臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第668號原 告 林美鈴
林清燕劉林美純共 同訴訟代理人 楊金順律師複代理人 巫家佑律師被 告 姚蘭萍
翁素雲上 1 人 之訴訟代理人 陳國龍上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國112年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告姚蘭萍應將占有新北市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖編號246-4⑴、246-4⑵、246-4（A）所示地上物拆除，並將前開土地返還原告，並自民國一零九年五月八日起至返還前開土地之日止，按年給付原告新臺幣壹拾壹萬肆仟零肆拾捌元，暨自民國一一二年二月二十五日起，於各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告翁素雲應將占有新北市○○區○○段○○○○○地號土地如附圖編號246-4⑶、246-4⑷所示地上物拆除，並將前開土地返還原告，並自民國一零九年五月八日起至返還前開土地之日止，按年給付原告新臺幣肆仟陸佰零捌元，暨自民國一一二年四月十一日起，於各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告姚蘭萍負擔百分之九十六，餘由被告翁素雲負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告姚蘭萍如以新臺幣柒佰柒拾萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣貳拾萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告翁素雲如以新臺幣陸拾壹萬陸仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第2 款、第256條定有明文。原告起訴時聲明：被告等2人應將占有坐落新北市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）之地上建物1、2層全部拆除騰空交付原告，並自民國109年5月8日起至拆除騰空之日止，按年給付新臺幣（下同）7萬224元。嗣於訴訟中，追加被告給付各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第79頁），復再依照地政機關測量結果，更正請求：㈠被告姚蘭萍應將占有系爭土地如附圖編號246-4⑴、246-4⑵、246-4（A）面積共計99平方公尺之地上物全部拆除，並將前開土地返還原告，及自109年5月8日起至返還前開土地之日止，按年給付12萬1,968元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡被告翁素雲應將占有系爭土地如附圖編號246-4⑶、246-4⑷面積共4平方公尺之地上物全部拆除，並將前開土地返還原告，並自109年5月8日起至返還前開土地之日止，按年給付4,928元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第197頁至第198頁），核原告追加各期不當得利之利息之請求乃基於被告所有地上物占有系爭土地之同一基礎事實，且依照測量結果特定被告各應拆除地上物之範圍及給付之不當得利數額，僅為事實上陳述之變更，均與前開規定相符，應予准許。
二、被告姚蘭萍經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠系爭土地為被告姚蘭萍於109年5月7日以建築房屋為目的，將
地上權設定登記予原告各3分之1，嗣原告取得地上權後，多次向被告姚蘭萍請求騰空交付系爭土地以供建築房屋，發現系爭土地已為被告翁素雲於88年間加蓋附圖編號246-4⑶、246-4⑷之地上物，被告翁素雲之所為，已嚴重侵害原告之地上權，原告得依民法第767條第2項準用第1項前段、中段規定，請求被告翁素雲拆除前開占用之地上物並返還土地。而附圖編號246-4⑴、246-4⑵、246-4（A）之地上物為被告姚蘭萍所有，被告姚蘭萍亦應履行其交付系爭土地之義務，將前開地上物拆除並交付土地予原告。又被告翁素雲之地上物無權占有系爭土地，使原告受有相當於租金之損害賠償及不當得利，原告基於選擇合併請求被告翁素雲按年依系爭土地申報地價年息5%計算之不當得利4,928元（計算式：24,640×4×5%）；另被告姚蘭萍之地上物占有系爭土地受有不當得利，原告亦依不當得利規定請求被告姚蘭萍按年依系爭土地申報地價年息5%計算之不當得利12萬1,968元（計算式：24,640×99×5%）等語。
㈡並聲明：⒈被告姚蘭萍應將占有系爭土地如附圖編號246-4⑴、
246-4⑵、246-4（A）之地上物拆除，並將前開土地返還原告，及自109年5月8日至返還前開土地之日止，按年給付12萬1,968元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被告翁素雲應將占有系爭土地如附圖編號246-4⑶、246-4⑷之地上物拆除，並將前開土地返還原告，及自109年5月8日至返還前開土地之日止，按年給付12萬1,968元，暨自各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告姚蘭萍部分：
我同意原告拆除地上物之請求，該地上物是我當初連同系爭土地一起購買，如果原告要自己拆除，我也沒有意見。被告翁素雲就其於系爭土地加蓋違建一事曾與我達成調解，約定使用期限至112年6月24日等語。
㈡被告翁素雲部分：
我加蓋的地上物同時占用系爭土地及鄰地198地號土地，當初系爭土地上已有1樓增建，我是取得當時大樓起造人、系爭土地所有權人及1樓增建事實上處分權人杜文峰之同意而蓋的。拆除地上物會需要結構補強，如果原告及被告姚蘭萍願意支付合理補償，我同意拆除占用地上物。我與被告姚蘭萍之租約包括1樓，原告後來破壞1樓讓我無法使用，這個損害原告應該要賠償給我等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准免為假執行之宣告。
三、本院之判斷：原告主張被告姚蘭萍前將系爭土地設定地上權予原告，被告姚蘭萍卻未履行其義務將系爭土地之地上物拆除，將系爭土地交付原告建築使用，而被告翁素雲之地上物無權占有系爭土地，對原告之地上權行使亦有妨害，原告得請求被告2人將地上物拆除並給付不當得利等語，被告姚蘭萍就原告之請求並無意見，被告翁素雲固未否認以地上物占有系爭土地之事實，然就其是否無權占有並受有不當得利，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠被告應否拆除地上物？㈡被告是否受有不當得利？經查：
㈠被告應拆除地上物：⒈原告主張被告姚蘭萍將系爭土地設定地上權予原告，此有系
爭土地第一類謄本在卷可稽（見本院卷第23頁至第25頁），並有新北市板橋地政事務所112年1月12日新北板地籍字第1125820825號函文檢送地上權設定申請資料附卷可憑（見本院卷第51頁至第76頁），堪認屬實。又被告姚蘭萍有如附圖編號246-4⑴、246-4⑵、246-4（A）所示地上物，被告翁素雲有如附圖編號246-4⑶、246-4⑷所示地上物坐落系爭土地上，此經本院現場履勘確認，並囑託新北市板橋地政事務所測繪附圖所示土地複丈成果圖可按（見本院卷第157頁至第158頁、第169頁），故此部分事實亦堪認定。
⒉又觀諸原告與被告姚蘭萍設定地上權之設定契約書記載設定
目的為「建築房屋」，面積為系爭土地全部，則被告姚蘭萍依地上權契約自負有交付系爭土地供原告建築之義務，然被告姚蘭萍迄今仍有如附圖編號246-4⑴、246-4⑵、246-4（A）所示地上物占用系爭土地，而未能交付系爭土地予原告建築使用，自有未依地上權契約履行之情事，且被告姚蘭萍就原告請求其拆除前開地上物，於本院審理時當庭表示無意見（見本院卷第130頁），則原告主張被告姚蘭萍應依地上權契約將前開地上物拆除，並將系爭土地返還原告，自屬有據。⒊另被告翁素雲雖辯稱其係獲得系爭土地前所有權人杜文峰之
同意而加蓋附圖編號246-4⑶、246-4⑷所示地上物云云，並提出協議書1紙為佐（見本院卷第203頁至第211頁）。然觀諸該協議書第3條後段固約定：「…於款項未清償前，乙方（即被告翁素雲及訴外人翁慶春）有權繼續使用甲方（即杜文峰及訴外人杜賴鳳仙）所有座落於板橋市○○街○○號之一旁之畸零地之權利，惟該土地遭法院拍賣無法使用，甲方不負任何賠償責任。」等語，惟該有權使用期間係限定在甲方即杜文峰、杜賴鳳仙仍為系爭土地所有權人之時，否則無庸約定系爭土地若遭拍賣而無法使用，乙方即翁慶春、被告翁素雲不得對甲方請求損害賠償，而系爭土地業於111年8月2日經拍賣由訴外人嚴文彬取得，此見系爭土地第一類謄本可知，杜文峰已非系爭土地之所有權人，原告亦非杜文峰之繼受人，依債之相對性原則，原告自不受該協議書約定之拘束，故被告翁素雲提出之協議書仍無從對抗原告，尚難作為其地上物有權占有系爭土地之依據。
⒋至於被告翁素雲另辯稱其與被告姚蘭萍有租約存在，租約範
圍包括1樓云云，並引用原告提出新北市板橋區調解委員會調解書為佐（見本院卷第115頁），然該調解內容記載：「緣聲請人（即被告翁素雲）向對造人（即被告姚蘭萍）租賃新北市○○區○○街0000號1樓房地（土地地號：新北市○○區○○段000號；建號：新北市○○區○○段00000號），嗣聲請人於88年間加蓋違建於新北市○○區○○段00000地號土地，今雙方合意和解如后：一、聲請人願給付對造人土地使用補償金新台幣10萬元正（使用期限自103年6月25日起至112年6月24日止）。付款方式：當場付清，不另給據。」，可知被告姚蘭萍同意被告翁素雲之地上物占用系爭土地期間係至112年6月24日止，且雙方就系爭土地並無成立租約，僅由被告翁素雲給付土地使用補償金之方式而得繼續使用占用部分而已，而被告翁素雲使用期限已經屆至，已不得執該調解書向被告姚蘭萍主張有權占有，況原告並非調解書之當事人，更無受該調解書之拘束，故被告翁素雲前開主張，仍無可採。
⒌按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767條第1項、第2項定有明文。原告為系爭土地之地上權人，被告翁素雲所有附圖編號246-4⑶、246-4⑷所示地上物無權占有系爭土地，對原告之地上權行使自有妨害，原告依前開規定請求被告翁素雲拆除前開地上物，並返還土地予原告，自屬有據。
㈡被告受有不當得利：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。另按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限；第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條、第97條亦有明文。而查，系爭土地位於住宅區道路旁，距離板橋車站開車約6分鐘，附近有文德國小、國光國小及板橋高中，有本院勘驗筆錄及原告提出系爭房屋照片在卷可參（見本院卷第27頁、第158頁），並無特殊商業、交通發展，本院認原告請求以系爭土地申報地價年息5%計算，應屬適當。
又系爭土地於109年間申報地價為每平方公尺2萬3,040元（即公告地價之8成），有系爭土地公告地價查詢結果在卷可稽（見本院卷第229頁），而被告姚蘭萍、翁素雲之地上物占有系爭土地面積分別為99、4平方公尺，原告請求被告姚蘭萍、翁素雲分別自109年5月8日起至返還系爭土地之日止，按年給付11萬4,048元、4,608元（計算式：〈被告姚蘭萍〉23,040×99×5%＝114,048，〈被告翁素雲〉23,040×4×5%＝4,608元），為屬有據，逾此範圍部分，則非可採。
四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。原告起訴前已發生之不當得利，於原告起訴狀繕本送達前，尚未發生催告效力，被告不負有給付遲延責任，故原告請求被告給付遲延利息，尚屬無據。惟原告之起訴狀繕本分別於112年2月24日送達被告姚蘭萍、112年3月31日寄存送達被告翁素雲（於112年4月10日發生送達效力），有送達證書在卷可參，故原告就被告姚蘭萍請求112年2月25日起、被告翁素雲請求112年4月11日起發生之不當得利，各期應給付之日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，亦屬有據。
五、綜上所述，被告姚蘭萍應依地上權契約將占有系爭土地如附圖編號246-4⑴、246-4⑵、246-4（A）所示地上物拆除，並返還土地及給付不當得利予原告；被告翁素雲所有附圖編號246-4⑶、246-4⑷所示地上物無權占有系爭土地，亦應將該地上物拆除，並返還土地及給付不當得利予原告。從而，原告依地上權契約、民法第767條第2項準用1項、第179條規定請求被告分別給付如主文第1、2項所示，為有理由，應予准許，逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，原告及被告翁素雲均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，核無不合；被告姚蘭萍雖未陳明願供擔保免為假執行，惟亦依職權免為假執行之宣告，爰分別酌定相當擔保金額後准許之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述暨攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果已不生影響，故不一一加予論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
民事第四庭 法 官 莊佩頴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
書記官 李瑞芝