臺灣新北地方法院民事判決111年度重家繼訴字第12號原 告 甲○○訴訟代理人 邱永豪律師被 告 乙○○
高奕驤律師陳立涵律師被 告 丙○○訴訟代理人 高奕驤律師
陳立涵律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，本院於民國114年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被繼承人丁○○於民國106年11月1日所做成之公證遺囑(106年度北院民公誌字第001275號)無效。
二、被告Ａ０２、Ａ０３就如附表所示不動產以遺囑執行人、遺囑繼承為原因所為之遺囑執行人登記及所有權移轉登記，應均予塗銷。
三、被告Ａ０２、Ａ０３就如附表所示不動產以配偶贈與為原因所為之所有權移轉登記，應均予塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。理 由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦或訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定參照。又上開規定，依據家事事件法第51條，於家事訴訟事件準用之。本件原告於起訴時，原聲明「確認被繼承人丁○○於民國106年11月1日所做成之公證遺囑(106年度北院民公誌字第001275號)無效。」，嗣於112年8月31日追加聲明為：先位聲明「一、確認被繼承人丁○○於民國106年11月1日所做成之公證遺囑(106年度北院民公誌字第001275號)無效。二、被告就如附表所示房、地之遺囑執行人登記、以遺囑繼承、夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，應予塗銷。」、備位聲明「被告就如民國111年5月11日書狀附表所示房、地以遺囑繼承、夫妻贈與為原因之所有權移轉登記，均應予塗銷。」(見本院卷一第429頁至第432頁)；而原告再於114年5月27日變更聲明為：先位聲明「一、確認被繼承人丁○○於民國106年11月1日所做成之公證遺囑(106年度北院民公誌字第001275號)無效。
二、被告就如附表(修正含收件字號)所示不動產所為以遺囑執行人、遺囑繼承為原因之登記，均應予塗銷。三、被告就如附表(修正含收件字號)所示不動產所為以配偶贈與為原因之登記，應予塗銷。」、備位聲明「一、被告就如附表(修正含收件字號)所示不動產所為以遺囑繼承為原因之登記，均應予塗銷。二、被告就如附表(修正含收件字號)所示不動產所為以配偶贈與為原因之登記，應予塗銷。」(見本院卷二第67頁至第70頁)，因原告請求之基礎事實同一，且不甚礙訴訟之終結，依據前開說明，其聲明之追加及變更應為合法。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同；民事訴訟法第247條第1項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號裁判要旨參照）。本件原告主張被繼承人丁○○於106年11月1日所為之公證遺囑無效等語，為被告Ａ０２、Ａ０３(以下合稱被告，分則逕稱其名)所否認，足認原告與被告間就上開公證遺囑是否有效有所爭執，致原告之私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，原告有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
(一)原告與Ａ０２均為被繼承人丁○○之子，Ａ０３為Ａ０２之配偶，被繼承人丁○○於109年11月9日過世，其繼承人除原告及Ａ０２外，尚有訴外人即原告之胞妹戊○○。詎料，原告於被繼承人丁○○過世後之110年5月31日收到代書以Line通訊軟體傳送之照片，照片內容為被繼承人丁○○於106年11月1日所作成之公證遺囑(下稱系爭遺囑)，其上記載內湖祖厝房地、三重區三寧街50號房屋、過田段0451等4筆土地(即如附表所示之房地，下稱系爭房地)全歸Ａ０２單獨繼承，並由Ａ０３擔任遺囑執行人，原告多次與Ａ０２聯絡欲瞭解系爭遺囑之作成經過，然Ａ０２均含乎其詞，迄至110年7月30日原告經委託友人查詢，始知系爭房地已於同年6月28日、同年7月1日、同年7月16日分別遭移轉登記為被告共有。
(二)被繼承人丁○○為00年0月00日生，於做成系爭遺囑時，已高齡79歲，且其自99年間罹患帕金森氏症，因用藥之故，白天多為昏睡狀態，夜晚則精神較佳，但其仍無法自理生活，是被繼承人丁○○於做成系爭遺囑時之意識狀況是否清楚、有無能力口述財產安排之全部內容等，均非無疑，且觀諸公證人所提供被繼承人丁○○做成系爭遺囑當時之錄影內容，未見被繼承人丁○○口述系爭房地應如何處理，可認被繼承人丁○○並未口述遺囑內容，故並不符合公證遺囑之要件，系爭遺囑應為無效，再者，被繼承人丁○○行動不便，須坐輪椅，是被繼承人丁○○是否有必要周折至公證人處做成遺囑，亦非無疑。再者，除公證人外，系爭遺囑所列之見證人己○○、庚○○均為Ａ０３之同事、友人，完全未利益迴避，見證人與被繼承人丁○○差距近40歲，非僅原告不知其等為何人，更遑論被繼承人丁○○，其等與被繼承人丁○○或其家屬非親非故，何以被繼承人丁○○會由前開2人擔任系爭遺囑之見證人，實啟人疑竇。
(三)因兩造就系爭遺囑是否有效存有爭執，此將影響原告繼承被繼承人丁○○所遺遺產之權利，故原告就本件有確認利益，且若鈞院審理後認系爭遺囑為無效，則被告依系爭遺囑就如附表所示之系爭房地以遺囑執行人、遺囑繼承為原因為所為之登記均失所據，故原告自得依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，請求被告塗銷如附表所示之系爭房地所為之遺囑執行人、遺囑繼承登記，且Ａ０２就如附表所示系爭房地以配偶贈與為登記原因，將如附表所示之系爭房地之部分持分移轉予Ａ０３之登記，顯係被告事先謀畫，用意在規避系爭房地日後遭其他繼承人追還之目的，可認Ａ０２並將如附表所示系爭房地之部分持分贈與Ａ０３之意，此應屬通謀虛偽意思表示，故前開被告就如附表所示之系爭房地以配偶贈與為原因所為之登記，應屬無效；另系爭房地既應為原告、Ａ０２及訴外人戊○○所公同共有，則其處分自應得全體公同共有人之同意始得為之，然Ａ０２卻於完成遺囑繼承之登記後，逕自將如附表所示系爭房地之部分持分以配偶贈與為登記原因，贈與移轉予Ａ０３，其物權行為自屬無權處分，且Ａ０３為Ａ０２之配偶，就系爭房地之爭議難諉為不知，難認屬善意第三人，原告自得依民法第87條、第113條或民法第118條、第767條第1項中段之規定，擇一有理由請求被告塗銷就系爭房地以配偶贈與所為之登記。
(四)退步言，倘鈞院審理後認系爭遺囑為有效，因系爭遺囑指定之分割方法致原告應得之特留分不足，已侵害原告之特留分，原告得類推適用民法第1225條規定，對Ａ０２行使特留分扣減權，並依民法第828條第2項、第821條、民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷如附表所示之系爭房地以遺囑繼承所為之登記，而Ａ０３為Ａ０２之配偶，其當對系爭遺囑侵害特留分一節甚為明瞭，故原告得依通謀虛偽意思表示或無權處分，擇一有理由請求被告塗銷如附表所示之系爭房地以配偶贈與為登記原因所為之登記。
(五)並聲明：先位聲明：1、確認被繼承人丁○○於民國106年11月1日所做成之公證遺囑(106年度北院民公誌字第001275號)無效。2、被告Ａ０２、Ａ０３就如附表所示不動產所為以遺囑執行人、遺囑繼承為原因之登記，均應予塗銷。3、被告Ａ０２、Ａ０３就如附表所示不動產所為以配偶贈與為原因之登記，應予塗銷。備位聲明：1、被告就如附表(修正含收件字號)所示不動產所為以遺囑繼承為原因之登記，均應予塗銷。2、被告就如附表(修正含收件字號)所示不動產所為以配偶贈與為原因之登記，應予塗銷。
二、被告Ａ０２、Ａ０３則以：
(一)就先位之訴部分：
1、系爭遺囑已符合民法第1189條、第1191條第1項之規定，指定2名見證人，在公證人面前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後記名年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名之法定程序要件，至錄音錄影部分，此本非法定程序要件，有無錄音錄影並不影響其法定要件之成就，縱使於錄音中未見遺囑製作之全貌，如本件證人即公證人辛○○於2段錄影中間書寫遺囑意旨，及於錄影詢問立遺囑人遺產如何分配並先簡要記載，雖未於錄音錄影中呈現，但實已符合於2位見證人面前由公證人筆記，以及在2位見證人面前向公證人口述遺囑意旨，且經公證人辛○○於公證書上詳載公證人實際體驗情形，並經公證人辛○○及見證人庚○○、己○○及被繼承人丁○○簽名於上，當符合法定要式，此公證書所載內容推定為真正，系爭遺囑當然有效。
2、被繼承人丁○○作成系爭遺囑時，實近80歲高齡，且未曾受監護宣告，足認被繼承人丁○○做成系爭遺囑時意識清楚，得完整表達自己之意思予公證人辛○○及見證人己○○、庚○○，絕非在無意識或處於精神耗弱無從為完整意思表示綦狀，故原告所稱：被繼承人因用藥之故，白天多為昏睡狀態，意識狀況是否夠清楚?有無能力口述財產安排全盤內容?亦有疑問云云，顯系片面不當質疑所為之無端臆測，且未舉證，難認足採。
3、本件被繼承人確有同意見證人己○○、庚○○為系爭遺囑之見證，且民法並無就見證人須讓繼承人認識或定有與被繼承人間應不能有年齡差距、須係親朋好友等規定，故原告質疑何以會由見證人己○○、庚○○擔任系爭遺囑之見證人，顯無理由。
4、參以證人己○○、庚○○於鈞院審理中之證言，可認被繼承人丁○○於106年11月1日在民間公證人辛○○之重慶事務所作成系爭遺囑時，2名見證人己○○、庚○○均知悉係為在場見證遺囑，且全程均未離席，始終在場見聞，2名見證人並非僅形式上在旁觀此程序，當符見證本旨即法定要件。且再參以公證人辛○○於鈞院審理中之證述內容可知，被繼承人丁○○於作成系爭遺囑當下意識清楚，並由其完整表達自己意思予公證人辛○○及見證人己○○、庚○○知悉，縱無連續陳述，然可認已符公證遺囑之法定要件。
5、綜上，被繼承人丁○○於系爭遺囑作成時確有立遺囑之意思能力，且過程亦符合民法第1191條第1項之要件，原告主張並無理由。
(二)就備位之訴部分：
1、原告於110年9月8日民事起訴狀自陳110年5月31日即已知悉系爭遺囑之內容，並於110年8月5日以常宏法律事務所(110)宏法永字第1100805001號律師函，要求被告於3日內與原告律師聯繫處理遺產事宜，並於該函中提及原告委請友人於110年7月30日查調地籍謄本，發現系爭遺囑中所指定由Ａ０２所繼承之3房地，已於110年6月28日以遺囑繼承移轉登記至Ａ０２名下，並於110年7月1日、110年7月16日將部分持分移轉至Ａ０３名下(即由被告共有)，故原告至遲應於110年7月30日已知被告依系爭遺囑執行，然卻於112年8月31日始追加備位聲明主張特留分扣減，與其知悉特留分遭侵害，已逾2年之期間，自無從再為主張。
2、被繼承人丁○○之繼承人為兩造及訴外人戊○○等3人，應繼分各1/3，特留分則各為1/6，若依財政部北區國稅局遺產稅繳清證明書之核定價額為新臺幣(下同)43,507,606元計算，各繼承人之特留分為7,251,267元，再參考前揭財政部北區國稅局遺產稅繳清證明書所核定之價額，Ａ０２依系爭遺囑所取得之臺北市內湖區及新北市三重區不動產之價值為21,121,308元，其餘不動產及動產價額為22,386,298元，再由3名繼承人平均繼承，則原告繼承之價額為7,462,099元，已高於原告前開按特留分計算所可繼承之價額7,251,267元，當無原告所稱之侵害特留分可言。
(三)並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)原告主張被繼承人丁○○為原告及Ａ０２之父，Ａ０３與Ａ０２為配偶關係，被繼承人丁○○於109年11月9日過世，其繼承人為原告、Ａ０２及訴外人戊○○，而被繼承人丁○○於106年11月1日作成系爭遺囑，且被繼承人丁○○所遺之如附表所示之系爭房地，已分別於如附表所示之日期，分別以遺囑執行人、遺囑繼承為登記原因，辦理由Ａ０３為遺囑執行人及由Ａ０２繼承之登記，被告再於110年7月16日由Ａ０２將如附表所示之系爭房地部分持分以配偶贈與為登記原因，移轉登記予Ａ０３等請等情，業據原告提出臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證書影本、系爭遺囑、被繼承人丁○○除戶戶籍謄本、系爭房地之建物及土地第一類謄本、系爭房地之建物及土地異動索引等件為證(見本院卷一第29頁至第43頁、第81頁；本院卷二第71頁至第133頁)，且為被告所不爭執，故此部分之事實首堪認定。
(二)就原告之先位聲明部分：
1、原告主張系爭遺囑有前揭無效之事由，並提出臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證書影本、系爭遺囑、長宏法律事務所函文影本、被繼承人丁○○除戶戶籍謄本、財政部北區國稅局遺產稅繳清證明書影本、系爭遺囑做成當時之現場錄影譯文、系爭房地之建物及土地第一類謄本、系爭房地之建物及土地異動索引等件為證(見本院卷一第29頁至第53頁、第81頁至第125頁、第381頁至第384頁；本院卷二第71頁至第133頁)，然為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：(1)系爭遺囑是否符合民法第1191條第1項所定公證遺囑之要件？(2)就原告請求被告塗銷如附表所示系爭房地分別以遺囑執行人、遺囑繼承為登記原因，所為之Ａ０３為系爭房地之遺囑執行人登記及由Ａ０２就系爭房地所為之繼承登記，是否有據？(3)就原告請求被告塗銷如附表所示之系爭房地以配偶贈與為登記原因，將如附表所示系爭房地之部分持分移轉登記予Ａ０３之登記，是否有據？
2、系爭遺囑是否符合民法第1191條第1項所定公證遺囑之要件？
(1)按公證遺囑，應指定二人以上之見證人，在公證人前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，由公證人將其事由記明，使按指印代之，民法第1191條第1項定有明文。次按依民法第1189條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效(最高法院71年度台上字第1805號判決意旨參照)。再按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑(97年度台抗字第645號裁判意旨參照)。又代筆遺囑須由遺囑人在所指定三人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動(最高法院105年度台上字第2326號判決意旨參照)。而遺囑人口述遺囑意旨既同為民法第1191條第1項公證遺囑及民法第1194條代筆遺囑之要件，則就公證遺囑中遺囑人口述遺囑意旨之部分自應與代筆遺囑中遺囑人口數遺囑意旨為相同之解釋。
(2)觀諸證人即系爭遺囑之公證人辛○○於本院準備程序中到院證稱：「(原告訴訟代理人問：方才提及與助理預約時間，辛○○第一次接觸當事人是何時？) 就是當事人到場時。」「(原告訴訟代理人問:除了提供的資料外，是否會有大概的遺囑內容（遺產如何分配）？)都是當場問的，因為全程要錄音、錄影，不管過去如何，我都是以當場立遺囑人的意思（最新的意思）為準。」、「(原告訴訟代理人問：是否記得當時證人提供鈞院的錄影、照片是關於上述處理流程的哪部分？)我沒有再回去看錄音及照片，我不記得了，但一般我在處理公證遺囑時，我的錄音、錄影都會分成2段。第一段錄音、錄影要確認人別資料（立遺囑人、見證人）同時會確認立遺囑人的家庭情況，有哪些財產、如何分配，這一段是作為我寫遺囑意旨的依據，當我要寫的時候，錄影就會停掉，因為我當時就在寫遺囑。第二段錄音、錄影就是等寫好遺囑意旨後，這是公證書及請求書助理也處理好了，我就會把遺囑意旨、公證書、請求書訂起來，如果有附件，也會一併裝訂後，這時又會開始錄音、錄影，因為我要開始朗讀意旨說明遺囑意旨的重點，因為要確認遺囑是否為立遺囑人的意思。」、「(原告訴訟代理人問：依影片內容，前半段錄影似乎是在確認遺囑人的遺囑意思，後半段錄影在確認寫好的遺囑內容與遺囑人意思相符，是否如此？)是。」、「(法官問：在錄音前與在場人談話過程中，是否會先詢問財產如何分配（遺囑內容）？)會，因為也要讓立遺囑人知道等一下正式錄音、錄影時我會問什麼。」、「(被告Ａ０２之訴訟代理人問：在立遺囑人跟你說都要給被告Ａ０２時，在場人之反應？)看錄影畫面可以看出。之前不管立遺囑人說了什麼，都還是要以正式錄影內容為準，錄影前的談話，只是為了先了解大概的狀況，但不能作為依據。況且立遺囑人前面講的內容有變更，還是要以正式錄影內容為準。財產的分配當然要有錄音、錄影、文書的依據。」等語(見本院卷二第34頁至第40頁)，據此堪認證人辛○○在開始公證遺囑前會先與在場人交談，並詢問財產如何分配(即遺囑內容)，但仍須以正式錄影時立遺囑人表示之內容為準，證人辛○○承辦本件系爭遺囑之公證業務時，有錄音錄影，且分成2段錄音錄影，第1段錄音錄影主要在於確認被繼承人丁○○之遺囑意思，第2段錄音錄影則為在寫好遺囑內容後，確認與被繼承人丁○○之意思是否相符。
(3)觀諸被繼承人丁○○於106年11月1日作成系爭遺囑時，於公證人前口述遺囑意旨時(即第1段錄音錄影)，公證人與被繼承人丁○○之對話內容略以：「【公證人：我尊重你的意思。另外，現在我們講到重點(13:53:39)，你的財產在哪，你講一下好嗎?先說不動產，不動產你有三間房子(公證人提供書面資料)，在哪裡?稍微提醒一下好嗎。】被繼承人丁○○：內湖港華街(看書面資料)」、「【公證人：內湖港華街】被繼承人丁○○：一樓、二樓」、「【公證人：26號吧，26號】被繼承人丁○○：26號」、「【公證人：26號一樓跟二樓】被繼承人丁○○：26號一樓跟二樓」、「【公證人：對】被繼承人丁○○：三重」、「【公證人：三寧街】被繼承人丁○○：三寧街50號」、「【公證人：三寧接50號1樓，對對對，都沒車位拉齁】被繼承人丁○○：對」、「【公證人：房跟地拉】被繼承人丁○○：房跟地拉」、「公證人：對對對(拿回書面資料)」、「【公證人：(13:54:18)啊你這三間房子，我們先說一下，因為你這個港華街，這是新的門牌，啊我們地政，地政他的門牌，我念一下，他那是舊的】被繼承人丁○○：恩」、「【公證人：地政他是寫:內湖路一段629巷105弄7號拉齁】被繼承人丁○○：恩」、「公證人：稍等一下喔，你喝個茶，喝個茶，慢慢喝」、「公證人：我們現在算是，港華街26號1樓跟2樓，那是新的門牌，新的門牌，啊我們地政機關還沒去換過，地政機關不動產門牌寫舊的，以後我們再去換」、「【公證人：那今天，現在問一下，你現在不動產，不動產，我們剛剛說三間，要給你第二個兒子，Ａ０２嗎，那大兒子，大兒子跟女兒就沒有了，沒有了你要怎麼安排?(13:56:10)大兒子】被繼承人丁○○：...」、「【公證人：三間房子，你三間房子要給第二個兒子，那再來，你不動產沒了，你這裡有兩本簿子，第一銀行的，大同分行，一個南三重分行，這有兩本簿子(提示本子)】被繼承人丁○○：恩」、「【公證人：這有現金存在裡面，一個860萬，一個30萬，當然要繼續再用啊，我現在是說，我們用到有剩的時候，你這個現金，就是動產，請問你要怎樣安排?】被繼承人丁○○：三個分」、「【公證人：三個分齁，那我們第一是不是這些現金要先花在我們的喪葬費，要不然喪葬費誰要出，那如果遺產稅有繳到，也是要從這邊先繳，繳到剩的，三個人分，是不是這樣?】被繼承人丁○○：是」、「【公證人：是拉齁，好，啊你這個遺囑要請誰來處理?誰要當遺囑執行人來辦理這個遺囑?要給誰?】被繼承人丁○○：啊」、「【公證人：第二兒
子、媳婦?】被繼承人丁○○：媳婦」、「【公證人：她今天坐在你旁邊齁，以後遺囑就指定她當遺囑執行人來處理這些事情】被繼承人丁○○：嘿」、「【公證人：好不好?】被繼承人丁○○：好」、「【公證人：齁，我看你意思這樣(低頭看桌上資料，13:57:40)Ａ０３嘛】被繼承人丁○○：嘿」、「【公證人：齁，這第二媳婦嘛】被繼承人丁○○：嘿」、「【公證人：齁，是這樣齁】被繼承人丁○○：好」、「【公證人：
這樣，算...如果齁，我要說一下，法律上有特留分的規定，我們有三個孩子，齁，如果我們沒寫遺囑，我們的財產就是三份分，原則上是這樣，當然他們也可以自己去協調，但今天我們財產，有做剛剛你說的安排，你的意思是說，不動產的部分，剛剛說有三間房與地，要給第二個兒子，Ａ０２，單獨來繼承取得，啊另外，你還有現金的部分，現金就是你第一銀行，有兩個存款，一個南三重分行，還有大同分行，這些現金，將來你如果用剩的，以後，就是我們的遺產，我們遺產就先第一辦我們喪葬的事情，再來就是繳遺產稅，還有剩，我們就三份分，給你的大兒子、二兒子、還有女兒三份分，但在這個中間，他還有特留分的問題，特留分就是每一個，不管大兒子還是女兒都有六分之一的特留分，如果有意見，那就依法去主張，好不好，好嗎?】被繼承人丁○○：
齁」等語，有原告所提出系爭遺囑作成當時之錄影譯文在卷可參(見本院卷一第381頁至第384頁)，且被告此譯文亦不爭執(見本院卷二第34頁)。而依公證人辛○○與被繼承人丁○○於做成系爭遺囑時之上開對話內容(即第1段錄音錄影)，可認被繼承人丁○○於公證人詢問其財產狀況時，公證人雖有在旁提醒，並提供書面資料供被繼承人丁○○參考，但被繼承人丁○○仍可大致表達其不動產範圍即內湖港華街1、2樓及三重三寧街50號等不動產，然於公證人詢問被繼承人丁○○關於不動產之分配方式時，公證人未待被繼承人丁○○口述，即逕對被繼承人丁○○稱：「那今天，現在問一下，你現在不動產，不動產，我們剛剛說三間，要給你第三個兒子，Ａ０２嗎，那大兒子，大兒子跟女兒就沒有了，沒有了你要怎麼安排?」等語(見本院卷一第383頁)，公證人顯係於未經被繼承人丁○○明確表示就不動產應如何分配之情形下，即逕自詢問是否將3間不動產全數分配由被繼承人丁○○之二兒子繼承，且於被繼承人丁○○對於公證人之前開詢問內容未作任何表示或回應之情形下，公證人又繼續對被繼承人丁○○稱：「三間房子，你三間房子要給第二個兒子，那再來，你不動產沒了，你這裡有兩本簿子，第一銀行的，大同分行，一個南三重分行，這有兩本簿子」等語(見本院卷一第383頁)，而續就被繼承人丁○○所有之第一銀行大同分行、第一銀行難三重分行之現金存款部分詢問被繼承人丁○○應如何分配，雖被繼承人丁○○有於公證人前表示前開現金存款由其3名子女分，但被繼承人丁○○就前開現金存款是否全數供子女繼承分配，抑或須於扣除其他開支後之餘額始由子女繼承分配，則未表示任何意見，然公證人卻仍逕自詢問被繼承人丁○○是否應先用於支付被繼承人丁○○之喪葬費、遺產稅等用途部分，若有剩餘，才由3名子女分，而被繼承人丁○○雖就此單純為「是」之答復，然亦難認就此現金存款應如何分配，係基於被繼承人丁○○口述之真意。
(4)本院綜合前開事證，應認被繼承人丁○○並未於公證人前口述遺囑意旨，難認系爭遺囑符合被繼承人丁○○於公證人前口述遺囑意旨之要件，揆諸前揭法律規定及最高法院裁判意旨，應認系爭遺囑與民法第1191條第1項公證遺囑之法定方式不合，自屬無效。
3、就原告請求被告塗銷如附表所示系爭房地分別以遺囑執行人、遺囑繼承為登記原因，所為之Ａ０３為系爭房地之遺囑執行人登記及系爭房地由Ａ０２繼承之登記，是否有據？
(1)按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1148條第1項前段、1151條定有明文。又所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，於公同共有準用之。民法第821條、第828條第2項定有明文。查如附表所示之系爭房地本為被繼承人丁○○之遺產，而Ａ０３先分別於如附表所示之日期將如附表所示之系爭房地以遺囑執行人為登記原因辦理自己為遺囑執行人之登記，Ａ０２再分別於如附表所示之日期，以遺囑繼承為登記原因，將如附表所示之系爭房地辦理繼承登記，嗣Ａ０２又於114年7月16日以配偶贈與為登記原因，將如附表所示之系爭房地之部分持分移轉登記予Ａ０３等情，有系爭房地之土地及建物第一類謄本、系爭房地之異動索引在卷可參(見本院卷二第71頁至第133頁)，且為兩造所不爭執，並經本院認定如前。
(2)惟系爭遺囑因欠缺民法第1191條第1項之法定方式而無效已如前述，則系爭遺囑指定之遺囑執行人自亦不生效力，系爭房地仍屬被繼承人丁○○之全體繼承人所公同共有，則原告本於被繼承人丁○○繼承人之身分，依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告Ａ０３塗銷就如附表所示之系爭房地以遺囑執行人為登記原因所為之遺囑執行人登記，並請求被告Ａ０２塗銷如附表所示系爭房地以遺囑繼承為登記原因所為之遺囑繼承登記，為有理由，應予准許。
4、就原告請求被告塗銷如附表所示之系爭房地以配偶贈與為登記原因，將如附表所示系爭房地之部分持分移轉登記予Ａ０３之登記，是否有據？按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，民法第118條第1項定有明文。如附表所示之系爭房地本為被繼承人丁○○之遺產，而被告Ａ０３就如附表所示之系爭房地以遺囑執行人為登記原因所為之遺囑執行人登記及被告Ａ０２就如附表所示之系爭房地以遺囑繼承為登記原因所為之遺囑繼承登記，均已因系爭遺囑無效，而經本院判決均應塗銷，均如前述，故系爭房地應為原告、Ａ０２及訴外人戊○○所公同共有，然Ａ０２未經全體公同共有人之同意便將如附表所示之系爭房地之部分持分以配偶贈與為登記原因，移轉登記予Ａ０３，此應屬無權處分行為，應得原告及戊○○之同意始生效力，然原告既已提出本件訴訟，並請求被告就如附表所示之系爭房地應塗銷以配偶贈與為登記原因所為之登記，可認原告並未同意，從而原告本於被繼承人丁○○繼承人之身分，依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷就如附表所示之系爭房地以配偶贈與為登記原因所為之登記，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，系爭遺囑不符民法第1191條所定之法定方式而屬無效。故原告就如附表所示之系爭房地請求被告Ａ０３塗銷以遺囑執行人為原因所為之遺囑執行人登記、被告Ａ０２以遺囑繼承為原因所為之繼承登記及被告Ａ０２、Ａ０３以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記，均為有理由，應予准許。又原告先位聲明既經准許，其備位聲明即毋庸審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，均核與本件裁判結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
家事第一庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 蔡甄漪法 官 沈伯麒以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 劉庭榮附表：
編號 土地地號/ 建物建號 建物門牌 權利範圍 登記原因登記日期 收件字號 登記名義人 1 臺北市○○區○○段○○段0000地號土地 3978/ 100000 遺囑執行人 110年6月28日 110年內湖字第064160號 被告 Ａ０３ 3978/ 200000 遺囑繼承 110年6月28日 110年內湖字第064170號 被告 Ａ０２ 3978/ 200000 配偶贈與 110年7月16日 110年內湖字第075690號 被告 Ａ０３ 2 臺北市○○區○○段○○段 00000○號房屋 臺北市○○區○○街 00號 1 遺囑執行人 110年6月28日 110年內湖字第064160號 被告 Ａ０３ 1/2 遺囑繼承 110年6月28日 110年內湖字第064170號 被告 Ａ０２ 1/2 配偶贈與 110年7月16日 110年內湖字第075690號 被告 Ａ０３ 3 臺北市○○區○○段00000○號房屋 臺北市○○區○○街 00號2樓 1 遺囑執行人 110年6月28日 110年內湖字第064160號 被告 Ａ０３ 1/2 遺囑繼承 110年6月28日 110年內湖字第064170號 被告 Ａ０２ 1/2 配偶贈與 110年7月16日 110年內湖字第075690號 被告 Ａ０３ 4 新北市○○區○○段0000地號土地 1/4 遺囑執行人110年7月1日 110年店重登字第003390號 被告 Ａ０３ 1/8 遺囑繼承 110年7月1日 110年店重登字第003400號 被告 Ａ０２ 1/8 配偶贈與 110年7月16日 110年店重登字第0000000號 被告 Ａ０３ 5 新北市○○區○○段0000地號土地 1/4 遺囑執行人 110年7月1日 110年店重登字第003390號 被告 Ａ０３ 1/8 遺囑繼承 110年7月1日 110年店重登字第003400號 被告 Ａ０２ 1/8 配偶贈與 110年7月16日 110年店重登字第0000000號 被告 Ａ０３ 6 新北市○○區○○段 0000地號土地 1/4 遺囑執行人 110年7月1日 110年店重登字第003390號 被告 Ａ０３ 1/8 遺囑繼承 110年7月1日 110年店重登字第003400號 被告 Ａ０２ 1/8 配偶贈與 110年7月16日 110年店重登字第0000000號 被告 Ａ０３ 7 新北市○○區○○ 000000地號土地 1/4 遺囑執行人 110年7月1日 110年店重登字第003390號 被告 Ａ０３ 1/8 遺囑繼承 110年7月1日 110年店重登字第003400號 被告 Ａ０２ 1/8 配偶贈與 110年7月16日 110年店重登字第0000000號 被告 Ａ０３ 8 新北市○○區○○段00000○號房屋 新北市○○區○○街 00號 1 遺囑執行人 110年7月1日 110年店重登字第003390號 被告 Ａ０３ 1/2 遺囑繼承 110年7月1日 110年店重登字第003400號 被告 Ａ０２ 1/2 配偶贈與 110年7月16日 110年店重登字第0000000號 被告 Ａ０３