臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第188號原 告 陳坤宏訴訟代理人 江皇樺律師被 告 耿玉荷
耿桂香上二人共同訴訟代理人 凌見臣律師上列當事人間請求返還共有物等事件，經本院於民國111年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有規定。經查，原告起訴主張為：㈠被告等應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)上，如附圖所示，總面積約為72.7平方公尺之土地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。㈡被告等應將坐落於系爭土地地下1樓，總面積約63.1平方公尺之房地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。㈢被告等應給付原告新臺幣（下同）686,402元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息【見本院111年度板司調字第26號卷(下稱調字卷)第9頁】；嗣經本院履勘現場並由地政機關測量後，原告最終於民國111年9月22日言詞辯論辯論期日當庭變更聲明為：㈠被告等應將坐落於系爭土地上，如新北市中和地政事務所複丈日期111年7月8日、發給日期111年7月22日土地複丈成果圖（即附圖一）所示，總面積82.72平方公尺之土地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。㈡被告等應將坐落於系爭土地地下1樓，總面積63.10平方公尺之房地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。㈢被告等應給付原告146,960元，及111年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第187頁、第206頁）。經核原告就請求返還之土地、建物，其面積、位置所為之更正，係依據地政機關測量後之結果，為特定請求標的而更正其聲明，僅係更正事實上之陳述，非訴之變更，與民事訴訟法第256條規定相符；而原告減縮不當得利金額部分，則屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款並無不合，均應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭土地上建有門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號1至4樓
，及新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓至4樓雙併公寓(下稱系爭公寓)，共有8戶。原告為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓建物之所有人，及系爭土地之共有人。又系爭土地上，另有1樓法定空地，屬系爭土地共有人所共有，而系爭公寓亦另有地下1樓無獨立權狀，而屬系爭公寓共有部分。㈡系爭土地如附圖一所示編號516⑴，面積為82.72㎡空地部分(下
稱系爭空地)，遭被告擅自設立圍牆占有使用；而系爭公寓如附圖一所示編號516⑵地下1樓，面積為63.10㎡部分(下稱系爭地下室)，亦遭被告擅自變更原始結構，將地下1樓對外出口封住，僅得自系爭公寓6號1樓屋內進出。因被告擅自占用系爭空地，及系爭地下室，共有人間復無分管契約等約定存在，且原告曾為此向新北市政府工務局公寓大廈管理科檢舉，經回覆確認被告等所設置圍牆確屬違章建築，並稱已函請被告改善。
㈢被告雖主張系爭空地有分管協議之存在、系爭地下室為其專
有部分云云，然系爭空地上，如附圖二所示C牆材質為磨石子，顯與其他牆材質不同，應非建商建造；其餘圍牆下面是水泥砌成，上面再疊磚頭，應是不同時期所完成，非建商一開始所為。此外，依系爭公寓1樓之梯間照片及現場履勘結果，可知被告將系爭地下室對外階梯鋪設水泥封住，且依系爭公寓竣工圖記載，系爭地下室為「地下室安全措施」，臺北縣政府建設局使用執照存根亦記載「避難/地下/63.10㎡」，顯見系爭地下室原係作為防空避難使用，而非屬被告專有部分。是故，被告自系爭公寓建造起，即無權占用全體住戶共有之系爭空地及系爭地下室多年，除應返還予全體共有人外，並應給付不當得利。從而，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條規定，提起本訴訟等語。
並聲明：⒈被告等應將坐落於系爭土地上，如附圖一所示，總面積約為82.72平方公尺之土地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。⒉被告等應將坐落於系爭土地地下一樓，總面積約63.10平方公尺之房地騰空返還予全體共有人，並不得妨害全體共有人使用。⒊被告等應給付原告146,960元，及111年6月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠就系爭空地部分：
系爭公寓興建時，建商即將未被建物主體坐落利用之系爭土地所餘空地，設牆區分為甲乙兩區。甲區設置如附圖二A門，專供系爭公寓1樓住戶出入(如鈞院卷第168頁下方照片所示)，乙區設置如附圖二B門專供系爭公寓2至4樓住戶出入(如鈞院卷168頁上方照片所示)。甲區乙區互為區隔，分別管理使用，甲區由系爭1樓建物分管，乙區由系爭公寓2至4樓分管，分隔甲區乙區之圍牆並非被告所設置，是依實務見解，顯有分管契約存在，原告主張並未分管，並主張如附圖二C牆為被告所私設等節，均非事實。
㈡系爭地下室部分：
⒈系爭地下室為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓建物，
及新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓建物(下合稱系爭1樓建物)之專有部分，而非系爭公寓全體之共有部分。
⒉系爭公寓坐落於系爭土地上，系爭土地重測前為臺北縣○○鎮○
○○○○段○○○○段00○000地號土地，原為訴外人耿張竹音所有，耿張竹音於63年11月13日提供土地與訴外人王鮎子合建，訂立供地合建契約書，約定由耿張竹音分配1樓及4樓。其中1樓建物部分，耿張竹音分配取得後，第一次登記為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號、8號（整編前為中興街44巷7弄6號、6之1號）。89年11月17日分割繼承登記予被告耿桂香、訴外人耿政和，權利範圍各1/2，耿政和復於104年12月23日將其權利範圍1/2贈與登記予被告耿玉荷。
⒊而依附圖二所示，系爭地下室係由系爭1樓建物室內進出，並
無室外梯之設置，其構造上與使用上與系爭1樓建物結合，而為系爭1樓建物之專有部分，是原告主張系爭地下室為共有部分，顯非事實。
⒋縱認系爭地下室非系爭1樓建物之專有部分，惟建商興建時即
將系爭地下室之出入口設於系爭1樓建物之室內，而專供系爭1樓建物使用，依實務見解所示，顯見存有分管契約，被告並非無權占有。
㈢退而言之，縱認無分管協議，系爭1樓建物於64年12月30日興
建完成，於65年11月8日第一次登記，建商興建時即將系爭地下室之出入口設於系爭1樓建物之室內，並將空地分別設置甲區及乙區，並各有出入口，甲區乙區互為區隔分別管理使用，是各共有人間對前述各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所管領部分，均未予干涉，迄今已歷46年，顯有默示分管契約存在，原告主張被告無權占有，亦無理由。
㈣另就原告請求不當得利的部分因原告於108年6月14日方取得所有權，故應從108年6月14日開始計算等語置辯。
並聲明：⒈原吿之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：原告為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2樓建物之所有人，系爭公寓坐落於系爭土地上，共有8戶，被告為系爭1樓建物即新北市○○區○○段000○000○號(即門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓、新北市○○區○○街00巷0弄0號1樓)之所有權人。系爭公寓係為耿張竹音、王鮎子等人合建，並由耿張竹音、王鮎子、訴外人張貴勳、耿頌堯分別擔任系爭公寓1至4樓之起造人申請建照，於64年12月30日竣工，並經主管機關於65年4月17日核發65年使字第770號使用執照，系爭1樓建物於65年11月8日第一次登記，登記內容為一層層次面積87.13㎡、平台9.65㎡，總面積96.78㎡，並未包括系爭地下室。系爭空地及系爭地下室現均為被告所使用等情，有土地及建物登記第一類謄本、現況照片、臺北縣政府建設局使用執照存根、房屋稅稅額繳款書、供地合建契約書、起造人名冊、建築改良物登記簿、新北市地籍異動索引、抄錄使用執照之平面圖為證（見調字卷第19頁至第26頁、第35頁至第37頁，本院卷第31頁至第33頁、第39頁、第75頁至第85頁、第99頁至第148頁），並有勘驗筆錄暨現場照片，及新北市中和地政事務所111年8月1日新北中地測字第1116192931號函暨附件(即附圖一)在卷可參（見本院卷第163頁至第181頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟原告主張系爭空地及系爭地下室為共有人所共有，被告無權占有系爭空地及系爭地下室，並請求被告返還系爭空地及系爭地下室予全體共有人，及返還原告相當於租金之不當得利等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：㈠系爭空地有無分管約定?㈡系爭地下室是否為系爭1樓建物之專有範圍，或屬於系爭1樓建物之分管範圍?㈢若無分管約定，或非屬專有範圍，原告得請求之不當得利金額為何?茲就上開爭點分述如下：
㈠系爭空地即附圖編號516⑴有分管約定：
⒈按共有物之共有人劃定範圍由特定共有人使用共有物者，乃
屬分管性質，分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管內容，就共有物之分管部分為使用收益及管理。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。是而，公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間經由建商之媒介已合意成立分管契約（最高法院103年度台上字第2061號判決參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院110年度台上字第384號判決意旨參照）。⒉經查，系爭公寓係於64年12月30日竣工建造完成，並領有臺
北縣政府建設局65使字第770號使用執照，有臺北縣政府建設局使用執照存根、使用執照之平面圖附卷可稽（見調字卷第35頁，本院卷第147頁），且為兩造所不爭執。被告辯稱系爭空地上的圍牆，及甲區乙區間之隔牆，係建商於興建系爭公寓時即設置，非被告所設置等節，參系爭公寓原係由地主耿張竹音及王鮎子等人合建，系爭公寓6號1樓、8號1樓即系爭1樓建物均係由耿張竹音取得，有供地合建契約書、起造人名冊附卷可參（見本院卷第111頁至第125頁），則系爭公寓興建時，建商即設牆區分為如附圖二所示之甲乙兩區，並於附圖二甲區設置如A門專供系爭1樓建物出入，尚非全無可能。
⒊復考量B門設置情形，B門上有2至4樓之信箱及門牌，且B門距
離往2至4樓之樓梯尚有一段距離，其間放置住戶機車多輛，應僅供2至4樓住戶使用，1樓住戶無法加以利用等情(見本院卷第167頁至168頁)，亦徵被告辯稱系爭公寓興建時建商即設牆區分為如附圖二所示之甲乙兩區，並於附圖二乙區設置如B門專供2樓至4樓住戶出入，並非無稽。
⒋再觀諸系爭空地上圍牆及甲區乙區間之隔牆，除如附圖二C牆
外，其樣式、材質、外觀及因老舊而有青苔附著，並有紅磚裸露等情一致（見本院卷第167頁、第169頁），足見系爭空地上圍牆及甲區乙區間之隔牆，除如附圖二C牆外，應係為同時期建造。
⒌原告雖稱系爭土地上的圍牆，除如附圖二C牆外，下面是水泥
砌成，上面再疊磚頭，應是不同時期所完成等語，惟其下方既均是水泥砌成，該部分應是同時期所完成，至於上方係由何人於何時疊磚，並不影響建商於合建時以水泥砌成圍牆之事實認定。
⒍而附圖二C牆材質及新舊程度雖與上開圍牆不同，然參以附圖
二A、B門現況照片（見本院卷第168頁），可知A、B門所附著之週邊圍牆，其材質均與上開圍牆不同，均是洗石子，並非僅有A牆所附著之週邊圍牆(即C牆)與其餘圍牆材質不同；且A門與B門及其所附著之週邊圍牆之新舊雖有不同，然有相連一體建造之情形，僅是A門及A門所附著之週邊圍牆於近期內有整修過，故新舊程度有差。再參供地合建契約書之施工說明第二條：「牆面：外牆正面全部貼馬賽克磁磚，面側均為洗石子，後牆水泥粉光內牆(即室內)PVC漆。」（見本院卷第119頁）可知，建商興建時，不同部份亦可能有不同材質設計，是尚不能以C牆之材質與系爭空地上之其餘圍牆材質不同，逕認非建商所興建，復佐以原告不爭執B門及所附著之週邊圍牆係建商所建，應可認A門及所附著之週邊圍牆係建商所設。
⒎則被告辯稱系爭土地所餘空地區分如附圖二甲乙區，且附圖二A、B門及系爭空地上之圍牆均係由建商興建，尚屬可採。
⒏次查，系爭公寓興建完畢後，即已建造系爭空地上之圍牆，
且分設如附圖二所示甲區乙區互為區隔分別管理使用，是當時各共有人(即起造人)間對前述各自占有管領之部分，均互相容忍且未加干涉，按之前揭說明，堪認系爭土地共有人間亦已默示合意成立由系爭1樓建物所有權人分管附圖二甲區部分、系爭公寓2至4樓所有權人分管附圖二乙區部分之分管契約。再者，此分管事實外觀上為明顯可得知悉，此分管事實自65年迄今，已分別長達約46年，基於維持共有物管理秩序之安定性，系爭公寓各建物之受讓人仍應受分管契約之約束，則被告耿桂香及耿政和既係自其前手耿張竹音繼承系爭1樓建物；被告耿玉荷復自耿政和受贈系爭1樓建物應有部分，自均繼受此分管契約，是被告辯稱其有合法占用使用系爭空地即附圖一編號516⑴之權利，為有理由。而原告既於108年6月14日因買賣取得系爭公寓8號2樓房屋，自亦應受該分管協議之拘束，其主張被告無權占用系爭空地即附圖一編號516⑴共有部分，委無足取。
⒐末按，行政管制與私法上權利之行使分屬兩事，且公寓大廈
管理條例並未授與其他共有人得逕請求約定專用權之共有人，在分管範圍內拆屋還地之權利。是而，系爭空地之圍牆即便遭主管機關認定係屬違建物，而應依行政法規予以拆除，然是否拆除，乃該行政主管機關之權限與職責，與本件爭點即區分所有權人間有無分管契約，並無關連，且分管契約與違章建築並非同一效力，違建與否，由行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂依分管約定而為違建使用，分管契約即無效，故分管契約效力既然存在共有人之間，被告就系爭空地即附圖一編號516⑴仍為有權占有，原告據此請求被告返還系爭空地即附圖一編號516⑴等情，自屬無據。
㈡系爭地下室即附圖編號516⑵為系爭1樓建物之專有部分範圍：
⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立
性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓、地下室或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100年度台上字第4號判決意旨可參）。
⒉經查：
⑴觀諸附圖二及被證六抄錄使用執照之平面圖（見本院卷第147
頁），系爭公寓興建時之原始設計即有通往系爭地下室之階梯，且該階梯有別於通往2至4樓以外的階梯，而是在通往2至4樓的階梯旁，另外設置一個階梯，且在系爭1樓建物內。
⑵再觀諸系爭地下室之現場照片（見本院卷第170頁至第173頁
），系爭地下室現況有2個階梯，一個係使用執照上之原設計，即如附圖二，自系爭1樓建物通往系爭地下室之階梯(下稱原設計階梯)，另一個則是緊靠在原設計階梯南側之增建階梯(下稱增建階梯)，而上開2個原設計階梯與增建階梯皆設於系爭1樓建物房屋內，並無直接對外之出入口。
⑶原告雖稱上開增建階梯上方有一個斜坡，如本院卷第170頁上
方照片，可見原先設計應可自外部樓梯進入，僅是被水泥封住云云，然系爭地下室現況僅有2個階梯，已說明如前，且此2個階梯之出入口均位於系爭1樓建物室內，倘若如原告所述另外還有一個對外的階梯，則系爭地下室屋內應至少會有3個階梯，始符合常理，惟系爭地下室屋內僅有2個通行之階梯。況增建階梯上方的斜坡，參附圖二及現況照片可知，增建階梯的位置緊靠在原設計階梯的南側，約即在通往2至4樓的階梯下方，且系爭1樓建物的地板較地面為高，系爭地下室有對外窗戶等情（見本院卷第169頁、第171頁）判斷，該增建階梯上方的斜坡，應是往上通往2樓的階梯下方，而非往下通往系爭地下室之階梯，是原告此部分主張顯不足採。⑷此外，原告未再舉證系爭地下室設有屋外梯，系爭公寓建築
圖說亦無此設置記載，則原告主張系爭地下室有直接對外之出入口，並主張系爭地下室係為系爭公寓之公共空間，顯非可採。
⑸至於原告主張系爭地下室係作為防空避難使用，應屬全體住
戶共有部分，然建築法規固規定建築物應附建防空避難設備，惟其規範意旨，乃期使興建房屋時能兼顧民防（防空避難）需求，該等規定之意涵中，僅要求必須依法設置防空避難設備，且不能挪作他用（用途限定），並無強制依法附建之防空避難設備僅能由區分所有權人共有之意，蓋防空避難設備之設置，旨在因應空襲等災變發生時，附近居民（包含公寓大廈之區分所有權人、使用人與鄰近獨立住宅之住戶與行人）能有避難之空間，並未進一步限制該等防空避難設備僅能供作區分所有權人使用，而不能供非區分所有權人使用，亦未限制必須區分所有權人共有，而不能為單一區分所有權人所有，故原告此部分主張，亦無理由。
⑹是認，依系爭地下室原先設計及現況，均僅得自系爭1樓建物
內部空間進入，並無其他可自公共空間進出之階梯，缺乏構造上及使用上之獨立性，依上開見解，應屬系爭1樓建物之附屬建物，而應由系爭1樓建物之所有權人取得所有權，則被告自有占有權源。
㈢原告請求不當得利部分：
被告與其他共有人間就如附圖一編號516⑴部分即系爭空地成立分管契約，而如附圖一編號516⑵部分即系爭地下室則屬被告專有範圍，已認定如前，則被告並無無權占有情事，原告自不得依民法第179條規定，請求被告給付相當於租金之不當得利，是原告此部分請求，要屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，被告就系爭空地及系爭地下室即如附圖一編號516⑴、516⑵所示部分，具合法占有權源，則原告依民法第767條、第821條、第179條規定，請求被告應將系爭空地及系爭地下室即附圖一編號516⑴、516⑵騰空返還予全體共有人，不得妨害全體共有人使用，並給付相當於租金之不當得利及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
民事第七庭 法 官 謝宜雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 24 日
書記官 劉德玉