臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第234號原 告 游美麗
張秀蓉（即張游春美承受訴訟人）
張正樺（即張游春美承受訴訟人）
張掌榜（即張游春美承受訴訟人）共 同訴訟代理人 何燈旗律師被 告 張峰旗訴訟代理人 高鳳英律師
呂佩珊律師陳宏杰律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為訴外人游
陳罔市所有，於民國（下同）87年8月14日設定擔保債權總金額新台幣（下同）1000萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權登記）予被告，後訴外人游陳罔市於92年7月16日去世，由原告游美麗及張游春美（下稱原告游美麗2人）為繼承人，張游春美又於111年10月31日去世，而由原告張秀蓉、張正樺、張掌榜3人為其繼承人。
㈡原告游美麗2人於108年間曾就系爭土地對被告提起確認抵押
權所擔保債權不存在與塗銷抵押權訴訟（下稱前案訴訟，案號為臺灣新北地方法院108年度重訴字712號、臺灣高等法院109年度重上字第573號、最高法院110年度台上字第2235號），前案中高等法院與最高法院均認定系爭土地抵押權所擔保1000萬元債權存在而駁回原告之請求。判決確定後，原告欲向被告清償1000萬元債務，然遭被告拒絕受領清償，故只得依法於111年4月26日向臺灣台北地方法院提存所辦理清償提存1000萬元，故系爭土地抵押權所擔保債權業因原告二人清償提存而消滅。則系爭土地上仍存有系爭抵押權登記，將對系爭土地交換價值有所影響，顯對原告等人就系爭土地所有權有妨害，原告等人自得依民法第767條第1項中段之規定請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈢本件消費借貸關係中，當事人間並無約定利息或遲延利息，
故至多僅有被告所主張清償期後之法定遲延利息，且法定遲延利息請求權為5年時效。而張游春美前因系爭土地遭徵收領取補償金309萬元，曾委由配偶張天賜開立總金額300萬元支票10張交付被告，由其父張永明受領，將補償款中之300萬元作為清償本件借貸債務之用，之後自91年1月20日至93年3月31日共兌現清償275萬元，故以本金725萬元（1000萬元-275萬元=725萬元）加計法定遲延利息1,812,500元（725萬元x年利率5%x5年=1,812,500元），共計9,062,500元，而原告既已清償提存1000萬元，足認原告已依債之本旨為清償並生清償全部債務之效力。㈣併聲明：被告應將原告等所有坐落於新北市○○區○○段000地號
土地於87年8月14日以重電字第41860號設定「擔保債權總金額壹仟萬元、存續期間87年8月13日至97年8月12日」之普通抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠被告與訴外人游陳罔市就系爭借款債務1,000萬元之抵押權設
定雖未登記約定利息，然依最高法院實務見解可知，系爭借款債務之法定遲延利息，縱未登記，仍應為系爭抵押權擔保之範圍内。據此，原告游美麗2人未經被告同意，逕自僅就系爭借款債務1,000萬元辦理提存，而就法定遲延利息未予置理，則其所為之提存非依債務本旨為之，依法不生清償提存之效力，且被告拒絕受領，亦不負受領遲延責任。是系爭抵押權所擔保之債權並未消滅，原告自不得請求塗銷該抵押權設定登記。
㈡有關原告主張已交付支票、兌現清償275萬元云云，並非事實
。因原告所稱「系爭抵押土地有遭徵收並發放補償金309萬元」一事，無法舉證證明。且被告或被告之父張永明從未與原告或訴外人張天賜達成「系爭抵押債務清償方式」之協議，原告所言未有任何舉證。至於所兌現之275萬元僅係張天賜用於清償積欠張永明鉅額款項「部份金額」之用，也與本件系爭抵押債權無涉。
㈢另外，被告前於108年3月26日向鈞院聲請准予拍賣系爭抵押
土地，後雖經臺灣高等法院於110年9月13日以「被告未能於司法事務官所定補正期間内及時提出債權證明文件，非有效之補正」之理由，駁回確定後，鈞院執行處於110年12月13日函請塗銷系爭抵押土地之査封登記，該案強制執行程序（即第一次抵押物拍賣強制執行程序)於當日始告終結，惟被告續於6個月內即111年6月1日提起第二次聲請拍賣抵押物強制執行，該時效中斷之效力仍持續發生。從而，被告請求系爭借款債務之法定遲延利息應得回溯5年，即108年3月26日為中斷時效日，往前推算5年，即自103年3月26日起算、迄至清償日止之利息，均得請求。退步而言，原告於第一次抵押物拍賣強制執行程序中，亦曾於110年9月30日向鈞院聲請提出現款撤銷查封，可認為原告已「明示承認」系爭抵押債務之存在，應屬民法第129條第1項第2款「承認」之事項，亦具有中斷時效之效力。
㈣併聲明：原告之訴駁回。
三、雙方不爭執的事實：㈠系爭新北市○○區○○段000地號土地原係訴外人游陳罔市所有，
於87年8月14日設定擔保債權總金額1000萬元之普通抵押權登記予被告。抵押權存續期間自87年8月14日至97年8月12日，清償日期為97年8月12日。
㈡訴外人游陳罔市於92年7月16日去世，由原告游美麗及張游春
美2人繼承，張游春美又於111年10月31日去世，而由原告張秀蓉、張正樺、張掌榜3人繼承。㈢原告游美麗及張游春美曾分別向臺灣台北地方法院提存所辦
理清償提存，各向被告清償提存500萬元，共清償提存1000萬元（111年度存字第1019、1020號)。
四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠系爭抵押權所擔保債權之本金為何？
1.查原告於起訴狀主張「原告等於108年間曾就系爭土地對被告提起確認抵押權所擔保債權不存在與塗銷抵押權訴訟，....，前述判決訴訟審理程序中被告於攻擊防禦方法主張系爭抵押權所擔保債權為壹仟萬元整，而上開高等法院與最高法院之判決與裁定認系爭土地抵押權所擔保壹仟萬元整債權存在而駁回原告當時之請求。」、「前述判決確定後原告委託當時訴訟代理人廖穎愷律師聯繫被告方欲要向其清償壹仟萬元債務與請求塗銷系爭土地抵押權登記，然遭被告方拒絕受領清償。故原告等為維護權益迫於無奈只得依法於向被告住居所在地之臺灣台北地方法院提存所辦理清償提存，分別由原告二人各向被告清償提存五百萬元，即原告二人共向被告清償提存壹仟萬元」等情（見本院卷第10-11頁），且為被告所不爭執，自應認定屬實，足認系爭抵押權所擔保之債權為1000萬元。
2.原告雖稱已交付支票還款、並於91年1月20日至93年3月31日間向被告兌現清償275萬元云云，惟查：
⑴原告係主張「抵押物土地於90年年底遭行政機關徵收補償
，由張游春美之配偶張天賜與被告張峰旗達成協議，由被告張峰旗出具領取補償金抵押權人同意書，而本案抵押物徵收補償金309萬元中300萬元應給付被告作為清償本案抵押物所擔保之債務，並約定由原告配偶張天賜開立總金額300萬元十紙安泰銀行支票予被告作為清償本案消費借貸債務之方法」等情（見本院卷第99-100頁），並提出被告收取前述十紙支票之所立收據（領款人張永明為被告張峰旗之父)與該十紙支票票據影本為證（見本院卷第121-129頁）。惟上開收據僅記載：「茲收到張天賜先生支付張峰旗先生之支票拾張（安泰銀行延平分行票據）合計新台幣參佰萬元，領款人張永明」等語，並未說明交付支票10張的緣由，也無有關於達成清償抵押權所擔保之債務協議等相關文字，且被告也否認自己或其父張永明有與原告或訴外人張天賜達成本件「系爭抵押債務清償方式」之協議存在，故原告所主張的清償債務協議，仍缺乏證據證明，無法認定屬實。
⑵再者，上開10張支票僅有2張存入被告張峰旗所有之中國信
託銀行帳戶（即原證14表格編號1、2之支票），另7張則存入被告父親張永明所有之臺灣中小企業銀行帳戶（即原證14表格編號3至8、編號10之支票），此有被告及其父張永明帳戶之交易明細可稽（見本院卷第169-172頁），被告雖承認該9張支票確有兌現，惟原告既無法舉證證明雙方有達成「由張天賜開立系爭10張支票清償系爭抵押債務」之協議，即不足以證明存入被告帳戶的2張支票是原告用以清償系爭抵押債務。另外，張永明前曾於107年12月28日另案對張天賜提出返還借款訴訟（見本院卷第207頁），而上述尚未兌現之1張支票（即被告張天賜簽發、發票日為92年12月31日、支票號碼為AJ0000000、金額25萬元)，即為另案訴訟中用以證明張天賜有向張永明借款未還之證據，而張天賜於另案借款訴訟中否認因借款而簽發支票，辯稱「伊年紀大，記憶不清楚，已經忘記開立支票之原因，簽發支票之原因可能係兩造間生意往來的支付佣金、利潤分配、建材價金給付或現金贈與等原因」（見本院卷第215-231頁），但該張支票業經確定判決認定「確係張天賜積欠張永明之款項」（見臺灣高等法院109年度上易字第12號民事判決書第3頁，本院卷第329頁），張天賜之後並已清償該筆借款完畢（見本院卷第337-343頁），顯然原告所稱「該10張支票係用於清償系爭抵押債務」一詞，與張天賜於另案訴訟之說詞及確定判決所認定之事實截然不同，難以採信。
⑶更何況，張游春美早在95年12月間委由地政士向國稅局申
報遺產稅時，就被繼承人游陳罔市生前未償債務亦係填載「10,000,000元」，並向國稅局提出說明書（見本院卷第347頁），經國稅局函查後認定屬實發給遺產稅免稅證明書，此經前案確定判決認定在案（見臺灣高等法院109年度重上字第573號民事判決書第3頁，本院卷第41頁），足見當時張游春美已明確表示系爭抵押權所擔保之債權仍為1000萬元，並無「曾於91年1月20日至93年3月31日間向被告兌現清償275萬元，債務餘額為725萬元」之事實存在。
⑷更有甚者，如原告主張於92年12月31日前就本件系爭債務
已向被告兌現支票清償275萬元一節為真，則原告豈會於111年4月間逕向臺灣台北地方法院提存所辦理提存1,000萬元，而非提存「清償本金275萬元後剩餘之725萬元」？可知原告亦認定確有系爭抵押債務1,000萬元存在。㈡系爭抵押權所擔保債權之法定遲延利息為何？
1.按民法第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。此之所謂起訴，對於已取得執行名義之債務，係指依同法第129條第2項第5款規定與起訴有同一效力之開始強制執行或聲請強制執行而言。而同條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，祇須債權人對債務人發表請求履行債務之意思，即為已足。故時效因強制執行之聲請被駁回而視為不中斷者，如債權人之聲請狀或其他執行法院所發令債務人履行債務之文書，經送達於債務人之時，即應視為債權人已對債務人為履行之請求，且於強制執行程序進行中，其請求之狀態仍屬繼續，應解為債權人得自該強制執行程序終結之翌日起6個月內另行聲請強制執行，而保持中斷時效之效力（最高法院86年度台上字第2523號判決、105年度台上字第1192號裁定參照）。又所謂「強制執行程序終結」，係指執行名義之強制執行程序終結而言，亦即係以執行標的脫離執行程序之處置後，執行程序始告終結（最高法院99年度台抗字第956號裁定參照）。又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決參照）。
2.由上述見解可知，債權人持執行名義向法院聲請強制執行，視為與民法第130條所謂「起訴」有同一中斷時效之效力，故於強制執行程序進行中，應視為對債務人請求履行之狀態仍屬繼續，如強制埶行程序終結，債權人應得自執行程序終結之翌日起6個月内，另為聲請強制執行之行為，即可保持中斷時效之效力。
3.本件中，⑴被告前於108年3月26日向本院聲請准予拍賣系爭抵押土地
（見本院卷第233頁），經本院於109年1月22日以109年司拍更一字民事裁定准予拍賣系爭抵押土地，嗣被告於109年2月13日持該執行名義向本院聲請強制執行，聲請狀明白記載「相對人張游春美及相對人游美麗應共同給付債權人張峰旗新台幣壹仟萬元整，及自民國97年8月13日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息」、「並依民法第229條、第233條及第203條等規定，請求給付自債務期限屆滿之翌日即97年8月13日起，按周年利率計算之利息」等語（見本院卷第395-396頁），後雖經本院裁定駁回，再經臺灣高等法院於110年9月13日以「被告未能於司法事務官所定補正期間内及時提出債權證明文件，非有效之補正」為由，駁回被告所提抗告而確定（見本院卷第241-243頁被告民事聲請發還證物狀所載），本院執行處乃於110年12月13日函請新北市三重地政事務所塗銷系爭抵押土地之査封登記（見本院卷第239頁），依前述實務見解，該案強制執行程序（即第一次抵押物拍賣強制執行程序)於110年12月13日始告終結。
⑵被告之後又於111年6月1日提起第二次聲請拍賣抵押物強制
執行（見本院卷第245頁），則被告於108年3月26日聲請准予拍賣抵押物、為請求債務之意思表示後，雖第一次抵押物拍賣強制執行程序於110年12月13日終結，然被告係於前開強制執行程序終結日後6個月内（即111年6月14日前)，另向本院聲請第二次拍賣抵押物強制執行，故被告請求之狀態於第一次強制執行事件終結後，仍應保持時效中斷之效力，並經由被告聲請第二次強制執行而延續該時效中斷之效力。
⑶從而，被告既未發生時效中斷之效力，其請求系爭借款債
權之法定遲延利息應得回溯5年，即自109年2月13日第一次聲請強制執行之日為中斷時效日，往前推算5年，即自104年2月13日起算至清償日止之利息，均得請求。⑷至於被告雖早於108年3月26日向本院聲請聲請拍賣抵押物
，惟民法第129條所定消滅時效中斷之事由，並未將聲請拍賣扺押物規定在內，且請求法院為准予拍賣抵押物之裁定之聲請行為，僅在取得執行名義，而強制執行之開始，乃採當事人進行主義，故仍須債權人提出書狀聲請強制執行，法院不得依職權為之，此觀強制執行法第5條規定自明；而裁定送達債務人，並不意味債務人已承認該債務，故縱使法院准為拍賣抵押物之裁定，並將裁定送達債務人，其性質與民法第129條第2項第5款所稱之「開始執行行為或聲請強制執行」或第1項第2款所定承認行為，尚屬有間，自不得認被告聲請拍賣抵押物裁定之行為有中斷時效之效力，亦無從依此聲請程序回溯計算法定遲延利息起算日。
㈢系爭抵押權所擔保之債權（本金及法定遲延利息）是否已經
清償提存而消滅？如前所述，原告等人依法應給付被告1,000萬元及自104年2月13日起至清償日止之法定遲延利息，而原告游美麗2人未經被告同意，逕自就系爭借款債務本金1,000萬元辦理提存，而就應給付予被告之法定遲延利息均未予給付，應認僅係提出給付之一部，非屬依債務本旨所為之提存，而與民法第235條規定不符，故系爭抵押權所擔保之債權並不發生已因清償提存而消滅之效力。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不發生已因清償提存而消滅之效力，則原告等人依民法第767條第1項中段之規定請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
民事第三庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 22 日
書記官 許慧禎