臺灣新北地方法院民事判決111年度重訴字第74號原 告 魏美馨訴訟代理人 呂宗達律師複 代理人 曾煜騰律師被 告 吳威逸
吳金雄共 同訴訟代理人 楊永芳律師上列當事人間請求確認法律關係不存在等事件，本院於民國111年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將如附表所示之不動產由新北市三重地政事務所於民國一百零七年五月二十八日以調解移轉為原因之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告乙○○所有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告乙○○於民國107年3月19日在新北市○○區○○○○○○000○○○○○0
00號調解書成立調解，調解內容為被告乙○○、甲○○（即被告乙○○之父）合意終止坐落新北市○○○○段000地號土地（權利範圍10000分之84）及其上同段17617建號即門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號7樓建物（權利範圍全部。上開土地及建物，下簡稱系爭不動產）之借名登記契約，被告乙○○願於107年6月30日前將系爭不動產所有權移轉登記為被告甲○○所有等情，而該調解書業經本院於107年3月29日核定在案（下稱系爭調解事件）。嗣被告乙○○於107年5月28日以調解移轉為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○，惟系爭調解事件係基於被告間通謀虛偽意思表示所為，被告乙○○係惡意將系爭不動產所有權移轉予被告甲○○，當係消極怠於行使系爭不動產所有權人之權利，有害原告對被告乙○○之債權追償。惟因原告並非系爭調解事件之當事人，其調解效力自不及於原告，原告自無從依民事訴訟法第416條第2項規定提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，況原告從未爭執其始為系爭不動產真正所有權人，且會因系爭調解事件之成立而損及原告對系爭不動產之所有權，故難謂原告為系爭調解事件效力所及之人，自亦無從依民事訴訟法第416條第6項準用同法第507條之1規定對被告提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。甚且，系爭調解事件之性質僅屬民法上所規範之和解契約，與民事訴訟法第403條至第426條所規範訴訟程序進行中之調解不同，另鄉鎮市調解條例關於撤銷調解之訴，亦未明文規定第三人得準用民事訴訟法第416條或第507條之1之規定，是原告自無從對被告依鄉鎮市調解條例成立之系爭調解事件提起第三人撤銷調解之餘地。從而，原告在無其他法律途徑為救濟之情形下，提起本件訴訟，程序上應屬適法無誤。㈡原告與被告乙○○於87年10月30日結婚，嗣雙方就有關離婚及
給付扶養費等節，經本院於106年6月29日以106年度家調字第664號離婚等事件調解成立，並製有調解筆錄在案（下稱調解筆錄），調解內容略為被告乙○○應自106年8月起至110年6月止，按月於每月5日前給付原告有關未成年子女吳翊曈（88年5月25日生）、吳研聖（90年6月3日生）扶養費各新臺幣（下同）2萬7,500元，以及自110年7月起至原告再嫁或往生之日止，按月於每月5日前給付生活費2萬5,000元；被告乙○○願負擔吳翊曈、吳研聖就讀高中（職）及大專院校求學期間之學雜費，並以學校繳費單據為準；被告乙○○應自106年8月起至110年6月止，按月於每月4日前給付原告2萬7,000元，作為清償新北市○○區○○街000巷0弄0號5樓房地抵押貸款之用，以及自110年7月起至上開貸款付清為止，按月於每月4日前給付原告2萬元，原告並同意負擔每月清償貸款不足之部分等情。嗣原告因被告乙○○自107年6月起未依上開調解筆錄履行有關給付扶養費部分，經聲請本院以107年度司執字第78032號給付扶養費強制執行事件對被告乙○○為強制執行，然執行未果，未受清償。
㈢又被告乙○○除與原告共同經營販賣水產出售事業，尚於被告
甲○○處兼職，每月收入合計至少10萬元。被告乙○○於88年間以其與原告共同積蓄作為購買系爭不動產之預售屋頭期款，並於87年9月4日與建商裕高建設股份有限公司（下稱裕高公司）、地主陳國銓簽訂房屋土地（車位）買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），待系爭不動產完工落成，被告乙○○於88年4月21日以買賣為原因登記為系爭不動產之所有權人，系爭不動產買賣價金為702萬元。被告乙○○並以系爭不動產設定抵押權予合作金庫商業銀行，分別於88年7月27日貸出借款200萬元、290萬元、88年5月25日借款220萬元，又於91年10月24日增貸28萬元（上開4筆借款均由原告擔任連帶保證人）。另復於96年5月28日增貸100萬元、100年8月26日增貸40萬元、103年9月9日增貸100萬元。每月應繳房貸本息4萬餘元，被告乙○○每月固定交付3萬元之現金予原告繳納系爭不動產之房貸，且系爭不動產之權狀亦交由原告保管，故系爭不動產之真正所有權人為被告乙○○。又系爭不動產於購入後初期係由原告與被告乙○○、甲○○及甲○○2名成年女兒共同居住。詎料，被告乙○○為逃避債務及強制執行，竟與被告甲○○於107年3月19日成立系爭調解事件，並於107年5月28日以調解移轉為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○，惟被告間既不存在借名登記之債權債務關係，則被告間以返還借名登記系爭不動產為由聲請調解，並以成立之調解內容作為系爭不動產移轉登記之原因，顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定應屬無效。
㈣被告辯稱系爭不動產之頭期款、貸款、水費、電費、稅金等
費用均係由被告甲○○繳付，故被告間就系爭不動產確有借名登記關係存在云云，惟查：
⒈被告雖稱頭期款150萬元部分，係由被告甲○○部分以現金繳納
，部分以開立支票繳納云云，惟就現金繳納部分，除未提出任何證據以實其說外，另支票繳納部分，依據被告提出之聯邦商業銀行支票存根聯，根本無從認定支票發票人、支票受款人，以及付款目的等，況該聯邦銀行支票存款帳戶亦係被告乙○○所有，則該支票票款亦應係由被告乙○○所支付，而非為被告甲○○所繳納。
⒉又被告乙○○購買系爭不動產之尾款，係以被告乙○○向合作金
庫申辧房屋貸款而得，而原告身為被告乙○○之配偶，基於夫妻身分及緊密信賴關係，由原告擔任系爭不動產貸款之連帶保證人，而每期房貸則由原告將應繳付之房貸本金利息金額匯入被告乙○○之合作金庫北寧分行、板橋分行房貸扣繳帳戶（帳號：0000000000000、0000000000000），未見有任何客觀事證與被告甲○○有涉，且倘系爭不動產確為被告乙○○基於借名登記關係而擔任出名人，衡諸常情，被告乙○○勢必邀同被告甲○○擔任連帶保證人而向銀行抵押借款，又豈會邀同感情尚稱和睦之配偶擔任連帶保證人，而由夫妻共同出面承擔全部貸款責任。
⒊甚且，被告甲○○就系爭不動產縱有出資，惟父母出資協助子
女購買不動產，係為一般社會生活經驗中所常有，故尚難僅憑系爭不動產頭期款是否係由被告甲○○出資，或被告甲○○是否曾以現金協助被告乙○○繳納房屋貸款，即率爾認定被告間就系爭不動產有成立借名登記契約。
⒋況訴外人吳怡蓉為被告甲○○之女、被告乙○○之妹，倘系爭不
動產遭認定為被告乙○○所有，系爭不動產將來極可能面臨遭被告乙○○之債權人聲請強制執行拍賣之命運，基於血緣親情，吳怡蓉當有袒護被告而為虛偽聲明之虞，自不得憑吳怡蓉所出具之聲明書，即認被告甲○○確為實際繳付系爭不動產相關費用之人。甚且，被告甲○○係與被告乙○○共同居住於系爭不動產，就生活之開銷本有時會與被告乙○○視經濟狀況隨時共同協力調整及分配，故縱使被告甲○○確為系爭不動產相關費用之主要負擔人，亦無從推認被告間就系爭不動產存有借名登記之事實。㈤另退步言之，縱認被告乙○○將系爭不動產所有權移轉登記予
被告甲○○之行為，非屬通謀虛偽意思表示，惟因原告對於被告乙○○確有債權存在，而被告乙○○原係系爭不動產之所有人，僅因為逃避債務，虛構被告間就系爭不動產訂有借名登記契約，並對被告甲○○負有返還系爭不動產所有權為由，將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○。又被告乙○○尚積欠對原告之上開債務，而巧立名目虛構債務之行為更已使其本身陷於無資力之狀態，以致無法清償原告之債權，顯有害及原告債權之情事。是被告乙○○積極的減少財產之行為，係故意使債權陷於清償不能，屬詐害債權行為，亦應予撤銷。
㈥被告辯稱原告就系爭不動產之撤銷權已罹於除斥期間云云，惟查：
⒈原告係於110年9月2日向新北市三重地政事務所申請調閱系爭
不動產之第二類登記謄本，始知系爭不動產所有權已於107年5月28日以調解移轉為登記原因，過戶登記於被告甲○○名下，嗣原告再於110年9月22日向新北市政府稅捐稽徵處三鶯分處調閱被告乙○○之全國財產稅總歸戶財產查詢清單，確知被告乙○○名下已無系爭不動產，顯見原告最早係於110年9月2日始得知系爭不動產遭移轉登記之情事，則原告於110年10月14日提起本件訴訟，並行使民法第244條第1項規定之撤銷權，並未罹於民法第245條規定之1年除斥期間。
⒉又原告於107年7月5日傳送手機簡訊予被告乙○○，係提醒被告
乙○○勿企圖將系爭不動產所有權過戶予其父即被告甲○○，藉以躲避債務，並非原告當時已知悉被告乙○○已將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○。至於108年5月21日請求給付扶養費聲請狀所載內容，係因原告於107年間持調解筆錄聲請強制執行時，遭執行處以查無被告乙○○名下財產為由而執行終結，原告及子女對於未能查扣被告乙○○名下之系爭不動產實感詫異，因礙無具體實證，僅得臆測被告乙○○係將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○，惟最終仍係直至調閱第二類謄本後，始得知被告乙○○係以調解移轉為登記原因，將系爭不動產過戶至被告甲○○名下，並無被告指摘原告於108年5月21日即已知悉之情事。㈦為此，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第244條
第1項、第4項、第767條第1項前段等規定提起本件訴訟，併為聲明：⒈先位聲明：⑴確認被告於新北市蘆洲區調解委員會、於107年3月19日成立、本院107年3月29日核定之107年民調字第079號調解無效。⑵被告甲○○應將系爭不動產，由新北市三重地政事務所於107年5月28日以調解移轉為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告乙○○所有。⒉備位聲明：⑴被告就如附表所示不動產，於107年3月29日所為之債權行為及107年5月28日所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。⑵被告甲○○應將前項不動產，於107年5月28日經新北市三重地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告乙○○所有。
二、被告則以：㈠系爭調解事件既經本院於107年3月29日核定在案，依鄉鎮市
調解條例第27條第2項規定，已與民事確定判決具有同一之效力，且原告係屬法律上利害關係之人，應依民事訴訟法第507條之1規定，於知悉後30日內提起第三人撤銷之訴，而原告早於107年7月5日即知悉被告間移轉登記、108年5月21日亦已明確於書狀中載明知悉移轉登記之事，均已逾30日期間。甚且，依原告提出之建物及土地登記謄本所載列印日期，原告於110年9月2日即查知移轉登記原因為調解，表示原告最遲自該時即知悉被告係透過系爭調解事件作為移轉登記之原因，卻於110年10月14日始提起本件訴訟業已逾30日期間，是原告提起本件訴訟，程序上並非適法，依法應以裁定駁回。
㈡被告甲○○原居住於高雄市鳳山區，因於高雄時擔任組頭經營
大家樂生意，而負有龐大債務，遂於81年搬遷至北部，並於新北市蘆洲區忠孝路230號之租屋處居住約1年。嗣後則自82年起與其配偶吳陳水錦女士（歿於87年）、其大女兒吳裳溱（歿於106年）及二女兒吳怡蓉搬至新北市○○區○○街00巷00號2樓之租屋處。被告甲○○於搬遷後，即向蘆洲中原郵局旁之大樓租用店面，與其配偶共同擺攤販賣漁獲，惟當時被告乙○○因不認同其父母經營漁獲生意，故並無隨同家人一同北上，而係獨自待在高雄生活。嗣因被告乙○○經濟狀況不佳，始約於85年間與其配偶（即本件原告）一同搬至前揭租屋處與被告甲○○及家人等人共同居住，被告乙○○並至被告甲○○所經營之漁獲市場幫忙，被告甲○○則每月支付被告乙○○3萬元，以供作為日常生活花費，原告則偶爾至魚攤協助收錢，並無額外收入。被告甲○○因其所經營之漁獲事業獲利不錯，已有累積多年之收入，便於87年9月4日向建商裕高公司、地主陳國銓購買斯時尚在建造之「原莊NO：1」大樓G區7樓之預售房屋壹戶（即系爭不動產），並簽訂系爭買賣契約書，且於取得使用執照後之6個月内，辦理系爭不動產之所有權登記，買賣價金共為702萬元。
㈢又因購買當時系爭不動產尚在興建中，被告甲○○自87年9月至
90年7月間，以每月為1期，1期給付10萬元之方式，給付賣方總計150萬元買賣價金作為頭期款，其中部分係以現金繳納、部分係以支票繳納，剩餘約550萬元則向合作金庫於88年4月12日設定第一次序最高限額264萬元抵押權、第二次序最高限額抵押權396萬元，總計660萬元，並於88年4月27日貸出借款200萬元、290萬元、88年5月25日借款220萬元後支付完畢。惟因被告甲○○前於高雄經營大家樂時所積欠之債務仍未還清，於87年間，仍在外積欠債務，為避免系爭不動產遭債權人追討，且因被告甲○○年紀較大，為提高貸款額度及增加核貸機率，於取得被告乙○○同意後，由被告乙○○出名簽訂系爭買賣契約書，嗣於建造完成後，將系爭不動產暫時登記於被告乙○○名下，並於88年4月21日以買賣為登記原因完成所有權登記。
㈣被告甲○○自88年4月間系爭不動產建造完成後即搬入居住使用
迄今，並於88年7月1日完成住址變更，系爭不動產之每月應繳房貸係由被告甲○○以現金交予原告或先交予被告乙○○後再交由原告至銀行繳納；另歷年來之地價稅、房屋稅、水費、電費、大樓管理費等相關必要支出及合作金庫貸款，亦均係由被告甲○○以現金支付之方式繳納，且系爭不動產之權狀自始迄今皆由被告甲○○所保管。而被告乙○○僅於88年至91年間於系爭不動產居住，即搬出系爭不動產，另與其配偶共同居住於新北市○○街000巷0弄0號5樓，而該房屋亦係由被告甲○○提供部分現金資助外，另以系爭不動產向銀行貸款28萬元以作為購屋頭期款，且將魚攤中屬於熟食部分交由被告乙○○負責，被告乙○○斯時起始額外有4萬元之收入，足以支付新購房屋之房貸及一家之生計，嗣後因與原告離婚，始於106年7月再搬入系爭不動產居住。且被告乙○○之經濟狀況長久以來均屬不佳，自85年起遷住新北市迄今，其唯一的收入來源即為協助被告甲○○於市場擺攤，而由被告甲○○每月給予之3萬元，且其於87年9月系爭不動產購入時之存款餘額僅為536元，後續之存款餘額則平均維持在數萬元，有時甚至僅有數十元。且自88年4月至103年9月止，被告乙○○實際貸款金額總計為1,168萬元，每月須繳納之貸款數額為4萬1,730元，然由被告乙○○88年起迄今之經濟狀況以觀，被告乙○○實不可能有能力負擔系爭不動產於建造時所須繳納之每月10萬元頭期款，及目前每月須繳納之貸款數額，況參以原告與被告乙○○離婚時，關於財產部分，根本未提及系爭不動產，顯見原告清楚知悉系爭不動產並非被告乙○○所有，而係被告甲○○所有，自不屬於原告得請求分配之範圍。
㈤而因被告甲○○之債務均已全數清償完畢，已無將系爭不動產
繼續借名登記予被告乙○○之必要，遂類推適用民法第549條之規定，於聲請調解時為終止借名登記契約之意思表示、於107年2月27日再以詠旭字第18002號函為終止借名登記契約之意思表示，請求被告乙○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○，雙方並於107年3月19日成立調解，且經核定在案，並於107年5月28日完成移轉過戶。由此可證，被告乙○○雖登記為系爭不動產之所有人，但被告乙○○不僅無資力得以出資購買系爭不動產，更無負擔系爭不動產所需之任何費用，更無長久居住、使用系爭不動產之事實，而系爭不動產之實際出資者、實際上使用系爭不動產者均為被告甲○○，益徵被告甲○○始為系爭不動產之實質所有權人，被告間針對系爭不動產確有約定借名登記契約之情甚明。是被告乙○○與被告甲○○調解之合意以及基於調解所為之移轉登記行為均屬真實，並非通謀虛偽意思表示。
㈥再者，承前所述，被告乙○○移轉系爭不動產予被告甲○○，係
基於借名登記終止後之移轉，並非無償行為，除無民法第244條第1項適用外，且觀諸原告於107年7月5日對被告乙○○傳送訊息內容為「不要以為你把房子過給爸爸你就可以賴帳，我問過法院你一樣要繳不然我一樣可以告你，而且多一條蓄意脫產」等文字；原告以2名未成年子女法定代理人身分於請求被告乙○○給付扶養費事件，於107年5月21日所書立家事聲請狀內載有「故意脫產給自己的爸爸」等文字，顯見原告早於107年7月5日即已知悉被告乙○○將系爭不動產移轉登記予被告甲○○之事實，卻於110年10月14日起訴請求撤銷，早已罹於1年之期間，其撤銷權已消滅。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈原告與被告乙○○於87年10月30日結婚，嗣雙方就有關離婚及
給付扶養費等節，經本院於106年6月29日以106年度家調字第664號離婚等事件調解成立，製有如卷附調解筆錄在案。
⒉原告因被告乙○○自107年6月起未依上開調解筆錄履行有關給
付扶養費部分，經聲請本院以107年度司執字第78032號給付扶養費強制執行事件對被告乙○○為強制執行，然執行未果，未受清償。
⒊被告乙○○於88年4月21日以買賣為原因登記為系爭不動產之所
有權人，系爭不動產買賣價金為702萬元。被告乙○○並以系爭不動產設定抵押權予合作金庫商業銀行，分別於88年4月27日貸出借款200萬元、290萬元、88年5月25日借款220萬元，又於91年10月24日增貸28萬元（上開4筆借款均由原告擔任連帶保證人）。另復於96年5月28日增貸100萬元、100年8月26日增貸40萬元、103年9月9日增貸100萬元。每月應繳房貸本息4萬餘元。又系爭不動產於購入後初期係由原告與被告乙○○、甲○○及甲○○2名成年女兒共同居住。
⒋原告於90年7、8月間購買坐落於新北市○○區○○段000地號土地
（權利範圍10000分之97）及其上同段13980建號即門牌號碼新北市○○區○○街000巷0弄0號5樓建物（權利範圍全部），並登記為所有權人。原告並以上開房地設定抵押權予永豐商業銀行，每月應繳房貸本息2萬3千餘元，嗣於104年9月向聯邦商業銀行轉貸，每月應繳房貸本息1萬2,886元。又原告與被告乙○○及2名未成年子女於91年10月自系爭不動產遷出至該房地居住。
⒌被告乙○○、甲○○於107年3月19日以終止系爭不動產借名登記
為由，在新北市○○區○○○○○○000○○○○○000號調解書成立調解，經本院於107年3月29日核定在案。嗣被告乙○○於107年5月28日以調解移轉為登記原因，將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○。
⒍原告於107年7月5日對被告乙○○傳送訊息內容為「不要以為你
把房子過給爸爸你就可以賴帳，我問過法院你一樣要繳不然我一樣可以告你，而且多一條蓄意脫產」等文字；原告以2名未成年子女法定代理人身分於請求被告乙○○給付扶養費事件，於107年5月21日所書立家事聲請狀內載有「故意脫產給自己的爸爸」等文字。
㈡爭執事項：⒈原告非調解當事人，其先位之訴就經法院核定之新北市○○區○
○○○○000○○○○○000號調解書，能否提起本件確認調解無效之訴？又原告是否已逾知悉後30日內始提起訴訟，其起訴是否合法？⒉被告間就系爭不動產是否有借名登記契約存在？⒊承上，原告先位之訴依民法第87條第1項、第113條、第242條
、第767條第1項規定，請求確認被告間成立之系爭調解無效，並請求被告甲○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復登記為被告乙○○所有，有無理由？⒋原告備位之訴依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被
告間就系爭不動產以調解移轉為原因所為債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求被告甲○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復登記為被告乙○○所有，有無理由？又原告之撤銷權是否已罹於民法第245條規定之1年除斥期間？
四、法院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈原告非調解當事人，先位之訴能否提起本件確認調解無效之
訴？⑴按調解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416
條第1項後段、第380條第1項定有明文。次按依民事訴訟法調解程序成立之調解，果有無效或得撤銷之原因，得依同法第416條第2項提起宣告調解無效或撤銷調解之訴者，唯原參加調解之當事人或其繼承人，方屬適格（最高法院73年度台上字第4525號裁判參照）。是依民事訴訟法調解程序成立之調解，第三人除法律另有規定外，無從逕訴請宣告調解無效，則本諸同一法理，依鄉鎮市調解條例成立之調解，亦應由原參加調解之當事人或繼承人全體提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。
⑵查原告先位之訴聲明第1項係請求確認被告於新北市蘆洲區調
解委員會、於107年3月19日成立、本院107年3月29日核定之107年民調字第079號調解無效，然原告並非原參加系爭調解之當事人或其繼承人，依前揭說明，其先位之訴聲明第1項，當事人適格即有欠缺，自非適法，應予駁回。
⒉被告間就系爭不動產是否有借名登記契約存在？⑴按當事人於鄉鎮市調解委員會成立之調解，經法院核定者，
與確定判決有同一之效力，法院與調解當事人就該調解當事人間其他訴訟事件，固應受調解內容之拘束，惟該既判力並不及於調解當事人以外之第三人，否則第三人之權利將無從保障，當非法律規定經法院核定之調解與確定判決有同一效力之旨（最高法院87年台上字第2942號判決參照）。準此，依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，仍屬具有私法上和解契約之效力，依債權契約相對性，其效力僅存及於契約當事人間，並不及於第三人。故被告主張渠二人就系爭不動產有借名登記契約存在，雖據提出調解書為證，惟原告未參與調解，本不受上開和解契約之拘束。
⑵又按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財
產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被告主張系爭不動產所有權於107年5月28日以調解移轉為原因登記為甲○○所有之前，即係甲○○所有，僅借名登記於乙○○名下等語，惟為原告所否認，自應由被告就其等間存有系爭借名登記契約之事實，負舉證責任。
⑶被告主張其等間有借名登記契約存在之事實，固據提出系爭
不動產買賣契約書、支票簿存根、合作金庫銀行借據、社區總幹事聲明書、吳怡蓉聲明書、系爭不動產所有權狀、存摺交易明細及合作金庫放款繳款存根等件影本為證。然查：
①觀諸系爭不動產買賣契約書、所有權狀及異動索引之記載，
系爭不動產買賣契約書所記載之買受人為乙○○，而登記之所有權人亦為乙○○，是尚無從據此認定被告間有借名登記契約之存在。又被告固抗辯：甲○○自87年9月至90年7月間，以每月為1期，1期給付10萬元之方式，給付賣方總計150萬元買賣價金作為頭期款等語，惟由被告所提出之支票簿存根，關於支票發票人、面額及發票日等內容均屬不明，亦無從證明支票已否兌現及兌付人為何人，自無從證明頭期款確係由甲○○所支付。另被告抗辯：因甲○○在外積欠債務，為避免系爭不動產遭債權人追討，且因年紀較大，為提高貸款額度及增加核貸機率，故由乙○○出名設定抵押權向銀行借貸，系爭不動產之每月應繳房貸係由甲○○以現金交予原告或先交予乙○○後再交由原告至銀行繳納等語。然查，系爭不動產係由乙○○設定抵押權予合作金庫商業銀行，分別於88年4月27日貸出借款200萬元、290萬元、88年5月25日借款220萬元，合計710萬元，該等借款之債務人均為乙○○，並均由當時為乙○○配偶之原告擔任連帶保證人，則該借款債務在完全清償前，受借款債權人追償者為借款人乙○○及擔任連帶保證人之原告，是亦難認定被告所主張以銀行貸款支付之價金550萬元，係由甲○○所支付，況系爭不動產買賣價金為702萬元，而貸款撥付金額為710萬元，非僅550萬元。再查，乙○○復以系爭不動產為擔保物分別於91年10月24日增貸28萬元（亦由原告擔任連帶保證人）、96年5月28日增貸100萬元、100年8月26日增貸40萬元、103年9月9日增貸100萬元，增貸金額達268萬元，債務人亦均為乙○○，益見乙○○對系爭不動產具有處分權。至被告雖抗辯：繳納貸款之資金來源確為甲○○等語。然查，由被告所提出之合作金庫放款繳款存根，尚無從認定繳款資金之來源為何人，而被告既自陳乙○○在甲○○之魚攤幫忙，並由甲○○以現金給付薪資，則甲○○所交付予乙○○之金錢是否為薪資，本非無疑，而由乙○○之銀行帳戶交易明細，尚無從認定其實際之財產狀況。況甲○○縱確有出資，惟甲○○為乙○○之父親，父親為兒子購屋墊付頭期款甚至房貸之情形所在多有，其可能原因甚多，基於贈與、借貸、共同生活之信任、將來共同生活所需或其他原因都有可能，亦無從僅以甲○○有出資或繳付房貸本息即認系爭不動產為甲○○所有。
②被告復辯稱：系爭不動產歷年來之地價稅、房屋稅、水費、
電費、大樓管理費等相關必要支出，亦均係由甲○○以現金支付之方式繳納，因此，系爭房地之所有權人確係甲○○等語。
然查，被告並不爭執系爭不動產於購入後初期係由原告與被告乙○○、甲○○及甲○○2名成年女兒共同居住，而於原告與被告乙○○及2名未成年子女於91年10月自系爭不動產遷出至新北市○○區○○街000巷0弄0號5樓居住後，仍由甲○○及甲○○2名成年女兒於系爭不動產居住，則一家人因同住所生之水電費、管理費等日常所需費用由同住家人之一人全額給付，乃屬常態，而相關稅捐費用，亦屬家庭生活費用，要難以此推論負擔日常家用者即為所居住房地之真正所有權人，其所辯自難憑採。
③依上所述，被告對於其等間就系爭不動產存有系爭借名登記
契約所舉之證據資料，尚不能使本院就其存在達到確信之程度，應認被告之舉證不足。是被告主張其等間就系爭不動產存有系爭借名登記關係等語，應屬無法證明，尚難採取。
⒊原告先位之訴依民法第87條第1項、第113條、第242條、第76
7條第1項規定，請求被告甲○○塗銷系爭不動產所有權移轉登記，回復登記為被告乙○○所有，有無理由？⑴按依民法第736條規定和解乃當事人約定，互相讓步，以終止
爭執或防止爭執之契約，屬契約之一種，除民法和解節之規定外，適用債之通則關於契約及民法總則關於法律行為之規定。而依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，仍屬具有私法上和解契約之效力，已如上述。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段亦有明文。是以，有關民法第87條第1項前段通謀虛偽意思表示無效之規定，於和解契約自可適用。
⑵次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第113條、第767條第1項及第242條分別定有明文。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院102年度台上字第341號判決要旨參照）。
⑶查甲○○基於系爭借名登記之法律關係，請求乙○○返還系爭不
動產而向新北市蘆洲區調解委員會聲請調解，嗣二人於107年3月19日調解成立系爭和解契約，約定合意終止系爭不動產借名登記契約，乙○○同意將系爭不動產所有權全部移轉登記為甲○○所有。且乙○○願於107年6月30日前完成系爭不動產所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，並有系爭調解書及土地、建物登記謄本在卷可參，然被告既不能證明其等間就系爭不動產有系爭借名登記之法律關係存在，已如上述，難認甲○○對乙○○有終止借名登記後之返還請求權存在，故原告主張系爭調解書所成立之和解契約及系爭所有權移轉行為，均屬通謀虛偽意思表示而無效，尚非無據。至原告雖未訴請確認被告間就系爭不動產所為調解成立之和解契約債權關係，及以調解移轉為原因所為之所有權移轉登記物權關係均不存在，惟其既已主張被告間為通謀虛偽意思表示，其意思表示無效，基於無效之法律行為係自始、當然、絕對、確定的不生效力之法理，自不生影響。又被告間就系爭不動產以系爭調解為原因所為所有權移轉登記物權行為，雖係通謀而為虛偽意思表示，應屬無效。惟於系爭調解所為移轉登記塗銷以前，仍然足以妨害乙○○對於系爭不動產所有權之行使，乙○○自得本於民法第767條第1項之規定，請求甲○○塗銷以系爭調解移轉為原因所為所有權移轉登記，而乙○○至今未依上開規定，請求甲○○塗銷以系爭調解為原因所為所有權移轉登記，顯然業已怠於行使其權利；又原告為乙○○之債權人，且乙○○目前名下並無其他足供其清償積欠原告債務之財產，為兩造所不爭，顯然已陷於資力不足，原告如不代位乙○○行使民法第767條第1項所定之權利，其對於乙○○之系爭債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位乙○○行使民法第767條第1項所定之權利。從而，原告依民法第242條、第113條及第767條第1項規定，請求甲○○塗銷系爭不動產以系爭調解移轉為原因所為所有權移轉登記，並回復登記為乙○○所有，自屬有據。
㈡又原告先位之訴既為一部有理由，一部無理由，則其備位
之訴有無理由部分，即無庸審究。是兩造爭執事項⒋部分應無庸審究，併此敍明。
五、綜上所述，原告先位之訴依民法第87條第1項前段、第113條、第242條、第767條第1項規定，請求被告甲○○應將系爭不動產，由新北市三重地政事務所於107年5月28日以調解移轉為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告乙○○所有，為有理由，應予准許；至其餘請求確認被告在新北市蘆洲區調解委員會於107年3月19日成立、本院107年3月29日核定之107年民調字第079號調解無效部分，則為無理由，應予駁回。又本件原告先位之為一部有理由，一部無理由，已如上述，則就原告備位之訴，本院即毋庸再為審究，併予述明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 王士珮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日
書記官 李依芳附表：
編 號 土地坐落 面 積 （平 方 公 尺） 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小 段 地 號 1 新北市 蘆洲區 光華 453 1,460 184/10000編 號 建號 建物坐落地號 建物門牌 主要建築材料及房屋層數 建物面積 （平方公尺） 附屬建物 （平方公尺） 權利範圍 1 17617 新北市○○區○○段000地號 新北市○○區○○街000巷00號7樓 鋼筋混凝土造、7層 層次面積：94.75 陽臺：16.96 全部