間之臺北醫院相關病歷資料，自可證明蕭慕琦並無對原告肛門塗抹麻藥。此外，由於臺北醫院之診間内未有施作摘除肛門組織手術所需之醫療器具，且無電燒刀得以在摘除肛門組織後予以止血，而原告亦未曾主張渠在診間内有血流不止之情形，復證人丁惠娟已明確證述其跟診醫師期間，自始迄今皆不會在診間實施肛門肉條摘取手術，益證蕭慕琦斷不可能在診間内對原告肛門實施摘取肉條手術；臺灣新北地方檢察署檢察官109年度醫偵字第41號不起訴處分書認：「若被告(即蕭慕琦)於108年12月17日確有為告訴人（即原告）為上開肛門肉壁小肉條及突出物切除手術，則案發後告訴人至上開醫療機構就診時，檢查之結果當無可能為上開病歷所載情形」在案，並經臺灣高等檢察署110年度上聲議字第839號處分書認：「是以並無聲請人（即原告）所指稱被告(即蕭慕琦)為其門診手術後造成聲請人肛門腫脹的情形，又聲請人於被告為其門診後旋至多家醫療院所確認傷勢，為聲請人診治之醫師與被告並無親戚故舊關係，且均為具有醫療專業之專科醫師，當無動機與必要甘冒觸法之風險而為不實之記載，是聲請意旨所為指摘無非主觀臆測之詞，尚難據此即為不利被告事實之認定」在案；臺灣新北地方檢察署曾就「醫師若對病患施以門診手術，是否均會有相關紀錄留存？或有病患掛號後施以門診手術，惟手術及門診後直接辦理退掛而無看診及手術紀錄之可能？」等節函詢臺北醫院，而臺北醫院109年10月20日北醫歷字第1090010040號函之說明可知若實施門診手術，該病歷均會有相關紀錄，只要確實有進行手術，當次就醫就一定有掛號，有紀錄而無法退掛，因此一定會有手術紀錄及護理紀錄等情，是蕭慕琦既然得以將原告退掛，且原告亦無109年10月1日至同年12月31日於臺北醫院就醫之紀錄及相關病歷資料，足徵蕭慕琦醫師並無對原告施打麻藥，亦未對原告施行任何門診手術，更遑論有藉此摘取原告肛門肉條之事。
㈡縱認原告於108年12月17日門診時肛門確實存有肉條，然原告
於該門診退掛之後當日即至臺北榮民總醫院就診，其門診紀錄之客觀描述記載略以：「scarring at anal canal(肛門通道有疤痕）」，並未載有任何新創之傷口；嗣原告於同年月18日至光禾診所就診，其看診紀錄記載略以：「痔瘡類型為血栓痔及贅皮性外痔，並有肉芽」，至黃忠勇診所接受門診診治，其檢查結果記載略以：「肛門無特殊異常」（參新北檢109年醫他13號卷第83頁），至澄清綜合醫院中港分院就診，其病歷記載略以：「經肛門鏡檢查，診斷為痔瘡性殘留皮膚垂下物」；原告於同年月19日至曾漢棋綜合醫院就診，其病歷記載略以：「第二級痔瘡」，至達文西診所求診，其病歷記載略以：「當日以肛門鏡檢查病患，發現肛門有陳舊性手術傷口，並無急性症狀」；復原告於同年月20日至新北市弘安痔瘡科診所求診，其門診病歷紀錄記載略以：「經診斷為輕微外痔，右後方輕微肛門腺體發炎」，該診所並以109年7月28日函說明：「上述症狀，大致上還好，很多人常會有的問題，有些人是不理它」。綜上，原告除無確切證據證明其於108年12月17日至蕭慕琦門診時肛門確實存有肉條，且依據原告於該門診後接連至多家醫療院所確認其肛門情況之相關病歷資料，並參酌蕭慕琦得以將原告退掛、原告無臺北醫院之就醫紀錄及相關病歷資料等情，益證蕭慕琦從未對原告施打麻藥、施行任何門診手術以摘取其肛門肉條，甚且，蕭慕琦既已將原告退掛，自無須製作病歷，更無所謂臺北醫院刻意隱匿本案事實、湮滅蕭慕琦刑事犯罪證據、發函予新北檢妨害司法公正等情，故原告對此之指摘顯係出於其主觀臆測之情節；原告於本件言詞辯論程序時業已自承渠未向臺北醫院繳納掛號費，足認原告實未受有任何財產權之侵害，復原告並未具體敘明蕭慕琦究係侵害渠何種權利、此與蕭慕琦之何行為間如何存有因果關係等節，故原告向蕭慕琦慰撫金之損害賠償，顯無理由。臺北醫院應無庸以僱用人之身分與蕭慕琦負連帶賠償責任等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告於108年12月17日至臺北醫院就診，並掛號直腸科醫師蕭慕琦門診，蕭慕琦對原告實施内診後，即將原告門診掛號退掉；臺北醫院於109年8月3日函覆另案即臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號被告蕭慕琦醫療過失傷害等案件稱：「病人(即原告)於108年10月1日至(同年)12月31日未至本院就醫，故查無相關病歷資料。」（見本院卷二第247-248頁之111年12月14日本院言詞辯論筆錄、臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號第80頁之臺北醫院109年8月3日函)，並有原證61：108/12/17蕭慕琦診間外的掛號燈號照片附卷可稽（見本院卷一第373頁），復經本院依職權調閱臺灣新北地方檢察署109年度醫偵字第41號(含該署109年度醫他字第13號)偵查卷宗查明屬實。
六、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號判決意旨參照）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判決意旨參照）。本件原告主張蕭慕琦為臺北醫院直腸科醫師，於上開時、地對伊實施内診時，為替廖師賢護航及滅證，竟未經伊同意，即對伊之肛門施用麻醉藥劑、塗抹麻藥及摘除肛門後側7點鐘方向肉條等突起物(即皮贅skin tag)手術。嗣後退伊之掛號，且無依法製作病歷，違反醫療法第64條第1項、醫師法第12條、12條之1、第25條第1、2、4項、全民健康保險法第70條規定及釋字第545號解釋，致伊身體及精神遭受長期巨大痛苦，且因蕭慕琦之上開行為，致伊肛門受傷腫脹、劇痛，伊肛門、尾椎傷勢影響腰椎傷勢，腰椎控制腿部神經，加劇原本廖師賢所致傷勢，傷上加傷、傷勢惡化，具相當程度加乘效果之負面影響，應負精神慰撫金之損害賠償責任。又臺北醫院以上列109年8月3日及109年10月20日之虛偽不實函件發文給臺灣新北地方檢察署，刻意隱匿事實、湮滅蕭慕琦刑事犯罪證據、包庇犯罪，涉犯刑法第213條、第214條、第215條，嚴重損害原告權益，違反醫療法第67、
68、70、71條規定，應另負損害賠償責任，且臺北醫院為蕭慕琦之僱用人，蕭慕琦對伊執行職務不法侵害伊之權利，致伊受有損害，臺北醫院應與蕭慕琦連帶負損害賠償責任之事實，既為被告所否認，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
㈡經查：⒈原告於108年12月17日至臺北醫院就診，並掛號直腸科醫師蕭
慕琦門診，蕭慕琦對原告實施内診後，即將原告門診掛號退掉；臺北醫院於109年8月3日函覆另案即臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號被告蕭慕琦醫療過失傷害等案件稱：「病人(即原告)於108年10月1日至(同年)12月31日未至本院就醫，故查無相關病歷資料。」等情，已如前述。又臺北醫院於109年10月20日函覆另案即臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號被告蕭慕琦醫療過失傷害等案件稱：「本院實施門診手術，該病歷均會有相關紀錄，只要確實有進行手術當次就醫就一定有掛號，有紀錄而無法退掛。因此一定會有手術紀錄及護理紀錄。」（見臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號第136頁之臺北醫院109年10月20日函)等情，亦為兩造所不爭執，復經本院依職權調閱臺灣新北地方檢察署109年度醫偵字第41號(含該署109年度醫他字第13號)偵查卷宗查明屬實，由上足見原告於108年12月17日至臺北醫院就診，雖掛號直腸科醫師蕭慕琦門診，惟蕭慕琦對原告實施内診後，即將原告門診掛號退掉，故無任何就醫紀錄(含病歷)，且因原告已退掉掛號，故無任何就醫之相關病歷資料。則就一般吾人社會經驗常情而言，依上列臺北醫院109年10月20日函所示，蕭慕琦既已將原告門診掛號退掉，益證蕭慕琦並無「對原告之肛門施用麻醉藥劑、塗抹麻藥及摘除肉條等突起物手術」之行為至明。
⒉本院於111年12月14日依原告聲請當庭勘驗系爭蒐證錄影光碟
(即原證66)，並於筆錄載明：「上開部分錄音内容經本院當庭播放光碟並勘驗三次結果，並未聽到被告蕭慕琦說『來，再一次喔」（9:49)，之後到10:20之間亦無蕭慕琦說話聲音，只有原告說話聲音，但有聽到類似金屬的聲音。」（見本院卷二第252頁），復於112年3月16日依民事訴訟法第367條之1規定依職權訊問蕭慕琦，蕭慕琦依法具結（見本院卷二第505頁結文）之後稱：「…肛門鏡放進去肛門後，拿出來後，要轉各個方向，再放進去轉個方向再看，這是檢查的過程（被告用右手食指、中指併攏，放進左手握拳之虎口處進入，表示是用肛門鏡進入原告的肛門做檢查），我說『來再來一次』，是因為要先用指診，再來才會放肛門鏡，所以我說好之後再來一次喔，就是要放肛門鏡再檢查一次，原告提到說有金屬碰撞聲，就是肛門鏡換方向看的聲音（被告用手勢做出放肛門鏡，並拿出來，再放進去換方向看，再拿出來的動作）。肛門鏡是一組的器械，有一個中空器械跟一個棒狀器械，檢查時，需要把棒狀器械放進中空器械（出口的洞是有一個斜面，並非水平）後，放進肛門後病人才不會覺得不舒服，放進去後，再把棒狀器械抽出，醫生就可以看到某個方向的肛門，之後再把棒狀器械放入，轉方向，再抽出棒狀器械就可以看到另一個方向的肛門，要重複做這幾個動作，就可以看到各個方向的肛門狀況，把棒狀器械放入中空器械就會造成金屬碰撞聲。」等語（見本院卷二第502-503頁），並提出其手機上所顯示之肛門鏡圖片供本院審酌，經本院法官命通譯當庭以法庭配置之提示機拍攝上列手機上所顯示之肛門鏡(含一個中空器械跟一個棒狀器械)圖片附卷可憑（見本院卷二第507頁、本院卷三第275頁），本院於112年3月16日依職權諭知當庭播放原證66光碟有關9：49到10：20部分之錄影內容2次，並訊問蕭慕琦：「你方稱以肛門鏡為原告檢查，會發生金屬碰撞聲，是否就是這個聲音？」，蕭慕琦答：「是，就是把棒狀器械放進去中空器械時，兩個金屬碰撞的聲音。」，並訊問蕭慕琦：「（提示本院卷二第252頁，並告以要旨）這是法院當庭勘驗原證66光碟有關9：30到10：20部分之錄影內容，你方稱以肛門鏡為原告檢查，會發生金屬碰撞聲，是否就是這個聲音？」，蕭慕琦答：「是，同上所述，這個聲音會出現好幾次。」，並訊問蕭慕琦：「上開播放原證66光碟有關9：49到10：20部分之錄影內容2次，就是檢查結束前一部分錄影內容？，蕭慕琦答：「檢查就是一小段時間而已。」等語（見本院卷二第503頁），足見系爭蒐證錄影光碟所顯示之「類似金屬的聲音」，應為蕭慕琦為原告內診時，因使用肛門鏡檢查，而於操作肛門鏡為原告檢查肛門內部時所發出之聲音，核與原告所主張之金屬輕微碰撞聲相符。至於蕭慕琦為原告內診時是否另有使用剪刀剪物聲音部分，則經蕭慕琦稱：「完全沒有剪刀的聲音，因為剪刀也不會有聲音。」等語（見本院卷二第503頁），且無從以勘驗系爭蒐證錄影光碟內容之方式得知。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告主張蕭慕琦對伊進行內診時，伊有聽到多次輕微剪刀剪物聲云云，難認可採。
⒊證人即案發當時在蕭慕琦診間跟診之護理師丁惠娟到庭結證
稱：「(問：108年12月17日證人有無協助蕭慕琦對原告做門診手術？）沒印象。因為我對原告沒有印象，所以沒有辦法確認有沒有。(問：108年12月17日蕭慕琦醫師是否在原告進入診間時，有對原告內診檢查肛門？）蕭慕琦看診時有時有內診，有時沒有內診，蕭慕琦認為沒有辦法確認診斷時，才會內診，我不確定原告看診當時有無內診。(問：108年12月17日蕭慕琦醫師是否在原告進入診間時，有無對原告內診檢查肛門，使用肛門鏡、麻醉藥、剪刀器械等，摘除原告肛門內的小肉條？)沒印象。(問：證人跟蕭慕琦門診時，如蕭慕琦有對病人做內診，證人會在旁邊看嗎？)對。做內診時，依照醫院的規定，需要病人同意，才能作侵入性檢查。(問：醫師使用麻醉藥時，醫院有無紀錄？)有。(問：門診時如要進行拿取肛門內組織的手術，會進行什麼樣的程序？在何處施作？)要病人寫同意書，並對病人說明手術的術式，都完成後，病人也聽懂後，才會開始門診手術。比較少在診間施作拿取肛門內組織的手術。(問：你跟診蕭慕琦期間，有無印象蕭慕琦醫師在診間進行過拿取肛門內組織的手術？)比較少。因為在診間內器具比較少，例如沒有電燒器，無法止血。(問：一般肛門的肉條手術如要摘除，是在門診作嗎？)不是。以前到現在都不是，因設備不足。(問：以上的醫療手術是醫生進行或是護理師進行？）醫生進行。」等語（見本院卷二第14-16頁），依上列證人丁惠娟之證詞可知，做內診時，依照醫院的規定，需要病人同意，才能作侵入性檢查，且醫師使用麻醉藥時，醫院有紀錄，門診時如要進行拿取肛門內組織的手術，要病人寫同意書，並對病人說明手術的術式，都完成後，病人也聽懂後，才會開始門診手術，一般肛門的肉條手術如要摘除，因門診之設備不足，以前到現在都不是在門診做。又原告於108年10月1日至(同年)12月31日未至臺北醫院就醫，故查無相關病歷資料；臺北醫院實施門診手術，該病歷均會有相關紀錄，只要確實有進行手術當次就醫就一定有掛號，有紀錄而無法退掛。因此一定會有手術紀錄及護理紀錄等情，既已如前述，足見蕭慕琦並無「於上開時、地對原告實施内診時，未經原告同意，即對原告之肛門施用麻醉藥劑、塗抹麻藥及摘除肉條等突起物手術」之行為。
⒋原告於111年9月14日本院言詞辯論期日主張：「我的肉條是
在醫療上叫做小皮贅，門診手術就可以直接摘除，非常快速，甚至連麻醉藥都不用，一般不會在開刀房進行。」等語（見本院卷二第17頁），與其先前主張「當時蕭慕琦應有擅自施用麻醉藥劑，故於施作手術過程伊肛門並無痛楚等感覺」等語，顯已自相矛盾，實非無疑。原告主張其於107年10月5日至衛生福利部南投醫院就診，直腸科醫師即訴外人廖師賢未告知及未經伊同意，擅自施作肛門、尾椎、腰椎等手術等語（見本院110年度重司醫調字第5號卷第11頁），又依原告提出之原證85：110.2.3南投地方法院言詞辯論筆錄（見本院卷二第305-307頁）所示，可知廖師賢確於107年10月5日手術切除原告肛門後側7點鐘方向痔瘡(贅生物在痔瘡上面，亦為痔瘡)，因原告問只是小肉條為何半身麻醉？廖師賢答如果只是單純切除贅生物的話連麻醉都不用做，要做痔瘡手術的話我們會用半身麻醉。而依原證30：108/6/24臺北榮總直腸科林楨國部長暨醫師門診紀錄（見本院卷一第291頁）所示，有關「客觀描述」雖有載明原告有skin tags(即皮贅)，但未載明係位在肛門幾點鐘方向；依附件2:廖師賢手術後肛門傷勢大略圖示（自繪）、附件4:遭廖師賢手術製造肛門新肉條照片（自拍）所示（見本院110年度重司醫調字第5號卷第77、91-96頁），係原告自行繪製、拍攝，且最後拍攝日期為108年4月11日，其距108年12月17日達8個月之久；依原證31：108/7/25臺中榮總泌尿科林嘉彥醫師病歷、原證
32：108/7/30臺北榮總直腸科藍苑慈醫師門診紀錄、原證33：108/8/30臺北榮總直腸科藍苑慈醫師門診紀錄、原證34：
108/9/30臺中林倉祺大腸直腸肛門外科專科診所病歷、原證
35：108/11/1臺北榮總直腸科苑慈醫師病歷、原證36：108/11/29大直診所直腸科醫師肛門鏡檢查治療處置報告（見本院卷一第293-303頁）所示，則均無任何原告皮贅之記載，自難認原告於108年12月17日至臺北醫院就診，並掛號直腸科醫師蕭慕琦門診時，原告有「肛門後側7點鐘方向肉條等突起物(即皮贅skin tag)」。退步言之，縱認斯時原告有「肛門後側7點鐘方向肉條等突起物(即皮贅skin tag)」，亦顯非原告及廖師賢所指於107年10月5日時之原告小肉條或贅生物，尚難僅以廖師賢於上列另案110.2.3南投地方法院之證詞，即認原告已舉證證明原告於108年12月17日至臺北醫院就診，並掛號直腸科醫師蕭慕琦門診時，原告有「肛門後側7點鐘方向肉條等突起物(即皮贅skin tag)」及原告之上列主張：「我的肉條是在醫療上叫做小皮贅，門診手術就可以直接摘除，非常快速，甚至連麻醉藥都不用，一般不會在開刀房進行。」等語真。又本院於112年3月16日依民事訴訟法第367條之1規定依職權訊問蕭慕琦，蕭慕琦依法具結之後稱：「…因為要在肛門麻醉，要用打針的方式，不可能完全沒有痛感，躺在那邊讓我打針，用噴的麻醉藥並沒有辦法把肛門位置麻醉到動手術沒有感覺的程度，要用打針的方式才可以麻醉到病人自己都沒有感覺的程度，但打麻醉絕對會讓病人痛到叫出來。」等語（見本院卷二第502頁），此就一般吾人社會經驗常情而言，應以蕭慕琦上列所稱較為可採。又原告曾就同一事件對蕭慕琦提起傷害、湮滅刑事證據等告訴，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度醫偵字第41號為不起訴處分，該不起訴處分書載明：「質之告訴人(即原告)於偵查中陳以：被告(即蕭慕琦)上開手術後，當天伊有到臺北榮總直腸科就診，隔天（18日）伊有至光禾診所、黃忠勇診所、澄清綜合醫院中港分院就診，19日伊又至達文西診所就診，黃永昌醫師有開立診斷證明書，當日下午又至曾漢棋綜合醫院，曾漢棋醫師有說有一個粗糙面傷口，再隔1日，伊又至弘安痔瘡科診所，醫師只有開藥膏給伊等語，復經本署依職權向臺北榮民總醫院、光禾診所、黃忠勇診所、曾漢棋綜合醫院、澄清綜合醫院中港分院、達文西診所、弘安痔瘡科診所調閱病歷，臺北榮總病歷就病情摘要之客觀描述欄僅記載肛門通道有疤痕（scarringatanalcanal），並未記載有何新創之傷口；其他各該醫療機構病歷亦僅記載檢查結果肛門無特殊異常，或當日以肛門鏡檢查病患，發現肛門有陳舊性手術傷口，並無急性症狀，亦或是經診察後，肛門正前方有輕微的外痣（贅皮），右後方有極輕微的肛門腺體發炎，大致上還好等情。若被告於108年12月17日確有為告訴人為上開肛門內壁小肉條及突出物切除手術，則案發後告訴人至上開醫療機構就診時，檢查之結果當無可能為上開病歷所載情形。再者，經函詢臺北醫院，該醫院表示若實施門診手術，該病歷均會有相關紀錄，只要有確實有進行手術，當次就醫就一定有掛號，有紀錄而無法退掛，因此一定會有手術紀錄及護理紀錄等情，有臺北醫院109年10月20日北醫歷字第1090010040號函在卷可稽。依告訴人所陳，其當日於臺北醫院門診就診後被告將之退掛，而查告訴人於108年12月17日在臺北醫院亦確無就醫紀錄，有臺北醫院109年8月3日北醫歷字第1090007213號函可佐，更徵告訴人所指之案發當日被告並無實施告訴人所指陳之上開門診手術。」等語（見本院卷一第60-61頁之臺灣新北地方檢察署檢察官109年度醫偵字第41號不起訴處分書），復經本院依職權調閱臺灣新北地方檢察署109年度醫偵字第41號(含該署109年度醫他字第13號)偵查卷宗查明屬實，又上列傷害、湮滅刑事證據等案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度醫偵字第41號為不起訴處分後，經原告聲請再議，復經臺灣高等檢察署以110年度上聲議字第839號處分再議駁回確定在案（見臺灣新北地方檢察署109年度醫偵字第41號第13-14頁），足見蕭慕琦並無「對原告之肛門施用麻醉藥劑、塗抹麻藥及摘除肉條等突起物手術」之行為。是原告主張其於108年12月17日蕭慕琦門診後，有至其他醫療院所就診，可證原告前於108年12月17日有遭蕭慕琦摘除肉條等語，並提出108年12月17日台北榮總藍苑慈醫師登載原告病歷、108年12月17日台北榮總檢查報告、107/12/30黃忠勇診所病歷、108年1月22日黃忠勇診所病歷、108/12/18黃忠勇診所病歷、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、108/12/18馬秀峰醫師病歷、108/12/25馬秀峰醫師病歷、108/12/19黃永昌醫師診斷證明書、108/12/19達文西診所（黃永昌醫師）檢驗報告影像、108/12/19達文西診所（黃永昌醫師）檢驗報告影像為證（見本院110年度重司醫調字第5號卷第37-65頁），難認可採。
⒌依原告提出之原證66-1:108.12.17蒐證錄影譯文摘錄7頁所示
，原告主張蕭慕琦沉默不說話、金屬碰撞聲音、剪刀剪物聲音之期間約自9分50秒至10分20秒，共計30秒期間（見本院卷二第153頁），此就一般吾人社會經驗常情而言，一般醫生實難在如此短暫的時間內完成對原告肛門施用麻醉藥劑、塗抹麻藥及摘除肉條手術等行為，且系爭蒐證錄影光碟所顯示之「類似金屬的聲音」，應為蕭慕琦為原告內診時，因使用肛門鏡檢查，而於操作肛門鏡為原告檢查肛門內部時所發出之金屬輕微碰撞聲等情，已如前述，尚難僅憑系爭蒐證錄影光碟內容之金屬輕微碰撞聲即認定蕭慕琦有實施上列手術等行為。又本院於112年5月4日當庭勘驗原證102光碟中之第二段即自9分15秒起至9分24秒止，第三段即自9分44秒起至9分49秒止之影片內容，其勘驗結果分別為「第二段：9：15開始播放連續三次，聽到女性聲音說『冰冰的喔』三次確認」、「第三段：9：44開始連續播放三次，第四次播放9：40到
9：52，聽到一女性甲聲音說『來，手邊來喔』、另一女性乙聲音說『嗯』、然後女性甲聲音說『再來一次喔』」（見本院卷三第209頁），核與上列蕭慕琦依法具結之後稱：「…肛門鏡放進去肛門後，拿出來後，要轉各個方向，再放進去轉個方向再看，這是檢查的過程（被告用右手食指、中指併攏，放進左手握拳之虎口處進入，表示是用肛門鏡進入原告的肛門做檢查），我說『來再來一次』，是因為要先用指診，再來才會放肛門鏡，所以我說好之後再來一次喔，就是要放肛門鏡再檢查一次，原告提到說有金屬碰撞聲，就是肛門鏡換方向看的聲音（被告用手勢做出放肛門鏡，並拿出來，再放進去換方向看，再拿出來的動作）。肛門鏡是一組的器械，有一個中空器械跟一個棒狀器械，檢查時，需要把棒狀器械放進中空器械（出口的洞是有一個斜面，並非水平）後，放進肛門後病人才不會覺得不舒服，放進去後，再把棒狀器械抽出，醫生就可以看到某個方向的肛門，之後再把棒狀器械放入，轉方向，再抽出棒狀器械就可以看到另一個方向的肛門，要重複做這幾個動作，就可以看到各個方向的肛門狀況，把棒狀器械放入中空器械就會造成金屬碰撞聲。」等語（見本院卷二第502-503頁）相符，足見系爭蒐證錄影光碟所顯示之「類似金屬的聲音」，係蕭慕琦為原告內診時，因使用肛門鏡檢查，而於操作肛門鏡為原告檢查肛門內部時所發出之金屬輕微碰撞聲，並非「輕微剪刀剪物聲」。
⒍基上，原告就其主張蕭慕琦於上開時、地對其實施内診時，
未經其同意，即對其肛門施用麻醉藥劑、塗抹麻藥及摘除肛門後側7點鐘方向肉條等突起物(即皮贅skintag)手術等情，顯未能舉證以實其說，是原告此部分之主張，自無足採。又原告曾以廖師賢明知原告於107年10月5日接受廖師賢之手術，僅係同意廖師賢處理原告肛門內壁小肉條之剪除，惟廖師賢卻未經原告同意，趁原告半身麻醉之際，為原告進行痔瘡切除手術，致原告術後受有痔瘡復發、糞便嵌塞、慣性肛裂等傷害，對廖師賢提出故意傷害告訴，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以109年度醫偵字第2、3號為不起訴處分，經原告聲請再議，復經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以109年度上聲議字第1600號處分再議駁回確定在案（見臺灣新北地方檢察署109年度醫他字第13號第104-110頁）等情，業經本院依職權調閱臺灣新北地方檢察署109年度醫偵字第41號(含該署109年度醫他字第13號)偵查卷宗查明屬實，足見廖師賢上列所為，並無不法甚明。又蕭慕琦既因於108年12月17日在臺北醫院門診間對原告實施内診後，即將原告門診掛號退掉，而無原告就醫之相關病歷資料，則臺北醫院以上列109年8月3日及109年10月20日之函件發文給臺灣新北地方檢察署，即與事實相符，顯無「刻意隱匿事實、湮滅蕭慕琦刑事犯罪證據、包庇犯罪，涉犯刑法第213條、第214條、第215條，嚴重損害原告權益，違反醫療法第67、68、70、71條規定」之情事，自無庸另負損害賠償責任。再者，縱依原證72：行政院衛生署101年12月4日衛署醫字第1010084109號函，說明
三、載明：「至於病人經看診醫師問診後取消掛號，如確已發生診療行為，醫師仍應依醫師法第12條相關規定製作病歷，並不宜因病人取消掛號而刪改」等語（見本院卷二第337頁），致生是否「確已發生診療行為，醫師仍應依醫師法第12條相關規定製作病歷」之疑義，惟此部分之疑義涉及個案之專業判斷及看診醫師之裁量，尚難逕認蕭慕琦有違反醫療法第64條第1項、醫師法第12條、12條之1、第25條第1、2、4項、全民健康保險法第70條規定及釋字第545號解釋，且與原告所受之上列身體及精神遭受長期巨大痛苦、原告肛門受傷腫脹、劇痛，伊肛門、尾椎傷勢影響腰椎傷勢，腰椎控制腿部神經，加劇原本廖師賢所致傷勢，傷上加傷、傷勢惡化，具相當程度加乘效果之負面影響無涉，彼此之間並無相當因果關係。況廖師賢上列所為，並無不法，自難僅憑蕭慕琦之上列行為，即認蕭慕琦有何不法湮滅廖師賢擅自為原告進行痔瘡切除手術後之術後傷口證據之侵權行為，或臺北醫院有何刻意隱匿事實、湮滅蕭慕琦刑事犯罪證據、包庇犯罪，涉犯刑法第213條、第214條、第215條，嚴重損害原告權益，違反醫療法第67、68、70、71條規定之侵權行為。又本件蕭慕琦既無原告主張之上列侵權行為，則為蕭慕琦僱用人之臺北醫院，自無庸依民法第188條第1項前段規定，與蕭慕琦連帶負損害賠償責任。是原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償精神慰撫金100萬元，即屬無據，不應准許。
七、從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告聲請向臺北醫院調查108年12月17日當日對於原告病歷、掛號、退掛、蕭慕琦於診間使用麻醉藥紀錄、肛門鏡、剪刀器械、藥材等相關紀錄資料、臺北醫院工作日誌之原始電子檔案；聲請訊問證人即當日臺北醫院診間跟診除護理師丁惠娟以外之其餘2名護理師、證人即南投醫院黃穎雯、廖師賢、管思齊；聲請勘驗原證66-1:108.1
2.17蒐證錄影及譯文摘錄7頁、原證71:108/12/18蒐證錄影（附譯文2頁）；聲請本院同意原告當庭同步錄影；聲請調閱臺灣南投地方檢察署109年度醫偵字第2、3號(含107年度醫他字第3號)、臺灣高等檢察署臺中檢察分署109年度上聲議字第1600號偵查卷宗及臺灣南投地方法院109年度聲判字第10號刑事卷宗；請求命南投醫院提出原告遭切除之全部組織、原告就醫之整本病歷原本及電子病歷原始檔案等兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第三庭 法 官 楊千儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
書記官 吳佩玉