臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第482號原 告 李隆逸訴訟代理人 李金澤律師被 告 張麗娟
朱靜芬朱靜苹朱智鴻朱陳梅朱靜萱（即朱義成之承受訴訟人）
莊慈恩（即朱義成之承受訴訟人）
朱義進
朱美玲朱欽烽朱義龍上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國112年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及新北市○○區○○段0000○號建物（即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號房屋，權利範圍全部）於民國85年8月19日以新北市新莊地政事務所85年莊登字第043871號收件所設定擔保債權總金額本金最高限額新臺幣1,000萬元抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第168條、第175條及第178條分別定有明文。又所謂繼承人，係指民法繼承編所規定之遺產繼承人而言，關於繼承人之範圍及其順序，依民法第1138條至第1140條之規定，得承受訴訟之繼承人，以尚未喪失或拋棄其繼承權者為限（參吳明軒著，民事訴訟法，修訂九版，民國100年10月，第476頁）。查被告朱義成於本件訴訟繫屬中即111年11月13日死亡，其法定繼承人為被告朱靜萱、莊慈恩乙節，有朱義成之繼承系統表及全體繼承人之戶籍謄本各1份在卷可稽（見本院卷第175、177頁），並經原告分別於112年5月11日、112年6月21日具狀對其等聲明承受訴訟（見本院卷第219、249頁），合於前揭規定，應予准許。
二、被告張麗娟、朱靜芬、朱靜苹、朱智鴻、朱陳梅、朱靜萱、莊慈恩、朱義進、朱美玲、朱欽烽、朱義龍（下合稱被告，單指其一則逕稱姓名）均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於85年間因擔任公司之連帶保證人，為免將來因公司經營負連帶責任，乃與原告父親友人即訴外人朱清基於通謀虛偽之意思表示，將原告所有坐落於新北市○○區○○段000地號土地（權利範圍全部）及其上同段1936建號之建物（即門牌號碼新北市○○區○○路000巷0號房屋，權利範圍全部，與上開土地合稱系爭不動產）設定抵押權予朱清，經新北市新莊地政事務所於85年8月19日以莊登字第043871號設定登記擔保債權總額為本金最高限額新臺幣（下同）1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），依民法第87條第1項前段規定，系爭抵押權設定無效；嗣朱清死亡後，原告曾與被告即朱清之繼承人聯絡請求塗銷系爭抵押權之登記，除朱欽烽係於本院準備程序期日到庭表示同意塗銷外，其餘被告已於本件繫屬前簽署同意書（下稱同意書）同意由原告辦理塗銷登記，爰依繼承法律關係、民法第87條第1項前段、第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語，並聲明：被告應就系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠朱欽烽未於最後言詞辯論期日到庭，惟其先前所為陳述略以
：對於原告與朱清通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權並不知情，伊願意配合塗銷系爭抵押權等語。
㈡其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或
陳述。
三、本院之認定：㈠按本件原告訴請塗銷系爭抵押權，登記權利人仍為朱清，惟
朱清已於88年7月2日死亡，該抵押權因尚未辦畢繼承登記，倘朱清生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求其繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人。苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格自有欠缺（最高法院91年度台上字第1350號裁判意旨參照）。查，本件原告前揭主張，業據其提出系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、同意書、被告之戶籍謄本、繼承系統表、系爭不動產之第一類謄本及地籍異動索引本、本院公告拋棄繼承事件等在卷可佐（見本院卷第15至43頁、第79至85頁、第175至181頁、第209至211頁），而朱欽烽已於本院準備程序期日到庭表示同意塗銷（見本院卷第248頁），其餘被告則已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執或否認原告之主張，堪信原告之主張為真實。
㈡系爭抵押權設定登記契約既肇於原告與朱清之通謀虛偽意思
表示而為，依民法第87條第1項即屬無效，雖被告即朱清之繼承人尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，然朱清生前既已負有塗銷系爭抵押權登記之義務，按諸前開裁判意旨，原告提起本訴逕訴請朱清之全體繼承人直接辦理塗系爭抵押權登記，於法並無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告本於繼承之法律關係、民法第87條第1項前段、第767條第1項中段請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第85條第2項。中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 李昭融法 官 趙悅伶以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
書記官 尤秋菊