臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第610號原 告 陳劉秀鳳訴訟代理人 張宜斌律師被 告 羅宇軒
徐琳堯共 同訴訟代理人 簡靖軒律師
趙元昊律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國112年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告羅宇軒、徐琳堯對於原告所有如附表一所示不動產登記如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣柒佰貳拾萬元部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告羅宇軒、徐琳堯負擔百分之三十三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告起訴主張其於民國111年6月8日遭訴外人陳賓詐騙，以其所有附表一所示不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）、附表四所示預告登記（下稱系爭預告登記）及附表三所示流抵約定（下稱系爭流抵約定）予被告羅宇軒、徐琳堯（下分稱其名，合稱被告等2人），並簽立「借款契約書（兼作借據）」（下稱系爭借款契約）、附表五所示本票（下稱系爭本票），復於111年6月10日簽立收據（下稱系爭收據）及簽收附表六所示支票（下稱系爭支票）予被告等2人。惟其與被告等2間並無借貸之合意，也無設定系爭抵押權之合意等情，並聲明：㈠系爭借款契約所載被告等2人對原告新臺幣（下同）720萬元之債權不存在。㈡被告等2人應將系爭抵押權登記及預告登記與流抵約定予以塗銷（見本院卷第11至19頁）。嗣原告之起訴聲明迭經變更，於112年12月28日確定變更聲明為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告等2人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第249頁）。核屬原告在同一原因事實，且可利用相同主張及證據資料之情況下為變更，揆諸前揭規定，自應准許。
二、原告主張：伊於111年6月8日遭訴外人陳賓詐騙後，在伊所有之系爭不動產設定系爭抵押權、系爭流抵約定及系爭預告登記，並於同日簽立系爭借款契約、系爭本票。嗣伊於111年6月10日簽立系爭收據及系爭支票予被告等2人。惟伊不認識被告等2人，被告等2人未曾出面與伊商談借款細節，辦理系爭抵押權登記時亦未出現，故伊與被告等2人間並無借款之合意，也無設定系爭抵押權之合意。縱認伊有借款，伊借款金額僅為720萬元，系爭抵押權擔保債權1,080萬元，顯已超出借款金額甚多。又兩造間既無系爭抵押權所擔保債權存在，被告等2人自應塗銷系爭抵押權設定登記等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項中段規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及命被告等2人塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
三、被告等2人則以：被告等2人之共同友人即訴外人黃智鴻於111年6月6日向伊等稱其客戶即原告有借款需求，詢問其等有無款項可出借，羅宇軒同意出借370萬元，徐琳堯同意出借350萬元，經黃智鴻聯繫後，黃智鴻表示原告願借款720萬，約定月息2分（下稱系爭借款），並同意以系爭不動產設定抵押及預告登記，以及願簽發本票及借據，借貸期間3個月，雖伊等未見過原告，惟雙方透過黃智鴻傳達意思表示，因此於111年6月6日達成借貸合意。嗣原告提供所有權狀、印鑑證明、身分證資料等配合辦理系爭抵押權登記、系爭流抵約定及系爭預告登記，且簽發系爭本票予被告等2人。辦理登記完成後，黃智鴻通知伊等開立票據以便支付原告，羅宇軒開立附表四編號1所示支票，徐琳堯開立附表四編號2所示支票予原告，伊等並將現金118萬2,000元交予黃智鴻以轉交予原告，原告於111年6月10日簽發系爭收據予伊等，並於系爭支票影本上簽名，故兩造確實就系爭借款達成消費借貸之法律關係。且原告截至112年2月4日止，尚積欠伊等借款本金720萬元、違約金259萬2,000元、遲延利息11萬8,356元，合計991萬0,356元，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告本件請求，為無理由等語，資為抗辯。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。
原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告等2人應塗銷系爭抵押權等節，為被告等人所否認，足認兩造間就系爭抵押權之存否及所擔保之債權金額為何不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此危險得以本件確認判決除去，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告為系爭不動產之所有權人，於111年6月10日在系爭不
動產設定系爭抵押權及系爭流抵約定予被告等2人，且在系爭不動產設定系爭預告登記予羅宇軒等情，有系爭不動產登記第一類謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及111年11月17日新北市板橋地政事務所新北板地籍字第1116030283號函暨附件可參（見本院卷第38至42頁、第27至34頁、第115至117頁、第177至190頁），應堪認定。
㈢次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第1451號判決意旨參照）。又按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。查，原告主張兩造於前揭期日確定時，並無系爭借款契約所約定之借貸債權存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，為被告等2人所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明，即應由被告等2人負舉證責任。經查：
⒈原告已自承親自簽署系爭借款契約、系爭本票、系爭收據，且在系爭支票影本之簽名用印（見本院卷第258頁）。
又依系爭借款契約所載，原告向被告等2人借款720萬元，借款期限自111年6月8日起至111年9月7日止，期限屆滿之日，應全數清償，屆期未清償違約金以每萬元每日30元計算違約金，約定月息2分，原告並提供系爭不動產設定系爭抵押權予被告等2人以供擔保（見本院卷第99至101頁），且原告於111年6月10日簽立系爭收據以表示其分別收到370萬元、350萬元（見本院卷第107至109頁），復於系爭支票影本簽名以示簽收收執（見本院卷第111至113頁），其亦自承拿到現金118萬2,000元以及系爭支票共601萬8,000元（見本院卷第258頁）。足認兩造間於111年6月8日就借款本金720萬元有消費借貸之合意，並約定上開利息及違約金，被告等2人亦有交付借款予原告，兩造間就系爭借款成立消費借貸之法律關係，亦合意就系爭不動產設定系爭抵押權以擔保該借款債權甚明。
⒉雖原告主張其拿到現金118萬2,000元及系爭支票共601萬8,
000元，旋即遭陳賓拿走云云，然原告將其向被告等2人借得之現金款項，以及取得之系爭支票背書轉讓予陳賓（見本院卷第213、218頁），實屬原告與陳賓間債權債務關係，與原告與被告等2人成立本件消費借貸之法律關係無涉，是原告此部分主張，即不可取。至原告請求傳喚陳賓，待證事實為陳賓取得系爭支票之原由，轉讓予訴外人劉姓人士之原因，惟陳賓為何從原告處取得系爭支票，又為何交付予他人，與本件消費借貸法律關係及系爭抵押權之設定登記無涉，且兩造間有消費借貸之合意及系爭抵押權設定之合意，業經本院認定如前，自無再傳喚陳賓之必要，附此敘明。
⒊基上，兩造間就系爭借款契約所衍生之借貸本金720萬元，
及自111年6月8日起至111年9月7日止，按月息6％計算之利息，及以每萬元每日違約金30元計算之違約金，成立消費借貸、利息、違約金之法律關係，並有設定系爭抵押權之合意。是原告主張兩造間無消費借貸及設定系爭抵押權之合意云云，自不可取。至上開利息是否違反民法第205條規定，以及違約金是否過高等問題，兩造未在本件中爭執，亦非系爭抵押權擔保效力所及，理由詳後述，本院自不予審認；另被告等2人雖請求傳喚證人黃智鴻、吳毓煒，然兩造間有消費借貸之合意及系爭抵押權設定之合意，業如前述，業經本院認定如前，亦無調查之必要，併予敘明。
㈣次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確
定期日屆至而確定；又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之12第1項第1款、第881條之14分別定有明文。且按不動產最高限額抵押權登記之存續期間一旦屆滿，該抵押權所擔保之原債權即因而歸於確定，並回復抵押權之從屬性，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦不得單獨為執行之標的（最高法院109年度台抗字第1376號裁定意旨參照）。且按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之，民法第861條第1項、第881條之17分別定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第一項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。故約定之利息、違約金，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭抵押權設定擔保債權確定期日為111年9月7日，擔保種
類及範圍登記為：「擔保債務人（指原告）對抵押權人（指被告等2人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及違約金，擔保債權總金額最高限額1,080萬元」，利息（率）登記為：
「無」，遲延利息登記為：「依照各個債務契約所約定之計收標準計算」，違約金登記為：「以每萬元每日新臺幣30元計算違約金」（見本院卷第179至182頁），又兩造並不否認系爭抵押權所擔保之債權為系爭借款契約所衍生之債權（見本院第258頁）。則兩造間在確定日期即111年9月7日前因系爭借款契約所衍生之債權，且為系爭抵押權登記範圍，在最高限額1,080萬元之範圍內，始為系爭抵押權之擔保效力所及。
⒉雖系爭借款契約之債權債務範圍包括本金720萬元，及自11
1年6月8日起至111年9月7日止，按月息2％計算之利息，及按每萬元每日30元計算之違約金，已如前述。惟依前開擔保債權種類及範圍、利息、違約金登記內容所載，可知利息部分並未經登記擔保範圍內，自不為系爭抵押權效力所，但本金、違約金部分業經登記，而為系爭抵押權效力所及。惟因兩造在系爭借款契約約定之清償日為111年9月7日，期限屆至之日未全數清償時，原告始負有給付違約金之責（見本院卷第99頁），又系爭抵押權設定擔保債權確定期日同時亦為111年9月7日，雖原告未逾約定清償日以前清償全部債務，但該違約金債務係發生在系爭抵押權確定之日以後，自非系爭抵押權擔保效力所及。另兩造雖有登記遲延利息，但此部分亦發生在系爭抵押權確定之日後，亦非系爭抵押權擔保效力所及。則系爭抵押權所擔保之債權僅為本金720萬元。
⒊準此，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過720
萬元範圍內不存在，為有理由；逾此部分之請求，為無理由。
㈤再按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，
故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決意旨參照）。
查，系爭抵押權擔保之債權即720萬元之借款本金債權，且尚未全部清償、免除或消滅，則原告尚不得請求被告等2人塗銷系爭抵押權設定登記。是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告等2人塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條第1項規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權，於超過720萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
民事第四庭 法 官 趙伯雄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 3 月 29 日
書記官 康閔雄附表一：
不動產標示 面積 權利範圍 新北市○○區○○段000地號土地 110平方公尺 4分之1 新北市○○區○○段000○號建物（門牌號碼新北市板橋區） 86.38平方公尺 全部附表二：
收件年期 111年 字號 板登字第124940號 登記日期 111年6月10日 權利人 羅宇軒、徐琳堯 債權額比例 羅宇軒：370/720 徐琳堯：350/720 擔保債權總金額 最高限額新臺幣1,080萬元正 擔保債權種類及範圍 擔保債務人（指陳劉秀鳳）對抵押權人（指羅宇軒、徐琳堯）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、票據、保證及違約金。 擔保債權確定日期 111年9月7日 債務清償日期 依照各個債務契約所約定之債務清償日期 利息（率） 無 遲延利息（率） 依照各個債務契約所約定之計收標準計算 違約金 以每萬元每日新臺幣30元計算違約金 其他擔保約定 ⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行而發生之損害賠償。⒋因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。⒌抵押權人墊付抵押物之保險費用。附表三：
流抵約定 於債權已屆清償期未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。附表四：
預告登記 111年6月8日板登字第124950號 預告登記請求權人：羅宇軒 內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人 義務人：陳劉秀鳳 登記日期：111年6月10日附表五（本票）：
編號 發票人 發票日 到期日 受款人 票面金額 1 陳劉秀鳳 111年6月8日 未載 羅宇軒 370萬元 2 陳劉秀鳳 111年6月8日 未載 徐琳堯 350萬元附表六（支票）：
編號 付款人 發票日 票面金額 支票號碼 1 玉山商業銀行銀行壢新分行 111年6月9日 370萬元 AD0000000 2 台北富邦銀行安合分行 111年6月9日 231萬8000元 EA0000000