臺灣新北地方法院民事判決
111年度重訴字第335號原 告 劉世偉訴訟代理人 周晨儀律師被 告 楊薆芯訴訟代理人 王瀚興律師被 告 劉宥德上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，於中華民國112年4月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：聲明：被告乙○○及丁○○應就坐落新北市○○區○○段0000地號土地所有權及其地上同地段1870、1871、1872建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路00號第一、二、三層樓房屋所有權之權利範圍各100分之38，移轉登記予原告。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原告依法變更訴之聲明：
1、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：….二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」、「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款及第262條第1、2項分別定有明文。因被告二人業已於民國111年4月8日，將坐落於新北市○○區○○段0000地號土地、面積141.57平方公尺、權利範圍為所有權全部，及其上坐落之新北市○○區○○段0000 ○號、1871建號、1872建號（即門牌號碼新北市○○區○○路00號）、面積各為109.52平方公尺、權利範圍為所有權全部之建物（下稱系爭房地，詳參原證2），百分之88之所有權辦理繼承登記（參111年9月20日庭呈民事陳報二狀之附件6），故撤回原聲明第一項「被告乙○○及丁○○應就被繼承人劉世森所有如附表所示之土地及其上坐落之建物，辦理繼承登記」。次因撤回原聲明第一項，為求聲明完整，爰將原聲明第二項「被告乙○○及丁○○應就第一項繼承取得之房地，其中權利範圍百分之38，移轉所有權登記予原告。」，變更為「被告乙○○及丁○○應就如附表所示之土地及其上坐落之建物，其中權利範圍百分之38，移轉所有權登記予原告。」。
2、再依被告丁○○111年11月10日之民事陳報狀及被告楊愛芯訴訟代理人於112年2月7日言詞辯論筆錄所述，被告二人與訴外人陳珮瑜於111年1月23日簽立之不動產買賣契約書業已解除，故原聲明三、四即無確認及請求之必要，爰依民事訴訟法第262條第1、2項規定，撤回原訴之聲明三及聲明四。
3、承上，本件變更前、後之聲明均係基於同一基礎事實，原請求之事實及證據資料於後請求完全得予以援用，且對於被告之防禦及訴訟之終結並無甚妨礙，請鈞院准許。原訴之聲明：「(一)被告乙○○及丁○○應就被繼承人劉世森所有如附表所示之土地及其上坐落之建物，辦理繼承登記。(二)被告乙○○及丁○○應就第一項繼承取得之房地，其中權利範圍百分之38，移轉所有權登記予原告。(三)確認原告對被告乙○○及丁○○就附表所示之土地及其上坐落之建物，以總價新台幣6,600萬元同一條件有優先承購權存在。(四)被告乙○○及丁○○應按渠等與訴外人陳珮瑜間就前項房地所簽買賣契約之同一條件，與原吿訂立書面買賣契約，並應將如附表所示之土地及其上坐落之建物所有權移轉登記予原吿。」，變更後之聲明：「被告乙○○及丁○○應就如附表所示之土地及其上坐落之建物，其中權利範圍百分之38，移轉所有權登記予原告。」。
（二）本件事實經過：
1、緣坐落於新北市○○區○○段0000地號土地、面積141.57平方公尺、權利範圍為所有權全部，及其上坐落之新北市○○區○○段0000 ○號、1871建號、1872建號（即門牌號碼新北市○○區○○路00號）、面積各為109.52平方公尺、權利範圍為所有權全部之建物（下稱系爭房地，詳參原證2）為原告之父劉冠宏所有，於81年間，原告之父劉冠宏與原告之母戊○○欲協議離婚，當時原告之母戊○○提出願意離婚之條件即為劉冠宏應將名下所有之系爭房地移轉登記予原告及胞兄劉世森兄弟二人，二人各二分之一所有權。劉冠宏同意戊○○之條件，原欲以贈與之方式登記予原告兄弟二人，然考量贈與稅之金額過於龐大，當時劉冠宏在外有負債，不願支付此高額稅賦，故家族曾為此召開會議，討論系爭房地應如何移轉，當時在場人員有原告之父劉冠宏、母戊○○、原告之祖母陳桃及原告之大伯母甲○○，經討論後，家族長輩決定以「買賣」方式辦理移轉登記，以節省稅賦。
2、81年間，胞兄劉世森年僅22歲，原告更是僅有17歲，如一次將系爭房地移轉予兄弟兩人共同持有，非但日後要繳交之地價稅變為兩筆，管理不便，且原吿尚未成年名下不宜擁有如此龐大之財產，故家族長輩與原吿、劉世森兄弟二人討論後，決定先將系爭房地登記於原告胞兄劉世森一人名下，劉世森日後再利用每年新台幣（下同）220萬元贈與稅之免稅額優惠，慢慢將持分返還登記予原告，故當時家中長輩、劉世森及原吿皆同意原應登記於原告名下系爭房地百分之50所有權，先「借名登記」於胞兄劉世森名下。原告之父劉冠宏遂於81年10月7日將系爭房地所有權全部以「買賣」方式移轉登記於劉世森名下（參原證2，當時登記名義雖為買賣，劉世森並未支付任何買賣價金，辦理所有權登記之費用及相關稅賦皆由父母劉冠宏及戊○○支付），原告父母亦隨即於同年10月22日離婚（參原證4）。申言之，系爭房地雖登記於劉世森名下，惟並非劉世森所購買，亦非劉世森一人所有，其中二分之一為原告借名登記於其名下，故系爭房地之實際所有權人應為劉世森及原告二人。
3、原告之父劉冠宏於81年間將系爭房地移轉予劉世森時，因考量當時原告兄弟兩人年紀尚輕，不諳世事，亦恐劉世森任意處分侵害原吿權利，故多年來系爭房地陸續由父、母代為管理，系爭房地之權狀皆由母親戊○○自81年起保管迄今。近年來，因母親戊○○年事已高，無力再管理系爭房地，故要求劉世森應將系爭房地之所有權依當初之約定返還登記予原告，惟劉世森皆以需拿系爭房地辦理貸款及其有資金壓力為由一再推託，直至105年3月2日始以「贈與」之名義將系爭房地百分之12返還登記予原告（參原證2、附件6），其後又開始藉故推託，無視原吿及母親之一再請求。
4、惟原告胞兄劉世森於110年9月4日不幸身歿（參原證5），繼承人為配偶乙○○及兒子丁○○二人（惟丁○○與乙○○並無任何血緣關係，丁○○為劉世森第一任妻子所生，乙○○為劉世森第二任妻子）。故於劉世森過世當時，系爭房地所有權之比例應為：劉世森之繼承人（即被告二人）共同繼承系爭房地50％所有權、原告擁有50％所有權。由於劉世森業已移轉12％所有權予原告，故劉世森之繼承人（即被告二人）即應將剩餘38％所有權返還登記予原告，此亦為家族親友均知之事實。
5、再因劉世森尚未返還系爭房地38％所有權予原吿即身故，又留有高額負債，為此，原告、原告之母戊○○及被告乙○○曾於110年9月7日共同討論如何處理劉世森之負債及系爭房地應如何返還，其中被告乙○○數度提及系爭房地本屬原告所有，絕對會返還予原告（詳如下述）。而因系爭房地之遺產稅過高，加上劉世森留有高額負債，如要繼承勢必要先清償負債，被告二人均無力負擔，當時因被告丁○○之姑姑劉䕒謙，因其較有財力可處理相關財務問題，曾從泰國回臺灣協助處理相關事宜，故被告乙○○曾向劉䕒謙提出建議，表示願以1,500萬元之代價拋棄繼承（參原證6），亦即由被告丁○○繼承劉世森全部遺產，之後再由家族長輩協助被告丁○○處理相關債務及返還借名登記物予原告，被告乙○○無須再處理相關債務，讓事件單純，被告二人也可無須為龐大債務煩惱。後家族協商後，決議以協議分割遺產之方式，由被告丁○○支付被告乙○○1,400萬元，由被告丁○○繼承劉世森全部遺產，此方案亦獲被告乙○○同意（參原證7），故原吿家族成員遂委託地政士於110年10月間草擬一份遺產分割協議書（參原證8）交予被告乙○○。然因被告乙○○遲未簽立，原告胞姐劉䕒謙曾於110年10月12日致電被告乙○○之律師王瀚興討論，當時兩人亦曾數度提及系爭房地係借名登記乙情（詳如下述），足證原吿所有家族成員甚或被告乙○○之委任律師王瀚興，就系爭房地二分之一所有權確屬原吿所有乙事，均知之甚詳。
6、未料，於111年1月23日被告乙○○於明知其僅擁有系爭房地25％所有權之情形下，竟擅自與訴外人陳珮瑜商議，以6,600萬元之價格出售系爭房地。並以哄騙之方式，由仲介徐明昌開車至被告丁○○上班地點，以要共同討論系爭房地如何處理為由，將其載至仲介公司。然被告丁○○到達時，卻發現該場合是要簽立系爭房地之買賣契約，現場已有被告乙○○、乙○○之律師王瀚興、買方陳珮瑜、仲介及代書等人在場，被告丁○○深知系爭房地50％所有權係屬原吿所有，其與被告乙○○僅共有50％之所有權，無權處分系爭房地，不願簽約。然竟發現仲介及代書於未經其同意下，持刻有丁○○姓名之印章，要求被告丁○○簽名、用印，彷若被告丁○○若不配合簽約即無法離開。由於被告丁○○係於上班午休期間外出，急欲離開，且囿於來自長輩之壓力，被告丁○○無奈之下，未能細看文件內容為何，只能於不得已之狀態下於部分文件簽了幾個名字，但未蓋章用印；而待被告丁○○願意簽名後，一行人始讓其離開返回公司上班。
7、被告丁○○於被迫簽約後不久，由於根本不知自己到底簽了何種文件，故於姑姑劉䕒謙協助下向仲介取得買賣契約，被告丁○○始知其簽了極不公平且不合理之買賣契約（參原證9，下稱買賣契約1），且發現有諸多簽名非自身所簽，其上之用印亦非自己所蓋。被告丁○○遂將此事告知叔叔即原告，原告亦向被告丁○○表示將行使優先承購權並獲被告丁○○同意，原吿並於111年2月7日以新莊郵局第000031號存證信函，函告被告乙○○（副本予被告丁○○、原買方陳珮瑜、仲介及地政士），原告與劉世森間就系爭房地借名登記之委任關係已因劉世森死亡而消滅，原告並依土地法第34條之1第4項規定就系爭房地行使優先承購權，請被告乙○○於文到後與原告以相同付款條件及期限簽立買賣契約（參原證10、附件2）。
8、未料被告乙○○自此即開始否認系爭房地有借名登記乙事並否認原吿有優先承購權（詳如下述），原吿於數次寄發存證信函主張權利未果後，無奈提起本件訴訟。
（三）系爭房地百分之38所有權確係由原告借名登記於胞兄劉世森名下，此情兩造、家族成員甚至被告楊愛芯之委任律師王瀚興均知之甚詳，不容被告楊愛芯臨訟否認：
1、按「借名登記契約，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義登記為所有權人或其他權利人之無名契約。本於契約自由原則，借名登記契約當事人間之權利義務關係，應先依雙方約定之契約內容而定；倘契約未約定者，因借名登記契約係以當事人間之信任關係為基礎，核其性質與委任契約相類似，自可類推適用民法第五百五十條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條亦有明文。再繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任，民法第一千一百四十八條亦有明定。」，此有最高法院103年台上字第1217號民事判決可資參照。
2、被告楊愛芯對系爭房地借名登記等情，知之甚詳，且曾數次表示願返還予原告，實不容被告楊愛芯臨訟否認：
㈠如前所述，原吿胞姐劉䕒謙曾於劉世森過世後，返台協助處
理相關事宜，當時被告楊愛芯主動提出建議，願以1,500萬元之代價拋棄繼承，此觀劉䕒謙與被告乙○○之對話中，劉䕒謙表示：「也是你跟宥德明事理，把哥哥欠劉偉（此處漏打，係指原吿丙○○）的38％還給他，讓這個家族恩怨放下，劉偉也火力全開在奔波」，被告乙○○則回覆：「本來就該他的，我不會去吞佔的」（參原證6）足證。
㈡觀劉世森過世後，原告、原告之母戊○○及被告乙○○於110年9月7日之錄音對話亦可證明（參原證11），其中：
⑴錄音00分53秒-01分20秒：「被告乙○○：現在有一個麻煩
就是說，因為他現在的遺囑是他回來以後告訴我的，那沒有白紙黑字，所以我不是，我絕對願意，因為家裡那麼久了紛爭那麼久了，我不會去要，要家裡要多少東西，他有分給我一份，可是大部分一半是弟弟（即原告丙○○）的。那可是就是現在有一個問題就是說，他直接也講了，我們繳不起遺產稅。」。
⑵錄音14分56秒-15分19秒：「被告乙○○：我先講啦，他的
遺願是什麼，第一個，因為他知道我們繳不出來被法拍，可是問題我今天已經問過了，他那個我們的價值會變得很慘很慘很慘。問題是，如果我們要繼承以後再賣，我們又沒有錢去繳遺產稅，弟弟（即原告丙○○）有嗎？我也沒有啊，我也沒有，說真的我也沒有。」。
⑶錄音15分42秒-16分55秒：「被告乙○○：所以，我先講他
的、他的決定是什麼，反正我先我先口述一下啦，他的決定，你們知道就好，弟弟（即原告丙○○）一半，然後然後我跟丁○○就是的一半以後，我跟丁○○的另外一半之後處理。就是弟弟（即原告丙○○）一半，我跟丁○○一人一半，然後把他的債務去分掉以後，清償掉以後，然後他要求我去幫丁○○買一個房子，買一棟房子，然後買一棟房子以後，比如說分下來的多少錢，他那一半去買房子。買了房子之後，留100萬到100出頭，就是比如說不要给他太多，他不希望他兒子身邊有太多錢，因為他這樣就不會努力，所以他要求的是說幫他買一個房子然後留一筆錢，就是有100多萬去讓他過這幾年剛開始出社會的生活。那房子這邊就是您的嘛，所以我會我會我會最近給我一些時間，我會再把他整理一下，然後我會我會再找地方啦。這本來就是您的，您要處理就處理，處理說真的是你們的事情。戊○○：不是啦！妳暫時齁，我們也不要講這個，暫時等他出殯之後。被告乙○○：沒有沒有沒有，因為這些很……很現實，因為真的他走了，他真的走了就是真的走了，所以我今天先跟您講說，就是目前就是這樣，因為我也不會去貪各位的，一代一輩子的這些……」。
⑷承上，由前揭對話可知，被告乙○○於原告及原告母親面
前，「一再」「數次」提及系爭房地之一半係原告所有，一定會還給原告。且曾詢問原告是否有錢繳交遺產稅，試問，如系爭房地為劉世森一人所有，繼承之權利及繳交遺產稅之義務應由被告二人享有及承擔，何以被告乙○○要詢問原告是否有錢繳交遺產稅？足證系爭房地之二分之一所有權確為原告所有，僅係「借名登記」於劉世森名下。
㈢且於原告胞姐劉䕒謙與被告乙○○當時委請處理繼承事宜之王
瀚興律師於110年10月12日之通話中，王瀚興律師亦數度提及借名登記乙事（參原證12），此觀：
⑴錄音00分01秒-00分30秒：「王瀚興：也不可能是這個啊
，所以會有一些問題，對，會有一些問題，我認為比較合理的方式就是先繼承，然後另外一個契約說這個是借名的，然後之後，之後的部分，賣掉東西有多少錢給多少，不然的話妳到地政機關最後還是會有一個問題，妳的登記原因是什麼？贈與嗎？因為只有買賣贈與跟繼承三種，它沒有第四種叫做借名登記，不能說它其實是實際上他還有38%，這個怎麼登記？」。
⑵錄音01分05秒-01分20秒：「劉䕒謙：對，因為她（即被
告乙○○）一直跟我講說這是劉大哥的遺願，那本來是我們是沒有要賣這個房子的，那是因為她（即被告乙○○）說她要把這個38還給弟弟（即原告），然後弟弟才說同意一起來賣掉房子。」。
⑶錄音03分45秒-04分45秒：「劉䕒謙：那我們這個事情齁
，現在處理的方…順序可以怎麼樣做？王瀚興：當然講，怕大家憋扭啦，最快的方式當然一定就是他們兩個去繼承完登記就可以處分啦，那另外的部分是講說其實事實上這邊還有38%的就是劉大哥的弟弟（即原告）的東西，你之後的東西要把這個50%的東西還給這個弟弟，就是你處分，不然算背信，不好意思我居然講這種話，但是就是這樣，如果大家覺得處理，這是最快，如果你大家想要把它變更登記就是變成，從現在的50%是乙○○的，50%是劉大哥的兒子（即被告丁○○），變成說他小叔（即原告）是50%的，然後另外25跟25是乙○○跟這個他的兒子的，地政機關妳送過去他不會理我們，妳寫一個契約他不會理我們，真的。」。
⑷錄音11分00秒-12分12秒：「王瀚興：因為劉大嫂（即被
告乙○○）都講出來了，就代表不太可能有糾紛。劉䕒謙：對，因為她講話，我蠻相信她的，對，她說到做到，她（即被告乙○○）說這個是哥哥（即劉世森）跟她講的，說這個這個就是弟弟（即原吿丙○○）的那個一半要還給他，然後她跟，這已經跟我們講兩次了，一直都是都是講同樣的話，她沒有變更過，然後但是要怎麼做她也不知道，我也不知道，所以我才要來請教律師說該怎麼做？因為我大概台灣再待到10月底，然後所以我從銀行貸款這個時間也差不多，我就想說先讓他們繼承，然後呢，啊再來寫一份那個合約，然後呢再來，因為我之前是做仲介的，然後認識很多仲介，然後來，還是要這個房子還是要賣，他們三個人都說要賣，那就賣，因為我媽媽怎麼阻止都阻止不了，然後就是賣。王瀚興：沒有，不要管劉媽媽了，我們這個東西只管那個劉大哥怎麼樣，那個東西本來繼承，我講直白一點，不干劉媽媽的事。劉䕒謙：當然當然。對。王瀚興：真的，不干她的事。」。
⑸錄音25分54秒-26分32秒：「劉䕒謙：多多少少，對啊。
我現在就是說他們三個（即本件兩造三人），因為房子是他們三個名字三個人同意就好了，跟我沒有關係，我只是協助處理的，你們之後大家過戶完，大家分配完，都是自己談好，三個人談好，啊然後之後把錢還給我，我就好了，我就什麼我也不要分，就是你們大家都安好都圓滿處理就好了，我是這樣。王瀚興：好，希望，那就辛苦您了，然後我們就可能要動作得加快。」。
⑹由前揭對話亦可證明，被告乙○○委請之律師王瀚興除數
度提及「借名登記」乙事外，亦曾表示系爭房地尚有38％係屬原告所有，應歸還原告；更明確指出系爭房地所有權之分配應為原告占50％所有權，被告二人各占25％所有權。且通話雙方均係基於「系爭房地尚有38％係屬原告所有，應歸還原告」及「系爭房地所有權之分配應為原告占50％所有權，被告二人各占25％所有權」之基礎事實展開討論，足證無論係被告2人、被告乙○○當時委任處理繼承事務之王瀚興律師及原吿胞姐劉䕒謙等人，對系爭房地二分之一所有權係由原告所有並「借名登記」於劉世森名下乙情，均知之甚詳，且當時均有共識應將所有權歸還予原吿。縱通話雙方未有親見親聞「借名登記」發生之當下，該原證12之錄音亦屬間接證據，足已推認系爭房地確係原吿借名登記予被告之被繼承人劉世森名下之事實；況本件尚有其他證據足以證明系爭借名登記關係，是被告楊愛芯所辯，皆不足採。
⑺再者，該錄音及錄音譯文，係原吿胞姐劉䕒謙於110年10
月12日與王瀚興律師通話至一半所錄下之內容，並非從頭開始錄音，自無可能出現被告楊愛芯所謂之寒暄等語，而該錄音直至最後雙方皆有互相以「掰掰」道別，甚至有錄到手機結束通話之按鍵聲，足證該錄音並無經過剪輯或擷取，內容連續且未中斷，該錄音內容及譯文均屬真正，原吿業已善盡舉證責任。
⑻至於本件為民事訴訟，該錄音非詢問證人所得，被告楊
愛芯引用刑事訴訟法第160條及民事訴訟集中審理證人訊問、發問參考要點第7條等規定，全屬無據，要難適用，併此敘明。
3、被告丁○○除對系爭房地借名登記等情曾數度明確表示知情外，並多次向原告及被告楊愛芯表示應將系爭房地返還予原告：
㈠如前所述，因被告乙○○及仲介等人以類似哄騙並逼迫之方
式讓被告丁○○於111年1月23日與訴外人陳珮瑜簽立買賣契約，然此實非被告丁○○之真意，故被告丁○○遂於111年2月11日與原告簽立「協議書」（參原證13），於前言即明確表示：「甲方（即原吿）與乙方（即被告丁○○）父親劉世森間有不動產借名登記關係存在」，並於該協議書第二條明確約定：「甲乙雙方確認，第一條所示各項不動產、權利範圍全部原為甲方（即原吿）及劉世森之父親所有，甲方及劉世森之父親各贈與權利範圍百分之50予甲方及劉世森，惟甲方當時年紀尚輕，遂與劉世森約定將甲方之應有部分即權利範圍百分之50全數借名登記在劉世森名下，再由劉世森以分次贈與之形式返還應有部分給甲方，至劉世森110年9月4日死亡時，劉世森已返還第一條所示各項不動產、權利範圍各百分之12給甲方，仍各有權利範圍百分之38借名登記在劉世森名下。此一借名登記關係，已因劉世森於110年9月4日過世而消滅，乙方（即被告丁○○）為劉世森之繼承人並同意返還借名登記在劉世森名下之財產（即第一項所示各項不動產、權利範圍各百分之38）給甲方，…….」（參原證13）。
㈡111年2月17日被告丁○○寄發新莊郵局第000139號存證信函
予被告乙○○等人，目的係函告被告乙○○系爭房地確為原吿借名登記予先父劉冠宏，應返還予原吿等事，其中即明確表示：「爸爸跟叔叔共有新北市○○區○○路00號之房子及土地，雖登記百分之88之權利範圍為爸爸所有，並由我與您繼承，但其中百分之38為叔叔借名登記給爸爸…您與王律師確實都知道借名登記的事，也說要返還給叔叔，我也同意返還給叔叔，我無意侵占叔叔的權利」（參原證14）。
㈢111年3月9日被告丁○○寄發新莊郵局第000034號存證信函予
被告乙○○，其中亦明確提及：「阿姨好：爸爸離世後，遺留下跟叔叔共有的新北市○○區○○路00號房子及土地…」（參原證16）。
㈣111年7月21日被告丁○○提出之民事答辯狀中明確表示：「
一、（二）訴之聲明第二項：被告同意。就原吿主張劉世森所遺系爭房地、應有部分各均為38/100，係原吿借名登記在劉世森名下乙節，並不爭執（見原證13、14）。故被告同意返還前揭借名登記房地給原吿。」。
4、原告母親戊○○及原告大伯母甲○○對系爭房地借名登記等情自始均明確知情，此參二人之證詞即可證明：
㈠原吿父親劉冠宏之所以願意將系爭房地移轉予原吿及劉世
森，係證人戊○○當初願意與劉冠宏離婚之條件，故一開始之計畫即係原吿及劉世森兄弟二人各持有系爭房地二分之一所有權：
⑴參證人戊○○之證述：(1)「（原吿訴訟代理人）：新北市
○○區○○路00號房地本來是你前夫劉冠宏所有，為何81年間登記給劉世森？（證人戊○○）：劉冠宏是我先生，他外面有養女人，回來跟我吵架，我就跟他說我沒有什麼意見，我只要新泰路68號這間房屋養三個孩子，然後我這間房子要給原吿跟劉世森兩兄弟的。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第4頁第11至17行）。(2)「（原吿訴訟代理人）：你說你借用劉世森的名字，當初是如何約定？（證人戊○○）：當初我跟我先生講離婚條件，就是這間房子給原吿及劉世森兩兄弟共有。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第4頁第24至28行）。
⑵參證人甲○○之證述：「（證人甲○○）：劉冠宏說這間房
要留給兩個兒子，但先給劉世森，原吿還沒成年，等原吿成年再過戶給原吿。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第2頁第28至30行）。
㈡而因81年間原吿尚未成年，名下不宜擁有如此龐大之資產
，加上一次移轉予兩人之稅賦過於龐大，故家族長輩決定先將系爭房地登記於劉世森一人名下，原應分配予原吿二分之一所有權先「借名登記」於劉世森名下，日後再由劉世森慢慢利用每年贈與之免稅額返還予原吿，此情為原吿家族所有人均知之事實：
⑴參證人戊○○之證述：(1)「（原吿訴訟代理人）：你前面
意思說借用劉世森名字，有無約定如何返還？（證人戊○○）：當初兩兄弟我有講好，等原吿長大，就用贈與來還給原吿一半…（原吿訴訟代理人）：所以這件事劉世森跟原吿都知情？（證人戊○○）：對，他們兄弟都在。
（原吿訴訟代理人）：你在什麼情況下說的？（證人戊○○）：我離婚的時候，他們爸爸也在，劉世森與原吿都在，原吿當時年記小但他也懂事，他說媽媽處理就好,這是我離婚的條件。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第4頁第29至第5頁第12行）。(2)「（證人戊○○）：沒有，是我跟我先生說暫時用劉世森的名字，將來他用贈與還給原吿一半。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第5頁第16至18行）。
⑵參證人甲○○之證述：(1)「（原吿訴訟代理人）：民國81
年間在新泰路68號的房屋土地為何要登記在劉世森名下？（證人甲○○）：原吿當時還沒成年，等原吿成年才要把這間房屋過戶給原吿及劉世森共有。…（證人甲○○）：劉冠宏說這間房要留給兩個兒子，但先給劉世森，原吿還沒成年，等原吿成年再過戶給原吿。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第2頁第12至30行）。(2)「（被吿訴訟代理人）：你剛才說你聽到劉冠宏跟你講的？（證人甲○○）：劉冠宏跟他媽媽跟我還有證人戊○○總共4人。（被吿訴訟代理人）：當時劉世森還有原吿在場嗎？（證人甲○○）：有，都在家。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第3頁第2至9行）。
㈢原吿、劉世森及原吿父母劉冠宏、戊○○於81年間皆同意以
「借名登記」方式移轉系爭房地後，劉冠宏即以「買賣」名義將系爭房地登記於劉世森名下，惟事實上劉世森並未支付任何買賣價金及辦理移轉登記之相關稅賦，足證系爭房地雖登記於劉世森名下，惟並非劉世森所購買，亦非劉世森一人所有。此參證人戊○○之證述即可證明：「（原吿訴訟代理人）：81年間移轉給劉世森時，是用買賣的名義登記，請問劉世森有支付任何費用？（證人戊○○）：沒有，是我跟我先生說暫時用劉世森的名字，將來他用贈與還給原吿一半。（原吿訴訟代理人）：當時買賣，劉世森任何價金稅金都沒有付？（證人戊○○）：是。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第5頁第13至22行）。㈣系爭房地於81年間登記於劉世森名下後，劉世森於104年及
105年間，依當初與原吿之約定，分次以「贈與」方式將系爭房地12％所有權陸續返還予原吿。此參證人戊○○之證述：
⑴「（原吿訴訟代理人）：你說將來要用贈與還給原吿，
後來有還嗎？（證人戊○○）：84年年底到85年，我有用贈與的還一次他只能辦220萬，我辦兩次440萬元，剛好是百分之十二，還有百分之三十八沒有還。（原吿訴訟代理人）：年份的部分，證人戊○○有點說錯。（提示謄本與證人戊○○），謄本上面寫105年？請確認年份。（證人戊○○）：我說錯年份，上述年份是104年、105年，我贈與給原吿。（原吿訴訟代理人）：這件事劉世森是否知道？（證人戊○○）：知道，因為我用贈與，劉世森要領印鑑證明，他同意配合辦理。」（參本件111年9月20日言詞辯論筆錄第5頁第23至第6頁第7行）。
⑵承上，系爭房地當初係因戊○○之提議而以「借名登記」
方式分配予原吿及劉世森兄弟二人，此事既由戊○○一手主導，長年以來亦均由證人戊○○代兄弟二人管理系爭房地（詳如下述），劉世森及原吿對此皆無異議，多年以來均以母親戊○○之意見及作法馬首是瞻，故證人戊○○始會直接稱「我辦…」、「我贈與…」，實際上戊○○只是一個從旁協助、處理之角色。系爭房地之實際所有權人自81年起即為原吿及劉世森二人，劉世森為「出名人」，原吿為「借名人」，系爭借名登記契約亦係由劉世森及原吿二人所約定，契約當事人為劉世森及原吿，與戊○○、劉冠宏均無任何關係，戊○○與劉冠宏均僅是基於父母之角色從旁協助、管理而已。縱訂定系爭借名登記契約當時原吿當時尚未成年，然已17歲，已明事理，足以知曉借名登記之意義，且此借名登記之方案係由原吿父、母共同決定並協助執行，原吿當時之法定代理人（即劉冠宏、戊○○）自然均已允許且承認，此借名登記契約自屬合法而有效。
㈤至於證人甲○○目前為82歲之高齡，從未踏足法院，亦未接
受過任何司法機關之訊問，太過緊張始會於111年9月20日證述時看向整個法庭僅認識之原吿，對於一名從未作證過之長者而言，緊張及害怕實屬人之常情。且觀111年9月20日本件言詞辯論程序之錄音光碟，原告並無任何被告楊愛芯所謂點頭打信號之誘導行為，被告楊愛芯之指稱，實屬無稽。
5、承上可證，就系爭房地之38％所有權確係由原告借名登記於胞兄劉世森名下等情，無論係原告丙○○、被告楊愛芯、被告丁○○、原告母親戊○○、原告胞姐劉䕒謙、原告大伯母甲○○、甚至被告楊愛芯委任律師王瀚興等人均知之甚詳，亦曾數度討論將系爭房地38％所有權歸還予原告之各種解決方式，實不容被告楊愛芯臨訟否認。
6、另由系爭房地上設定抵押權予國泰世華銀行乙情，益證系爭房地確係由原吿「借名登記」於劉世森名下：
㈠如111年10月3日提呈之民事陳報（三）狀及原證23可知，
劉世森曾於105年8月間向國泰世華銀行聲請貸款1000萬元，並以系爭房地作為該貸款之擔保物（參原證23第18-19頁），當時由於原吿已持有系爭房地12％所有權，故銀行要求需由原吿擔任保證人。當時為取得原吿之同意，劉世森再度提出會盡快歸還系爭房地予原吿之承諾，原吿始同意讓系爭房地作為擔保品，並同意擔任該筆貸款之保證人。未料貸款成功後劉世森又開始藉故拖延，以致於造成現今親人纏訟之境況。
㈡是由原吿同意劉世森以系爭房地向國泰世華銀行貸款並擔
任保證人之行為，足證系爭房地確係由原吿及劉世森所共有，而借名登記於劉世森名下。
（四）劉世森既已過世，原告與劉世森就系爭房地借名登記之委任關係亦隨之消滅，劉世森之繼承人即本件被告二人即應將繼承取得系爭房地38％之所有權返還並移轉登記予原告：
1、按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。」，民法第550條本文有明文規定。而由前揭最高法院之見解可知，借名登記契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適用民法第550條本文規定，因當事人任何一方死亡而消滅。次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」，民法第179條、第1148條分別定有明文。
2、如前所述，系爭房地二分之一所有權既係由原告與劉世森成立借名登記契約，而登記於劉世森名下，劉世森既已死亡，渠等間就系爭房地所成立之借名登記關係，即因契約當事人死亡而歸於消滅，原吿亦曾分別於111年2月7日、111年2月16日以新莊郵局第000031號存證信函（參原證10、附件2）、台北北門郵局第000357號存證信函（參原證1
5、附件3）告知被告二人此情。而被告二人既為劉世森之繼承人，應繼承劉世森之一切權利義務，是依民法第550條本文、第1148條、第179條及第759條之規定，被告二人自應將繼承取得之系爭房地38％所有權返還並移轉登記予原吿。
3、而本件被告丁○○亦曾數次以存證信函、協議書及書狀明確表示系爭房地百分之38所有權應返還登記予原告（請參原證13、14、16及被告丁○○111年7月21日之民事答辯狀）。
（五）綜上所述，系爭房地確為原吿「借名登記」於胞兄劉世森名下，而此借名登記關係已隨劉世森之辭世而消滅，被告二人為劉世森之繼承人，自應將劉世森尚未返還之房地所有權返還登記予原吿，此亦為劉世森甫過世時兩造之共識。若非被告乙○○突然反悔，拒絕返還，並另與訴外人陳珮瑜簽立買賣契約，原吿實不願與家人對簿公堂；身為叔叔，對姪子丁○○提起訴訟，原吿實甚感抱歉，惟若不如此，實難解決此紛爭。而於本件訴訟進行中，被告丁○○業已表示同意將系爭房地權利範圍百分之38，返還登記予原告，足證被告楊愛芯所辯，均無理由，且不足採。為此，懇請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明。
二、被告乙○○方面：聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）本件就原告誘導部分，應該增列部分筆錄內容：
1、依照111年11月29日光碟錄音：15分40秒到16分51秒：『王瀚興律師：我很冒昧跟鈞長報告齁，剛才，這個因為我們也有錄音錄影齁，剛才問到另外一位長輩齁，甲○○的時候，說這個原告齁是否在場，我們原告有對她做點頭，我想這個之後我希望我們原告不要去影響我們證人證述，然後我們之後可能會去調（錄音）；鈞長：那個原告先到外面等候。王瀚興律師：我剛才異議的，請鈞長擇要來記述，剛才的部分。周晨儀律師：他有沒有錄到還有疑問？王瀚興律師：沒關係我會去調。鈞長：證人甲○○作證時，原告本人在場，被告就此提異議，法官命原告本人暫退法庭。王瀚興律師：謝謝鈞長。』
2、按依民事訴訟法第213條之1規定：『法院得依當事人之聲請或依職權，使用錄音機或其他機器設備，輔助製作言詞辯論筆錄。其辦法，由司法院定之。』等語，定有明文。又按民事訴訟法第216條規定：『筆錄或前條文書內所記第二百十三條第一項第一款至第四款事項，應依聲請於法庭向關係人朗讀或令其閱覽，並於筆錄內附記其事由。關係人對於筆錄所記有異議者，法院書記官得更正或補充之；如以異議為不當，應於筆錄內附記其異議。』等語，定有明文。是以，本件是否筆錄與錄音有不一致或漏記之情況，依照前開辦法與規定，辯護人與被告實有法律上之利益，且依照民事訴訟法第219條訴訟程序之遵守專以筆錄證之，依照錄音由訴訟代理人還原相關譯文與更正筆錄，於法有據。
3、又按《民事訴訟集中審理證人訊問、發問參考要點第七條》部分說明：按『七 (不當之發問)有下列各款情形之一者，審判長或受命法官得依聲請或依職權限制或禁止之：(一)
與待證事實無關之發問。(二) 抽象不明確、非具體、個別之發問。(三)重複發問。(四) 誘導發問。(五) 威嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之發問。(六) 對假設性事項或無證據支持之事實所為之發問。(七) 要求證人陳述其個人意見或推測、評論之發問。(八) 請證人陳述其未親身經歷或體驗事項之發問。(九) 於發問中陳述個人意見、進行辯論或推論。(十) 有混淆或扭曲事實之虞之發問。(十一) 錯誤引用證人先前陳述之發問。(十二)涉及證人拒絕證言事項之發問。(十三)其他足以影響審判公平或延滯訴訟程序之不當發問。』等語，民事訴訟集中審理證人訊問、發問參考要點第七條，定有明文。(四)又按『……二、聲請意旨略以：因鈞院民國107年9月19日準備程序期日筆錄記載有錯誤、遺漏之情形，且該日行準備程序時，就聲請人聲請調查證人黃詩雅，不依法由法官詢問或聲請人陳明後發問，任由相對人之訴訟代理人先對證人為「誘導訊問」後，再命聲請人入庭就「誘導訊問」後之事項為答辯，有害於聲請人之利益，為維護其法律上權益，爰聲請准予交付上揭期日之法庭錄音光碟等語。三、查聲請人為本院107年度上易字第101號侵權行為損害賠償民事事件之當事人，為依法得聲請閱覽卷宗之人，且上開事件現由本院審理中，復已敘明聲請交付法庭錄音以維護其法律上利益之理由；揆諸前揭說明，其之聲請尚無不合，應予准許；又聲請人並應依前揭規定支付費用……』等語，臺灣高等法院臺南分院民事裁定107年度聲字第99號（臺灣高等法院臺南分院民事裁定108年度聲字第30號同旨趣），著有明文。
又依照上開裁定意旨，本件於上開期日時，當證人甲○○被問到原告與先夫是否於訂約時在場？原告本人因證人不知所措，徐徐點頭打信號，等同進行誘導訊問，除違反前開訊問規則外，證人方稱原告與先夫皆在場，經被告訴訟代理人提出異議後，方有鈞長要求原告離場，然前開證人與被告訴訟代理人所爭執之處，皆需要當日錄影光碟與錄音光碟更正筆錄內容，方獨幟有缺漏而損及被告權益，應依照前述內容更正筆錄。
（二）依照民法第818條與原證第23號土地謄本，地壓範圍乃全部房地，本應全體共有人配合，且原告配合保證與設定抵押並非等同借名登記成立：按民法第八百十八條固規定，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，惟此之使用收益係指於無害他共有人之權利限度內，按其應有部分行使用益權而言。共有人之應有部分，雖不生由他共有人占有之問題，而無主張返還應有部分之餘地。但共有人對共有物之特定部分使用收益，如影響他共有人之權利，仍須徵得他共有人之同意，否則他共有人自得行使妨害除去請求權排除之。又按「共有之房地，如非基於公同關係而共有，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權」等語，釋字第141號著有明文。查依照前開說明，系爭房地權利登記範圍乃1分之1，固然依照民法第818條與釋字第141號，先夫可就其『應有部分』為設抵押；然依照前開系爭土地謄本乃針對『共有物全部』為抵押，當時借款設定抵押乃對共有物全部，自應得到原告同意與參加保證，與是否借名登記無涉。又按『……。又擔任借貸之保證人，常係金融機構為強化債務人清償能力，確保借貸款項回收，而特別要求者，其目的在於債務人無法清償時，由保證人負擔保清償責任，是自不能以上訴人擔任保證人，即可認定貸款本息是由上訴人清償之事實，是上訴人此部分之主張，亦無可取……。』等語，臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度重上字第189號（該案二審定讞且認定借名登記不成立），著有明文。依照前開裁判意旨，原告稱其擔任保證人，僅為加強信用，與其是否清償本金或成立借名登記無涉。
（三）本件譯文節錄，被告與訴訟代理人王瀚興律師，否認其真正；本件錄音，被告與王律師並無親見親聞「借名登記」事實，無論是錄音或證詞，依照判決與法規均無證據能力……：按《最高法院民事判例51年台上字第101號》：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，不得摭拾筆錄中前後不符之片段記載，為認定事實之依據。」著有明文。本件無論是被告楊女士之譯文抑或王律師之譯文，皆為節錄，尤以王律師：「也不是這樣啦」云云，沒有電話開頭稱謂、寒暄、電話完畢時再會與結語，依照前開裁判意旨，即便筆錄尚且不能掐頭去尾，舉重以明輕被告否認其錄音與譯文之真正，依照民事訴訟法第357條規定，應由原告負擔舉證責任。又按《最高法院96年度臺上字第1286號民事判決意旨》：「按證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言。」著有明文。又按《刑事訴訟法第160條》：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據」定有明文。又按《民事訴訟集中審理證人訊問、發問參考要點第7條》：『……（如前引述）……』。本件僅有被告與王律師訴外人劉女之錄音，然所謂「借名登記」無論締結、房地購置、書面文件，皆付之闕如，楊女與王員亦未曾見過上開情事，非親見親聞，至多表示意見，推測可能性，又乃誘導與未經王律師與被告體驗之事實，依照前開裁判意旨與前開要點與刑事訴訟法規定，自屬無證據能力之證據（證據：原證十七與十八號被告存證信函與附件）。
（四）系爭房地皆由被告過世夫婿劉世森使用收益，並有里仁事業股份有限公司兩份契約可稽：按《最高法院民事判決111年度台上字第1087號》：『……再者，上訴人有以呈雙郡公司經營系爭房地出租業務之事實，亦為原審所認定，似見被上訴人將系爭房地移轉登記予上訴人後，並未自己管理、使用、處分系爭房地。依此情形，能否謂兩造間就系爭房地之移轉登記，成立借名登記關係？尚非無疑。原審見未及此，遽謂兩造就系爭房地移轉登記成立借名登記關係，進而為上訴人不利之判決，自有未合。』等語，著有明文。本件被告先夫劉先生與前開公司簽立期間為103－108年與108年至113年租賃契約，皆由劉先生使用收益，並且有兩份契約影本可稽（請參閱被證一號、被證二號）並無所謂原告之使用收益情事，依照前開裁判意旨，自難稱原告有借名登記之情況。
（五）依照物證優於人證（物證優先法則），證人空言恐不可信：按『……。又證人胡瑞男、蘇木水之證言與被上訴人所提出之相片不符，且與上訴人之自認相左，依「物證優於人證」之證據法則及自認之證據力，原審不採證人之證言，並無不當……。』等語，臺灣高等法院臺南分院民事判決89年度上更(三)字第30號，著有明文。又按『……。⒈按關於認定事實之證據方法，不外乎非供述證據之物證、書證及供述證據之被告之供述、證人之陳述。而物證因以其存在之狀態，構成具有客觀上難以變動之特性，故只要是非偽造或者保存不良的證據，相較於供述證據，因人於先天上即因人之記憶、知覺會受時間之經過而受其影響，其陳述、表達時復受其表達能力、個人利害關係等種種因素，而存有錯誤之危險性。故於證據評價，原則上物證優於人證，此即所謂「物證優先法則」……。』等語，高雄高等行政法院判決108年度訴字第18號，著有明文。行政訴訟法證據篇多準用民事訴訟法（行政訴訟法第176條），二者對於上開物證優先法則（物證優於人證），皆屬共通。本件雖有原告母親與親戚欲作證，畢竟物證全無，難僅憑人證來認定有無借名登記。
（六）系爭房屋借名登記不可能存在於先夫劉世森與原告之間：按『……。又限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力，民法第79條定有明文。原審既認上訴人於66年間因借名登記契約取得典昌公司一萬五千股股份時，年約十六歲，係限制行為能力人。乃未查明上訴人之法定代理人曾否允許其訂立或承認該契約，率認上訴人與吳罔市成立借名登記契約，尚嫌速斷。再借名契約為契約之一種，須當事人互相意思表示一致，始能成立。吳罔市於事實審證稱：伊不了解法律上借名登記是什麼意思，伊從未告知上訴人及其他小孩借名登記之事，他們長大後也沒有特別去說這件事，但他們沒出錢，錢是我出的等語（見第一審卷第二宗四九頁、五二頁背面）。果爾，能否謂吳罔市與上訴人曾互相表示意思一致，就系爭股份訂立借名登記契約，自非無疑。原審遽認吳罔市將系爭股份借名登記予上訴人，並嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由……。
』等語，最高法院民事判決106年度台上字第969號，著有明文。依照原告在民事準備二狀稱系爭借名登記存在於先夫劉世森先生與原告之間，然依照民法第79條規定，既然原告口口聲聲稱戊○○與劉冠宏與先夫和原告無任何法律關係，原告也無可能再度主張自我矛盾之事實與法律主張，稱江有允許原告訂立契約，此其一；且原告當年未成年，如何了解不動產借名登記契約？如何符合民法第153條之規定？此其二；且依照前開判決意旨，若無前開兩者，則不能認定有借名登記存在，此其三；綜上三者，原告主張借名登記存在於先夫與原告之間，於法恐有誤會。
（七）既然原告自承戊○○僅為輔助無任何法律上關係，然其證詞又稱我贈與，我辦，又主張戊○○有同意先夫與原告訂立借名契約云云，有違反經驗與論理法則自相矛盾之處:按『然所謂論理法則，即邏輯法則，乃確保吾人健全思考所必須遵循之法則。蓋吾人之思考，係基於同一律、矛盾律、排中律及充足理由律等基本邏輯法則，以概念為媒介而為之推理、判斷，為確保思考健全，達到通常一般人均不以為怪之程度，必須遵循一定法則，此法則即為論理法則。所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之事物性狀或因果律而言。若確定判決認定事實、解釋契約，並未違背論理法則或經驗法則，則屬法院自由心證範圍（民事訴訟法第222條第1項），非當事人所得任意指摘……。』等語，臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度勞再易字第3號，最高法院民事判決106年度台上字第969號，著有明文。本件原告稱其與先夫訂立借名登記契約，又稱戊○○與劉冠宏僅為輔助地位，並無任何法律關係，然又稱其有同意上開原告與先夫訂立借名登記契約，究竟有無法律行為?顯然自相矛盾，此其一；且依照民事訴訟法第219條訴訟程序中遵守以筆錄證之，既然原告都稱戊○○自言:『我辦』、『我贈與』又怎會居於單純無法律關係之地位？此其二；綜上二者，原告主張恐有違反經驗論理法則之處，其言恐難以採信。
（八）系爭房地稅捐由劉世森負擔，並非如原告所言；然依照最高法院見解，縱然父母或家人有繳納稅捐，未必成立借名登記：按『……。況依我國民情，父母在購買不動產贈與子女後，仍常替子女繳納稅捐或繼續使用或掌理該不動產，尚難以壬○○繳納系爭土地地價稅或耕占掌理系爭土地，遽認壬○○與被上訴人間有借名登記關係……。』等語，最高法院民事判決106年度台上字第234號，著有明文。原告稱先父並未繳納稅捐，然因被告遷出先前住處，先夫驟逝，相關文件與先夫遺物皆散佚，翻箱倒櫃，僅有取得立德段1038號原告與先夫106年地價稅稅單影本（請參閱被證三號），並非如原告所稱未負擔稅捐，此其一；且依照前開最高法院判決意旨，家人若代繳納稅捐，也未必足以認定有借名登記存在，此其二；綜上二者，原告之主張，恐有疑義。
（九）對證人證詞之意見：
1、『原告訴訟代理人:你是如何得知？證人甲○○:我住隔壁，聽到他們講很大聲，我有在現場。』證人訂約時是否在場？就非無疑。
2、『被告訴訟代理人:當時房產過戶還有簽約過程，你是否在場？證人甲○○：這我不知道。』證人對於系爭過戶過程並非親見親聞。
3、『被告訴訟代理人：（提示民事答辯二狀被證1 ）第三條支付方法，上面以劉世森帳戶交付租金，你為何說把錢交給你？證人戊○○：因為當初是我請劉世森去簽約，我有跟里仁商量這個房子有貸款，我兒子比較忙，是否可將租金匯到我的戶頭，讓我打理這些事情。契約是這樣定，但我跟里仁商量的，里仁答應，後來105年劉世森自己收房租，那時候我贈與給原告，如我剛才所說。』證人說詞與物證不符，無可信之處。
4、小結：依照先前提物證優先法則（物證優於人證），皆屬共通。本件原告並無相關物證，僅用遭誘導與拼湊之人證，並不足構成證明借名登記存在之證據。
三、被告丁○○方面：被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，據其前所提之準備書狀所為之聲明及陳述略以：
（一）原告請求辦理繼承登記部分，被告已經辦妥繼承登記，請予以駁回。
（二）就原告主張劉世森所遺系爭房地應有部分各100分之38係原告借名登記在劉世森名下一節，被告丁○○並不爭執，被告丁○○同意返還前揭借名登記房地給原告。
（三）被告丁○○不爭執原告就系爭房地有合法行使優先承購權，故同意此項請求。同意與原告簽定買賣契約，惟就移轉登記部分行使同時履行抗辯權，即於原告給付買賣價金3,300萬元（即扣除聲明第二項應返還之借名登記財產後，系爭房地應有部分各均為100分之50之買賣價金）之同時移轉系爭房地應有部分各均為100分之50給原告。原告目前有給付300萬元價金給被告丁○○。
（四）訴訟費用應依民事訴訟法第80條規定由原告負擔，或依民事訴訟法第79條規定被告乙○○負擔。
（五）被告丁○○與乙○○於111年1月23日與訴外人陳佩瑜就本案系爭房地所簽之不動產買賣契約書業已解除，則原告本件確認原告對被告乙○○及丁○○就系爭房地以總價6,600萬元同一條件有優先承購權存在之聲明，應已無理由。
參、得心證之理由：
一、本件兩造就坐落新北市○○區○○段0000地號土地及其地上建物同地段1870、1871、1872建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路00號第一、二、三層樓房屋之所有權均屬於兩造共有，其權利範圍為原告於105年3月2日以贈與為原因取得各100分之12，另100分之88則為被告二人於原因發生於000年0月0日因繼承而為公同共有，並已於111年4月8日辦理繼承登記完畢等情，就上述事實並不爭執，且有土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本在卷可參（見本院卷內所附原告111年9月20日民事陳報（二）狀附件6），則上開事實自堪信為真實。原告又主張前揭系爭房地為由訴外人即原告丙○○及訴外人劉世森等二人之父劉冠宏於81年10月7日以買賣之名義全部辦理移轉登記予劉世森，訴外人戊○○與劉冠宏於81年10月22日離婚，劉世森於105年3月2日將其中權利範圍100分之12移轉登記予本件原告丙○○；另本件原告丙○○與訴外人劉世森為兄弟，二人乃訴外人劉冠宏與戊○○所生之子女，劉世森為59年10月間出生，丙○○為64年4月間出生，於上述81年10月間系爭房地移轉登記予劉世森時，劉世森業已成年，丙○○為未滿20歲之未成年人；本件被告乙○○為劉世森於108年3月間結婚至死亡期間之配偶，劉世森於110年9月7日死亡，本件被告二人分別為劉世森之配偶、子女而為劉世森之繼承人等節，亦為兩造所不爭執，並有戊○○之戶口名簿影本、劉世森之除戶戶籍謄本影本在卷可參（見本院111年度重司調字第111號卷第49、51頁，以下簡稱調解卷。另，時間順序參見原告111年8月22日民事準備暨爭點整理狀附表），則原告此部分主張亦堪採信。
二、原告主張前揭系爭房地原為原告之父劉冠宏所有，於81年間因劉冠宏與原告之母戊○○欲協議離婚，依戊○○提出之離婚條件，劉冠宏將名下所有之系爭房地移轉登記予原告及其兄劉世森二人，因考量節省贈與稅負擔，以買賣之名義辦理移轉登記予劉世森一人名下，劉世森日後再利用每年220萬元贈與稅之免稅額優惠，慢慢將持分返還登記予原告，系爭房地百分之50係由原告借名登記於胞兄劉世森名下等情；被告丁○○雖不爭執原告上開主張，但為被告楊愛芯所否認，並以前詞資為抗辯。經查：
（一）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，故原告就其所主張之有利於己之事實，負有充足舉證之責任，否則即難認為其請求為有理由。
（二）依證人即原告之伯母甲○○到庭所陳述：「原告當時還沒成年，等原告成年才要把這間房屋過戶給原告及劉世森共有。」、「我住隔壁，聽到他們講很大聲，我有在現場。」、「劉冠宏說這間房要留給兩個兒子，但先給劉世森，原告還沒成年，等原告成年再過戶給原告。」、「劉冠宏跟他媽媽跟我還有證人戊○○總共4人。」等語；證人即原告之母、被告丁○○之祖母、訴外人劉冠宏之前配偶戊○○到庭陳述：「劉冠宏是我先生，他外面有養女人，回來跟我吵架，我就跟他說我沒有什麼意見，我只要新泰路68號這間房屋養三個孩子，然後我這間房子要給原告跟劉世森兩兄弟的。」、「當時登記時劉世森比較大，原告比較小，我就先借用哥哥劉世森的名字，然後這個房屋就租給人家，收租金來養三個孩子。」、「（原告訴訟代理人問：你說你借用劉世森的名字，當初是如何約定？）答：當初我跟我先生講離婚條件，就是這間房子給原告及劉世森兩兄弟共有。」、「（原告訴訟代理人問：你前面意思說借用劉世森名字，有無約定如何返還？）答：當初兩兄弟我有講好，等原告長大，就用贈與來還給原告一半，贈與稅一次是220萬元，我辦兩年440萬。」、「（原告訴訟代理人問：所以這件事劉世森跟原告都知情？）答：對，他們兄弟都在。」、「我離婚的時候，他們爸爸也在，劉世森與原告都在，原告當時年紀小但他也懂事，他說媽媽處理就好，這是我離婚的條件。」、「（原告訴訟代理人問：81年間移轉給劉世森時，是用買賣的名義登記，請問劉世森有支付任何費用？）答：沒有。是我跟我先生說暫時用劉世森的名字，將來他用贈與還給原告一半。」、「（原告訴訟代理人問：當時買賣，劉世森任何價金稅金都沒有付？）答：是。」、「84年年底到85年，我有用贈與的還一次他只能辦220萬，我辦兩次440萬元，剛好是百分之十二，還有百分之三十八沒有還。」、「（原告訴訟代理人問：年份的部分，證人戊○○有點說錯。（提示謄本與證人戊○○），謄本上面寫105年？請確認年份。）答：我說錯年份，上述年份是104年、105年，我贈與給原告。」、「（原告訴訟代理人問：這件事劉世森是否知道？）答：知道，因為我用贈與，劉世森要領印鑑證明，他同意配合辦理。」、「105 年辦好贈與，後來過兩年我要再辦贈與，劉世森就推東推西。」、「（原告訴訟代理人問：81年間房子登記在劉世森名下，後來是誰在使用？）答：我。」、「有，我陸續有出租。」、「（原告訴訟代理人問：租約是誰簽的？）劉世森簽的，房子是他名下。」、「當初里仁來租，我是說我的房屋我貸款，租金是否可以給我收，劉世森說好，我收，我付貸款。」、「都是我在收租金，貸款、利息稅金都是我付的錢。」、「是我維修的，因為里仁公司有打電話給劉世森，因為當初是劉世森簽名，他就聽完沒有去幫人家處理，後來里仁公司打電話給我，說都沒有處理，我就說我馬上處理。」、「對。因為他有打電話給劉世森，劉世森不處理，所以都是我處理。」、「被告乙○○知道新泰路房子是原告兩兄弟的，被告丁○○也知道這件事。」、「（原告訴訟代理人問：劉世森在110年9月4日過世，9月7日時你跟原告及被告乙○○是否有過對話？）答：那是被告乙○○告訴我說劉世森要走的時候，他要委託律師辦這些事情，就是王律師，他說這個房屋要賣，他們都沒有錢可以繳稅，我說不行，這房子是兩兄弟的，等處理喪事完再處理房子，被告2人都知道房屋是兩兄弟的。」、「因為當初是我請劉世森去簽約，我有跟里仁商量這個房子有貸款，我兒子比較忙，是否可將租金匯到我的戶頭，讓我打理這些事情。契約是這樣定，但我跟里仁商量的，里仁答應，後來105年劉世森自己收房租，那時候我贈與給原告，如我剛才所說。」、「我與前夫離婚時，我就說要這間房屋給原告兩兄弟，暫時利用劉世森的名，後來我就用贈與。一切都是我在處理，都是口頭，沒有書面。」、「被告乙○○知道。劉世森前一年，劉世森、原告、被告乙○○、我都在那裡，我說新泰路房屋是兩兄弟，後來他們說要賣，被告乙○○說要請人來估價，我說我同意，但是我要分劉世森一份、原告一份、我一份，分三份，他們都沒有意見。被告乙○○跟被告丁○○也知道這間房子是原告跟劉世森兩兄弟的。確實沒有書面，但是被告乙○○知道這件事。」等語（以上見本院111年9月20日言詞辯論筆錄），則由證人戊○○所陳述與前配偶劉冠宏離婚之日期係在系爭房地移轉予其長子劉世森之後數日之情節觀之，證人戊○○就此部分所陳述內容當符合一般常情，堪以採取。然依證人甲○○所稱於商討關於劉冠宏與戊○○等二人離婚條件時有「劉冠宏跟他媽媽跟我還有戊○○總共4人」並不包括劉冠宏與戊○○等二人之二名子女即原告丙○○及訴外人劉世森在內，但證人戊○○則稱「我離婚的時候，他們爸爸也在，劉世森和原告都在……。」，二人所陳述之情節並不相符，或為陳述者並非同一時間發生之事，而無從互相佐證以資認定二名證人所述之情節是否屬實，而難以作為認定事實之佐證，上開證人關於此部分之證詞乃當先予以排除，併此敘明。
（三）「按借名登記契約，乃當事人約定一方（借名人）將自己之財產以他方（出名人）名義登記，而他方允就該財產為出名登記之契約。出名人與借名人間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。而主張借名登記者，應就借名登記之利己事實，負舉證責任。在借名登記關係爭執之當事人間，借名人如無書面契約等直接證據以供證明，非不得由何人出資、何人管理使用收益等已證明之客觀情形推論之，惟此僅係證明方法之一，非謂有該客觀事實存在，即謂當然存有借名登記關係。法院為判決時，仍應本於其取捨證據、認定事實職權行使，斟酌全辯論意旨及調查各相關證據之結果以為判斷，且須合於論理、經驗及證據法則，否則其事實之認定，即屬違背法令。」（最高法院111年度台上字第383號民事判決意旨參照）、又「按借名登記契約，係指當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產為登記名義人所有屬常態事實，為他人借名登記者屬變態事實，主張借名登記者，應就該借名登記之利己事實，提出符合經驗法則、論理法則之事證以資證明，始可謂已盡舉證責任。」（最高法院110年度台上字第511號民事判決意旨參照），是以，依前揭法條規定及說明，原告主張其借用其兄劉世森之名義，就系爭房地權利範圍百分之50範圍登記於劉世森名下等有利於己之事實，應負舉證之責任。且此等事項，經本院於111年9月20日訊問證人完畢後，當庭對兩造闡明應就「依照證人所言，當時原告為未成年，劉世森已成年，此時所謂借名契約之當事人究為何人？如何成立與訂定？如何終止？」等事項表明意見，此有本院111年9月20日言詞辯論筆錄可稽。然查，依上述二名證人所陳述之內容，關於系爭房地為何移轉登記予劉世森名下，乃原告與劉世森之父母即劉冠宏與戊○○等二人商討離婚時之所談就之條件之一，並無原告與劉世森之間有成立何種契約關係之意思合致，而劉冠宏係依照其與戊○○間所成立之意思合致而將系爭房地移轉予劉世森，其所履行者並非原告與劉世森間之借名契約，且當時原告尚未成年，為限制行為能力人，固勿論其已無從獨立為締結契約之行為，更況其於劉冠宏與戊○○等二人間就系爭房地之處置根本未曾參與其中，並非契約當事人，可見原告與劉世森之間並無何因意思合致而成立何種契約關係之情事，原告主張其與劉世森之間就系爭房地有借名契約關係一節，自非可採。從而，原告主張因出名人劉世森死亡而使原來借名契約關係消滅一節，自亦無可採取。至於劉冠宏將系爭房地移轉予劉世森、乃至戊○○與劉世森就系爭房地於移轉登記至劉世森名下後，由戊○○代為處理出租事務，及劉世森因應戊○○之要求將系爭房地部分持分權利贈與移轉予原告等情事，各係基於何種契約關係，因原告並非各該契約關係之當事人，其契約權利並非原告所得主張者，無從據以為原告有利之判斷。
三、綜上所述，原告就其所主張之其與被告二人之被繼承人劉世森間有就系爭房地有成立借名登記契約關係之事實並未為充足之舉證其存在，自無由以權利人身分主張該原告所舉之契約權利，則雖被告丁○○對於原告之請求並不爭執，但因被告乙○○對於原告上開原告之請求加以否認，則被告丁○○所為不利於其他共同被告之陳述對於被告乙○○自不生效力，且因原告所請求被告之給付內容為不可分，自應認為原告之全部請求為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
民事第六庭 法 官 許瑞東以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 3 日
書記官 曾怡婷