臺灣新北地方法院民事判決112年度簡上字第266號上 訴 人 李豐裕被上訴人 林榮順兼訴訟代理人 李富祥律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年3月1日本院板橋簡易庭111年度板簡字第2489號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院板橋簡易庭。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國92年起即受任處理訴外人林福松（於91年11月24日死亡）之遺產稅申報案件相關事宜，因而於111年2月17日就本院110年度訴字第2646號事件（下稱另案訴訟）為證人，當日證述訴外人林榮濱（林福松之繼承人之一，於108年3月19日死亡）與被上訴人林榮順（同為林福松之繼承人之一，於另案訴訟為被告）間就新北市○○區○○段000地號土地確有借名登記契約乙節均實在。被上訴人林榮順明知上情，卻臨訟編織故事，誤導法院；而被上訴人李富祥具有律師身分，於另案訴訟受任為被上訴人林榮順之訴訟代理人，卻違反律師法第38條律師不得對委任人、法院、檢察機關或司法警察機關為蒙蔽或欺誘行為之義務，而編織數據掩蓋真實。被上訴人上開所為，足以貶損上訴人之信用及人格權，爰依民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條及第195條第1項等規定，求為判命被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，按年息5％計算之利息之判決。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；上開判決，得不經言詞辯論為之；前開規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之，民事訴訟法第451條第1項、第453條、第436條之1第3項分別定有明文。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第249條第2項第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之，惟須依據原告於訴狀內所載之事實觀之，在法律上顯不能獲得勝訴之判決者，始足當之；而所謂在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決而言，若僅因訴狀內未表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，自不得謂原告之訴在法律上顯無理由。經查：
㈠稽諸原判決無非係以：被上訴人李富祥於另案訴訟中以被告
訴訟代理人身分，向另案訴訟之證人即上訴人提問之行為，乃屬本於擔任訴訟代理人之職責，且訴訟程序本為兩造對立之設計，上訴人既未舉證以實被上訴人李富祥之行為有何不法，故上訴人依侵權行為之法律關係為被上訴人李富祥賠償損害之請求，與法尚有未合。又另案訴訟判決業已敘明未採取上訴人證述之理由，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定事實，難僅以被上訴人林榮順於另案訴訟中為自己權利為答辯或被上訴人李富祥受委任為當事人提出法律上意見後，法院不採上訴人之證述而認定上訴人有何名譽受侵害之事實；況且，上訴人尚非另案訴訟之當事人，另案訴訟判決之結果未對其發生法律上之利益，難謂有何權利受損之情形。此外，上訴人未就被上訴人有何侵權行為成立要件盡其舉證責任等為由，認定上訴人對被上訴人之請求，在法律上顯無理由，故不經言詞辯論，逕依民事訴訟法第249條第2項第2款規定判決駁回上訴人之訴。
㈡然上訴人之主張是否有理由，乃事實問題，須依調查證據及
言詞辯論之結果，始能斷定，尚非不須調查即可逕認該等事實在法律上顯不能獲勝訴判決，揆諸前揭說明，核無民事訴訟法第249條第2項第2款規定之適用。原審未經言詞辯論，亦未向當事人發問或曉諭，令其為必要之法律上陳述，逕以判決駁回上訴人之訴，即有未當。另參酌110年1月20日修正後之民事訴訟法第249條第2項第2款規定，法院認原告所述之事實，在法律上顯無理由，倘依其情形可以補正者，審判長亦應定期間先命補正，原判決並未說明本件情形是否不可補正，亦未命補正，所為之訴訟程序非無瑕疵。
㈢原審就上訴人於起訴狀內所載之事實，仍須闡明法律關係及
經兩造實質攻防、調查審認，方能判斷在法律上有無理由，原審未經言詞辯論，即依民事訴訟法第249條第2項第2款規定，以判決駁回上訴人之訴，致上訴人無從為適當之攻防及舉證，其於第一審之審級利益遭受剝奪，訴訟程序即有重大瑕疵。又此等程序瑕疵關乎上訴人之審級利益，不適於為第二審辯論及判決之基礎，上訴人已不同意由本院自為審理（見本院卷第405頁），是本件顯未能經兩造同意由本院自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維護當事人審級制度之利益，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。
三、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，且未能經兩造當事人同意由本院自為實體裁判，以補正原審訴訟程序之重大瑕疵，是上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由，且為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，由本院將原判決予以廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。另上訴人於本院準備程序業已特定主張被上訴人之不法侵權行為，乃係共同於另案訴訟程序中之111年5月9日提出民事答辯狀二、於111年6月6日提出民事答辯狀三（見本院卷第402頁），案經發回，併請注意及之。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 宋泓璟
法 官 楊雅萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日
書記官 廖宇軒