臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第612號原 告 楊娟娟訴訟代理人 龍毓梅律師
楊念慈律師被 告 彭一修訴訟代理人 郭德田律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，經本院於民國112年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告於原告㈠清償如附表所示房地所設定第一順位最高限額抵押權所擔保之對台新國際商業銀行股份有限公司之借(貸)款債務完畢，及㈡清償如附表所示房地所設定第二順位最高限額抵押權所擔保之對楊倩倩之債務完畢，及㈢繳納如附表所示房地之相關稅捐暨因辦理所有權移轉登記所生各項費用之同時，應將如附表所示之房地辦理所有權移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告於民國108年5月3日向訴外人楊倩倩購買新北市○○區○○
段000地號土地(權利範圍468/100000)及坐落其上3285建號(權利範圍全部)即門牌號碼新北市○○區○○路00號15樓暨其共有部分新北市○○區○○段0000○號(6431.15平方公尺，權利範圍579/100000)、3652建號(11060.38平方公尺，權利範圍3/530)(即如附表所示，下合稱系爭房地)，有不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約)可證，並於系爭買賣契約第5條第3項約定本件產權登記買方得指定第三人為登記名義人。嗣原告又與被告達成借名登記契約合意，雙方於108年7月9日簽立合約書(下稱系爭合約書)，系爭合約書第一條即約定：「甲方（指原告楊娟娟）出資購買新北市○○區○○路00號15樓之不動產乙棟並登記於乙方（按指彭一修）名下，並於完成銀行貸款作業等過戶事宜後，最長為期兩年須移轉甲方指定之名下，否則甲乙雙方均可至法院申請強制執行轉移變更登記人(轉移費用亦概由甲方支付.乙方無償配合相關作業).」等語(見原證4)，可證兩造均同意就系爭房地成立借名登記法律關係，由被告擔任系爭房地之出名人，此亦為被告所不爭執。因此，楊倩倩遂按原告指示，將系爭房地移轉登記於被告名下。
㈡又原告為保障自己權益，遂於108年10月4日將系爭房地信託
登記於自己名下，此有被告親簽之委託書可證。詎料，於108年11月間被告突然未經原告同意，終止與原告間之信託關係並辦理塗銷登記，甚至否認與原告間有借名登記契約關係存在。原告為維護權益，已於109年4月1日寄發存證信函與被告，終止上開借名登記法律關係，並請求被告將系爭房地所有權移轉登記至原告名下，有台北信維郵局5310號存證信函及回執可證（見原證6）。惟被告迄今仍未將系爭房地所有權移轉登記予原告，原告不得已提起本件訴訟，請求類推適用民法第541條規定，被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。另兩造間就系爭房地之借名登記契約既已終止，則被告登記為系爭房地所有權人之法律上原因，已因該借名登記契約終止而嗣後不存在，並致原告受有不能登記為系爭房地所有權人之損害，是原告自亦得依民法第179條不當得利法律關係，請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。㈢對被告抗辯之陳述：
1.被告答辯主張「驚覺本應為辦理企業貸款故而登記於其名下之系爭房地竟遭原告與李天雷擅自信託登記予原告名下，且以彭一修為債務人設定最高限額抵押權予楊倩倩」云云。惟查，被告既知悉其非系爭房地之實際所有權人，僅為借名登記法律關係之出名人，並曾授權將系爭房地信託登記予原告，此事實亦有臺灣新北地方檢察署109年度偵字第7925號不起訴處分書可證，故被告確實有違約終止兩造不動產信託關係之事實存在；此外，針對設定最高限額抵押權予楊倩倩部分，係因被告未經過原告之同意，擅自與楊倩倩通謀虛偽意思表示成立借貸契約，並設定擔保金額新臺幣(下同)560萬元之最高限額抵押權予楊倩倩（見原證8，楊倩倩於另案出示之土地、建築改良物抵押權設定契約書），又楊倩倩於另案有就系爭房地聲請強制執行，原告已提起第三人異議之訴(案號：109年度訴字第2554號，下稱另案)，被告此舉明顯違反系爭合約書第㈢條約定，僅限於向銀行辦理貸款之規定，綜上，被告謊稱不知上開信託登記及設定最高限額抵押權予楊倩倩等情，方屬顛末是非之詞。
2.末查，被告辯稱本件原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，原告應分別清償及塗銷系爭房地之設定最高限額抵押權2,268萬元予台新國際商業銀行（下稱台新銀行）之登記，以及塗銷設定最高限額抵押權564萬元予楊倩倩之登記，並繳納系爭房地之增值稅、房屋稅、地價稅、及因辦理移轉登記所產生之各項稅費云云，應無理由：
⑴查被告擅自與楊倩倩通謀虛偽意思表示成立借貸契約，並藉
以設定最高限額抵押權，明顯違反借名登記契約約定，業如前述，自應由被告負清償並塗銷最高限額抵押權564萬元之登記責任。
⑵另按「惟系爭不動產係被上訴人出資購買，價金除由被上訴
人支付5753萬元外，餘則以系爭不動產設定抵押所貸得之基隆一信貸款支付…可知被上訴人依約所負義務，係按系爭貸款之分期繳款，上訴人尚無權請求被上訴人提前清償未屆期之貸款餘額。是上訴人所負移轉系爭不動產之債務，與被上訴人所負代償系爭貸款之債務，非互為對待給付之關係，乃上訴人所為同時履行之抗辯，即非可取。」臺灣高等法院111年度重上字第436號判決（附件3）可資參照。再按「而原告借名登記，另由被告出名提供系爭房地擔保貸款支應買賣價金，固非不可認為係同一契約所生債權債務，然契約終止後，出名者將所有權移轉登記予借名者之前，借名者無從逕予提供不動產為擔保，另行貸得比照原貸款條件之貸款，而須出名者出面配合轉貸等相關程序，故如謂借名者清償原貸款義務，與出名者之移轉登記義務立於互為對待給付關係，不啻使借名者移轉登記請求權之可否行使，繫於出名者一念之間，而非事理之平。是被告依民法第264條第1項規定，抗辯於原告恢復被告無貸款債務之狀態前，即拒絕原告移轉登記之請求，即屬無憑。」臺灣臺中地方法院98年度訴字第1411號判決（附件4）可資參照。依照上開判決意旨，本件系爭房地所有權之借名契約成立在先，原告委任被告向台新銀行辦理抵押貸款在後，二者分屬不同契約，原告既終止借名登記契約之後，被告應移轉系爭房地所有權予原告之義務與原告應清償抵押貸款之義務，即非本於同一契約而發生，被告主張適用或類推適用同時履行抗辯規定，應無理由。
㈣並聲明：被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：㈠本件被告從不否認雙方間就系爭房地有借名登記之事實，惟
實際上當初係因原告及原告前夫李天雷欺騙被告方成為借名登記出名人，非原告所稱其乃係權益受侵害之人：
1.緣李天雷以假名「李凱盟」之名義於108年6月間主動聯繫被告，並向其表示可協助辦理銀行企業貸款，而被告本身雖無貸款之需求，然因其當時係經營健身房連鎖加盟為業，為使各分店日後能順利辦理貸款，再加上李天雷不斷向被告吹捧自身經驗豐富、與銀行高層熟識等情，且網路上亦設有李天雷所屬盟華有限公司(下簡稱「盟華公司」)資訊網站，觀其所言應屬不假，於綜合考量下，被告遂不疑有他請其協助辦理。
2.起初李天雷向被告表示如欲辦理企業貸款，名下需有資產證明，惟其因知被告名下無不動產，遂向伊表示可協助安排，並稱原告欲出資購買系爭房地，其可將系爭房地借名登記予被告名下，以便其辦理貸款，惟約定須由被告辦理銀行貸款，亦即使被告另與原告間成立不動產借名登記(註：被告嗣後提起刑事告訴始知李天雷為原告之前夫)，此觀諸兩造所簽立之原證4即系爭合約書第㈢點：「乙方(指被告)因自行創業，尚需辦理銀行企業等相關貸款，甲方(指原告)亦無條件提供乙方作擔保品之使用…」即可解釋被告何以會與原告簽立系爭合約書。
3.惟因後續遲未接獲李天雷之消息，被告乃心生疑問，於108年11月間先係詢問李天雷有關於貸款後續事宜，惟李天雷竟無法直接回答，且經被告自行查證後，驚覺本應為辦理企業貸款故而登記於其名下之系爭房地竟遭原告與李天雷擅自信託登記予原告名下，且以被告為債務人設定最高限額抵押權予楊倩倩，故現原告聲稱被告突然未經其同意終止與其間之信託關係，藉以營造被告違約之假象，誠屬顛倒是非之詞。
4.嗣被告對伊等人提出刑事詐欺告訴後，始知原告根本係因自身信用不佳，故而與李天雷共同利用被告由其出名貸款，並騙取錢財，而當初李天雷以辦理企業貸款所需為由，要求被告簽立指定登記人同意書，竟係使一無所知之被告最終非但未如願辦理企業貸款外，又無端成為本件買賣契約之連帶責任人。
㈡本件原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，
原告應分別清償及塗銷系爭房地之設定最高限額抵押權2,268萬元予台新銀行之登記，以及設定最高限額抵押權564萬元予楊倩倩之登記，並繳納系爭房地之增值稅、房屋稅、地價稅、及因辦理移轉登記所產生之各項稅費：
1.按「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯」，最高法院83年度台上字第1710號裁定參照。
2.次按「…系爭49號房地，既係由楊恩瑛與被上訴人共同購買，而借名登記予郭政德名下，被上訴人各有1／5之所有權，而就系爭49號房地貸款部分，郭政德渣打帳戶於107年10月尚積欠之貸款為1,154,544元(見不爭執事項㈤)。就系爭49號房屋貸款之清償，與被上訴人請求移轉系爭49號房屋間，固無證據足資證明兩造曾約定需待房屋貸款清償後，被上訴人始得請求移轉，或有其他對待給付之關係，然因系爭49號房屋上揭貸款之債務人為郭政德，貸款餘額與系爭49號房屋之實質價值有密切關連，是基於公平原則，揆諸上開論述，自得類推適用同時履行抗辯之規定，是郭政德就被上訴人尚未給付之價金提出同時履行抗辯，即屬正當。依系爭49號房地於107年10月剩餘之貸款1,154,544元計算，是郭政德將系爭49號房地之所有權各移轉應有部分5分之1予被上訴人時，被上訴人亦應各給付230,909元予郭政德」，臺灣高等法院高雄分院109年度上字第239號民事判決可稽。
3.再按「查，兩造合意被上訴人於92年間向他人購得系爭房地，並借用上訴人名義辦理為所有權登記名義人一事，已如前述。嗣系爭房地經台北市○○區地○○○○○00○○○○○000000號收件，於92年6月10日登記設定抵押權人為國泰世華銀行、擔保債權總金額4800萬元之最高限額抵押權，有系爭房地士地、建物謄本在卷可參。而本件上訴人係以系爭房地供國泰銀行設定抵押權辦理所得貸款供被上訴人使用以支付購買系爭房地之費用，上訴人並無使用該貸款等情，乃為兩造所不爭執，已如前述。被上訴人除同意清償以上訴人為債務人，並以系爭房地設定最高限額抵押而向國泰世華銀行借貸之款項，及負擔嗣後辦理移轉登記予被上訴人時所生之相關程序費用、手續費、稅務費用等情，亦經被上訴人供明在卷（見本院卷第78頁），凡此可見上訴人願擔任系爭房地最高限額抵押權之債務人兼義務人，係因兩造間成立借名登記契約所生之負擔，亦即上訴人因借名登記之契約日後經被上訴人終止後所負返還系爭房地予被上訴人之債務，與被上訴人應允願負擔於上訴人將系爭房地返還予被上訴人同時，上訴人所須返還予國泰世華銀行之借款債務及辦理移轉系爭房地予被上訴人所生之相關費用、稅捐等債務間，在實質上或履行上有牽連關係。基於法律公平原則，上訴人主張被上訴人於請求上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，被上訴人應清償及塗銷系爭房地之設定最高限額抵押權4800萬元予國泰世華銀行之登記，及繳納系爭房地之增值稅、房屋稅、地價稅、及因辦理移轉登記所產生之各項稅費等情，自屬可取」，臺灣高等法院102年度重上字第126號民事判決亦斯同其旨。
4.誠如上述，本件被告不否認雙方間就系爭房地有借名登記之實，而雙方亦有約定由原告負責繳納房屋貸款及相關稅金，此觀系爭合約書第㈡點自明。此外，本件原告係以系爭房地供台新銀行設定最高限額抵押權辦理所得貸款供原告使用以支付購買系爭房地之費用，被告並無使用該貸款，以及以系爭房地供楊倩倩設定最高限額抵押權辦理擔保原告尚積欠之價款，此有原告與楊倩倩所簽立之協議書(下稱系爭協議書)可參，顯見上開兩筆最高限額抵押權登記實與系爭房地之實質價值有密切關連，是揆諸上揭判決意旨，且亦基於法律公平原則，本件原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，原告應分別清償及塗銷系爭房地之設定最高限額抵押權2,268萬元予台新銀行之登記，以及設定最高限額抵押權564萬元予楊倩倩之登記，並繳納系爭房地之增值稅、房屋稅、地價稅、及因辦理移轉登記所產生之各項稅費，否則將造成「利歸原告債留被告」之不公平現象！
5.綜上所述，本件自得適用或類推適用同時履行抗辯之規定，從而，被告就原告尚未清償及塗銷上開兩筆最高限額抵押權提出同時履行抗辯，洵屬有理。
㈢原告雖主張第二順位抵押權即楊倩倩之最高限額抵押權564萬
元部分是被告自行設定，然系爭房地之第二順位抵押權係擔保原告與楊倩倩間之買賣價金尾款470萬元：
1.查系爭房地之第二順位抵押權設定予楊倩倩、擔保金額為564萬元，與原告未清償楊倩倩之買賣價金尾款金額470萬元大致相符。原告積欠楊倩倩系爭房地之買賣價金尾款470萬元，此為原告所不爭執（見112年3月30日言詞辯論筆錄第4頁），且原告於另案併聲請停止執行（案號：新北地院109年度聲字第228號），自承該第二順位抵押權之設定係緣於系爭房地之買賣價金尾款470萬元，現更異其詞稱該第二順位抵押權之設定與原告積欠楊倩倩之買賣價金尾款無關、原告並非實際該第二順位抵押權之實際債務人云云（見112年3月30日言詞辯論筆錄第4頁），顯係臨訟狡飾之詞，委無足採。
2.又原告未清償楊倩倩之買賣價金尾款金額為470萬元，與被告與楊倩倩訂立之協議書之借貸金額相符，楊倩倩復執該借款契約書強制執行系爭房地，亦足證系爭房地之第二順位抵押權係擔保原告與楊倩倩間之買賣尾款470萬元，始符常理。若非如此，何以被告需與楊倩倩訂立借貸金額與原告未清償楊倩倩之買賣價金尾款金額470萬元相符之協議書？被告並無通謀虛偽與楊倩倩成立借貸契約之動機，蓋此對被告並無任何益處，實則，原告係與楊倩倩達成協議，以第二順位抵押權擔保買賣價金尾款金額470萬元。惟原告實際上並不願清償該筆買賣價金尾款，為達此目的，原告令李天雷以不知情之被告為人頭，使被告簽署與楊倩倩之借款契約書、以及第二順位抵押權設定之文件，以擔保該筆買賣價金尾款。被告因擬辦理企業貸款，於倉促之下簽署李天雷交付予伊之法律文件，故原告主張被告與楊倩倩通謀虛偽成立借貸契約，且該第二順位抵押權係由被告自行虛偽設定，實際上並無借款債務存在，且該第二順位抵押權並非擔保買賣價金尾款470萬元云云，實有悖於社會常情，洵非可採。
3.綜上，系爭房地之第二順位抵押權係擔保原告與楊倩倩間之買賣尾款470萬元，既然債務人為原告，原告自負有清償債務並塗銷該第二順位抵押權之義務甚明。
㈣並聲明:原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地實際所有權人為原告(見本院卷第108頁)。
㈡系爭房地相關之權狀、印鑑由原告保管(見本院卷第108頁)。
㈢系爭房地第一順位抵押權之債務實際債務人為原告，目前由原告自行負擔(見本院卷第108、110頁)。
㈣借名登記存續期間，系爭房地所生相關稅捐費用應由原告負擔(見本院卷第110頁)。
㈤原告以原證6台北信維郵局5310號存證信函終止借名登記，被
告於109年4月6日收受(見本院卷第35至41、111頁)。㈥原告對於被證1、2、4真正沒有意見；被告對於原證1至6真正沒有意見(見本院卷第111、112頁)。
四、本件兩造爭執之點為：㈠原告得否主張其終止借名登記關係後，得類推適用民法第541 條第2 項、第179 條，請求被告將系爭房地移轉所有權登記予原告？㈡被告所為之同時履行抗辯有無理由？茲分述如下：
㈠原告得否主張其終止借名登記關係後，得類推適用民法第541
條第2 項、第179 條，請求被告將系爭房地移轉所有權登記予原告？⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號判決意旨參照）。次按借名登記契約，其性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。借名登記關係終止後，借名者類推適用民法第541條規定，請求返還借名登記之不動產，即屬合法（最高法院106年度台上字第2678號判決意旨參照）。又按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第549 條第1 項、第541 條第2項亦分別定有明文。揆諸最高法院裁判意旨，借名登記契約係指借用他方名義作為己方財產登記名義人之無名契約，合先敘明。
⒉經查，本件原告係於108年5月3日向楊倩倩購得系爭房地，並
以系爭合約書與被告約定借用被告名義辦理所有權移轉登記，兩造間就系爭房地存在借名登記關係，有系爭合約書在卷可考(見本院卷第29至31頁)，復為兩造所不爭執(見本院卷第108、111頁)，自堪認為真。嗣該借名登記契約已由原告於109年4月1日寄發存證信函與被告，終止上開借名登記法律關係，並請求被告將系爭房地所有權移轉登記至原告名下，有台北信維郵局5310號存證信函及回執可證，被告於109年4月6日收受(見本院卷第35至41、111頁)，可見兩造間就系爭房地所成立之借名登記契約已經原告合法終止而消滅，則原告自得類推適用民法第541 條第2 項及委任相關規定，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告。
㈡被告所為之同時履行抗辯有無理由？⒈按「同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方
債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其類推適用關於同時履行之抗辯」（最高法院83年度台上字第1710號裁定參照）。
⒉經查，兩造合意原告向他人購得系爭房地後，並借用被告名
義辦理為所有權登記名義人一事，已如前述。嗣系爭房地於108年8月19日登記設定抵押權人為台新銀行、擔保債權總金額2268萬元之最高限額抵押權，有本院依職權調閱登記案件資料在卷可參（見本院卷第171至181頁）。而本件被告係以系爭房地供台新銀行設定抵押權辦理所得貸款供原告使用以支付購買系爭房地之費用，被告並無使用該貸款等情，乃為兩造所不爭執(見本院卷第108頁)。原告除同意清償以被告為債務人，並以系爭房地設定最高限額抵押而向台新銀行借貸之款項，及負擔嗣後辦理移轉登記予原告時所生之相關程序費用、手續費、稅務費用等情，亦經原告供明在卷（見本院卷第108、110頁），凡此可見被告願擔任系爭房地第一順位之最高限額抵押權之債務人兼義務人，乃係因兩造間成立借名登記契約所生之負擔，亦即被告因借名登記之契約日後經原告終止後所負返還系爭房地予原告之債務，與原告應允願負擔於被告將系爭房地返還予原告同時，被告所須返還予台新銀行之借(貸)款債務及辦理移轉系爭房地予原告所生之相關費用、稅捐等債務間，在實質上或履行上有牽連關係，基於法律公平原則，被告主張原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，原告應清償系爭房地第一順位最高限額抵押權所擔保之貸款債務，及繳納系爭房地之增值稅、房屋稅、地價稅、及因辦理移轉登記所產生之各項稅費等情，自屬可取。
⒊至被告主張原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之
同時，亦應塗銷系爭房地所設定之第一順位最高限額抵押權2268萬元予台新銀行之登記等語，就此部分之同時履行抗辯內容難認有據，蓋因借名人(即原告)請求出名人(即被告)移轉所有權登記後，原告即為系爭房地之抵押人，原告是否塗銷該第一順位之最高限額抵押權登記、是否讓自己所有之財產繼續留有設定負擔之抵押權登記，均與被告無涉，對於被告而言，有不利的部分乃其因出名登記併成為系爭房地第一順位之最高限額抵押權所擔保債務之抵押債務人，是終止借名登記關係後，基於公平原則，被告得要求原告應將擔保債務為清償，則被告另請求原告應塗銷系爭房地第一順位最高限額抵押權乙節，並非正確之對待給付義務內容，此部分應屬無據。
⒋另被告尚有辯稱原告亦應清償系爭房地所設定之第二順位最
高限額抵押權所擔保之債務及塗銷第二順位最高限額抵押權(抵押權人為楊倩倩)之設定登記等語，原告主張第二順位最高限額抵押權之設定乃係被告擅自與楊倩倩通謀虛偽意思表示成立借貸契約並藉以設定最高限額抵押權，明顯違反借名登記契約約定，故應由被告負清償並塗銷第二順位最高限額抵押權564萬元之登記責任等語，然本件原告因楊倩倩持本院109年度司拍字第135號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，現由本院109年度司執字第56555號拍賣抵押物執行程序受理在案，原告即於另案對於楊倩倩提起第三人異議之訴(案號為本院109年度訴字第2554號)，主張應撤銷上開執行程序，而於另案有傳喚辦理系爭房地買賣、所有權移轉登記、最高限額抵押權設定事宜之聯華地政士事務所代書顧雨婷到庭證述，證人顧雨庭於另案證稱：當初原告(即楊娟娟，下同)跟被告(即楊倩倩)到我們事務所簽訂不動產買賣契約(另案卷一第99至103頁)，買方(即楊娟娟，下同)是本人、屋主(即楊倩倩)是找代理人，雙方簽約後本來約定108年7月31日要交屋，因買方付款遲延的情形，雙方在108年5月3日有簽被證2的協議書(另案卷一第105至106頁，即本院卷第91至92頁，即系爭協議書)，主要是指定登記人以及尾款遲延交付的細節問題。之後原告以他無法貸款去找指定登記人，彭一修就出現了，原告找彭一修當產權登記人，108年7月23日又做了一個協議(另案卷二第113頁)，因為原告跟我們說登記為彭一修，要請彭一修本人來親自簽約確認買賣的內容，並承受買賣的義務，就是要負責付款跟追認買賣契約的條件內容，因為登記人要負責貸款，所以我們要跟彭一修確認以他的名字去貸款還有雙方買賣的契約條件，所以他也應該跟原本的買方楊娟娟負履行買賣契約的義務，這個就是108年7月23日協議書的內容，之後在108年8月12日簽了指定登記人同意書(另案卷一第179頁，即本院卷第89頁)。(法官提示另案卷一第109至110頁之借款契約書，問該份契約書是否是同一天所簽的且簽署原因為何？)因為楊娟娟付不出尾款4,774,241元，又希望交屋，楊倩倩同意讓楊娟娟欠著，可以先點交，但正常來講應該要付清尾款才能點交房屋，楊倩倩同意先點交系爭房屋，但楊娟娟事後分期付款且提供系爭房地設定抵押權以供擔保尾款債權。因為設定抵押權人必須是房屋所有權人同意，所以彭一修跟楊倩倩簽了一個借款契約書，因為彭一修也要負責付清尾款，所以簽了這份借款契約書，目的就是彭一修要負責付清尾款的責任，還有簽一份本票，約定清償後就塗銷。之後我們就去設定抵押，完成點交。因為當下74,241元直接給現金，所以借款契約書之借貸金額記載470萬元。我們比照銀行設定，會多兩成最高限額抵押權，所以抵押權設定之擔保債權金額為564萬元。此份(第二順位)抵押權設定契約書是我們事務所製作的，該抵押權擔保的債權就是彭一修未付的470萬元之買賣價金尾款，因為公契不會把私契的東西寫上去，所以公契上面沒有寫，公契上寫的借款就是上開借款契約書。除借款外還有一個保證，指的就是保證彭一修給付價金尾款的債務，被證4借款契約書以及被證5的本票只有請彭一修簽名，因為我們只針對未來產權登記的所有權人等語(見另案卷二第163至168頁)，審諸證人顧雨庭與楊娟娟、楊倩倩間並無損益同歸之利害關係，應無甘冒偽證罪之風險而為楊倩倩之利益捏造事實之可能，是應認證人顧雨庭前揭證述應值採信，可徵原告確實知悉也同意出賣人楊倩倩之要求，同意提供系爭房地設定抵押權以供擔保尾款債權，而因為設定抵押權人必須是房屋所有權人同意，故賣方楊倩倩為求多方保障，要求被告亦應就買賣契約責任負保證責任，故原告則委請被告共同負保證責任，並就尚未付清之尾款設定第二順位最高限額抵押權作為擔保，此亦為另案被告楊倩倩陳明在卷，核與證人顧雨庭所述尚堪一致，衡諸系爭買賣契約標的物之系爭房地乃係供原告所有，買賣價金尾款支付本為原告所應負之給付義務，被告願擔任系爭房地第二順位之最高限額抵押權之債務人兼義務人，以及願意簽立協議書就尾款給付之買賣契約責任負連帶保證，乃係因兩造間成立借名登記契約所生之負擔，從而，被告因借名登記之契約日後經原告終止後所負返還系爭房地予原告之債務，與原告應允願負擔於被告將系爭房地返還予原告同時，被告於原告未支付買賣價金尾款時須依保證規定負返還責任之債務間，在實質上或履行上有牽連關係。基於法律公平原則，被告主張原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，原告應清償第二順位最高限額抵押權之擔保債權，應屬合理。至兩造尚有爭執借款契約債權是否存在部分，審酌證人前開證述可知，該借款契約書乃係為擔保買賣價金尾款之支付而簽立，彭一修與楊倩倩之間並未有款項交付與借貸合意，該借款契約書之借款債權難認成立，然此部分並不影響第二順位最高限額抵押權之設定，蓋楊倩倩已持拍賣抵押物裁定之執行名義，就系爭房地聲請強制執行，第二順位最高限額抵押權擔保之債權已確定，擔保債權本不以一者為限，縱無借貸債權，然於第二順位最高限額抵押權確定時，擔保債權即已確定並特定為擔保系爭買賣契約之買賣價金尾款之保證責任，此部分倘若原告未清償該買賣價金尾款，則被告基於連帶保證責任，即成為抵押債務人，自仍應負擔該部分給付責任，此兩給付義務於實質上或履行上有牽連關係，基於法律公平原則，揆諸上開論述，自亦得類推適用同時履行抗辯之規定，故被告主張原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記之同時，原告應清償第二順位最高限額抵押權之擔保債權(即買賣價金尾款支付義務)，應屬有據。
⒌至被告亦有主張原告於請求被告辦理系爭房地所有權移轉登
記之同時，應塗銷系爭房地之第二順位最高限額抵押權之設定登記等語，此部分承前所述，尚非屬正確之對待給付義務內容，此部分同時履行抗辯之主張應屬無據。
㈢職此，原告主張借名登記法律關係業已終止，類推適用民法
第541 條第2 項之規定請求被告移轉系爭房地所有權，為有理由，應予准許，此部分請求權基礎既為有理由，自無庸另審究民法第179條規定，併予敘明。另被告所為之同時履行抗辯(於原告清償抵押權所擔保債權之款項以及繳納系爭房地之稅賦暨因辦理移轉登記所生各項稅費同時，被告應移轉系爭房地之所有權登記與原告)，應屬有據。
五、綜上所述，原告類推適用民法第541 條第2 項及委任相關規定，請求被告辦理系爭房地所有權移轉登記予原告，應屬有據。從而，原告請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許。又被告所為如主文所示之同時履行抗辯既屬有據，爰併予宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
書記官 林沂㐵附表：
土地: 土地坐落 地號 地目 面積 (平方公尺) 權利範圍 備註 新北市中和區保健段 867 6370.4 468/100000 建物： 基地坐落 建號 面積(平方公尺) 權利範圍 備註 門牌號碼 新北市○○區○○段000地號 00000-000 總面積:75.71 陽台:7.54 花台:2.51 瞭望台:101.37 全部 新北市○○區○○路00號15樓 備考: 共有部分:保健段00000-000建號(6431.15平方公尺，權利範圍100000分之579) 共有部分:保健段00000-000建號(11060.38平方公尺，權利範圍530分之3)