臺灣新北地方法院民事判決112年度簡上字第299號上 訴 人 蔡泓叡被上訴人 芸妮有限公司法定代理人 蕭碧月訴訟代理人 蕭明哲律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國112年4月14日臺灣新北地方法院板橋簡易庭111年度板簡字第2152號第一審判決提起上訴，經本院於112年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人於民國110年11月6日18時，在新北市中和區景安捷運
站，遇被上訴人公司人員請求填寫問卷後，遭該員將上訴人帶至被上訴人中和景安店（下稱系爭分店），由多名被上訴人人員疲勞轟炸推銷美容商品，並表示「花費新臺幣（下同）1萬元每週可保養1次，可持續半年」，致上訴人未深思熟慮，而於同日訂立商品買賣契約書（下稱系爭第1次契約），以1萬元之價格向被上訴人買受美容商品及美容服務。上訴人於110年11月28日在系爭分店接受臉部保養時，又遭被上訴人人員以「花費55,000元，每週保養1次，可保養1年」之話術推銷美容商品，致上訴人欠缺事前準備且未及深思熟慮，而於同日訂立商品買賣契約書（下稱系爭第2次契約），以55,000元之價格向被上訴人購買美容商品及美容服務。
㈡上訴人於110年11月28日訂立系爭第2次契約，並付訖價金55,
000元，係訪問交易，而有消費者保護法（下稱消保法）第19條第1項規定之適用，且上訴人已分別於111年3月13、14、20日依民法給付遲延之規定解除契約，故被上訴人應返還系爭第2次契約之價金55,000元。
1.上訴人訂立系爭第2次契約非為第1次契約之延續，至店内係接受第1次契約之服務内容，未有持續被推銷之心理準備，且與訂立系爭第1次契約之服務内容、品項及效果均不同（參原證15、16)，在決定購買前，非有檢視了解商品或服務之足夠資訊、時間及機會，乃處於資訊不足、判斷不周延等情況下而倉促決定購買，應屬消保法訪問交易。
2.上訴人於111年3月13日簽立之產品取回書，因被上訴人拒絕再提供上訴人服務，即係解除該臉部保養服務契約之意思表示，另分別於111年3月14、20日以line及退回商品之方式解除契約，被上訴人未提供消費者解除契約相關資訊，且上開3次行使解除權均在消費者保護法第19條第3項之4個月期間内。
3.兩造簽訂本件契約，並已經給付價金，被上訴人依約本應提供商品及服務78次，然被上訴人僅履行8次，於111年3月13日拒絕後續70次之履行，上訴人分別於111年3月13、14、20日以被要求簽立產品取回書面、line及退回商品之方式向被上訴人表示催告履行兼解除契約之意思，再以本件起訴狀作為解除契約之意思，向被上訴人提出解約及退款之表示，經被上訴人明確表示拒絕給付之意，上訴人依民法第254條解除契約，並依第259條規定請求回復原狀，請求被上訴人返還上訴人支付之55,000元暨自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之遲延利息。㈢上訴人受有損害57,883元，爰依民法第227條第1項、第184條第2項、公平交易法第30、31條請求賠償。
1.民法第227條第1項：⑴被上訴人員工明確表示：其等係提供臉部保養服務，並非僅
販賣產品，且上訴人尚餘之30罐保養品未使用，其中高達24罐必須在店内搭配儀器始可使用（參原證12)，兩造係成立臉部保養服務之諾成契約，契約内容為上訴人給付65,000元價金，被上訴人提供78次臉部保養服務。高達八成之保養品均須在店内搭配儀器使用，若認定原證13、14為本件契約内容，亦有違反消保法第11之1、12、16、17條、消保法施行細則第14條，對上訴人顯失公平之情，上訴人主張該等契約無效。
⑵被上訴人構成不完全給付，被上訴人已提出給付即8次臉部保
養服務，未合債之本旨即應提出78次之臉部保養服務，上訴人受有未履行70次保養之損害。是以，被上訴人應就上訴人受有之損害57,883元為賠償。
2.民法第184條第2項：⑴兩造係成立臉部保養服務之諾成契約已如前述，契約内容為
上訴人給付65,000元價金，被上訴人提供78次臉部保養服務。
⑵上訴人給付65,000元價金購買78次臉部保養服務，未因之取
得對待給付之美容服務，尚有70次臉部保養未履行，受有此部分之損害，即財產減少70次臉部保養服務價金57,883元。
是以，被上訴人應就上訴人受有之損害57,883元為賠償。
⒊公平交易法第30、31條：
⑴按公平交易法第25條之規範功能定位為補充限制競爭與不公
平競爭規定，且可以適用足以影響交易秩序之消費者保護案件的概括條款（最高行政法院102年度判字第419號判決意旨參照），並非僅以補充規範事業限制競爭或不公平競爭之行為為限。又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。
⑵公平交易委員會表示，被上訴人公司透過其愛妮雅集團各分
店，於銷售美容商品過程中隱匿重要交易資訊，並誤導消費者。108年至000年0月間向各地方政府申訴之民眾中，即有3百多人反映曾遭店家強迫推銷或長時間疲勞轟炸，最長者甚至達4.5小時之久；單以近3年曾向政府機關提出申訴、檢舉在案之民眾即達7百多人且遍布各縣市，消費者因該公司不當手法而被迫放棄退費或私下和解者更不在少數。考量其手法惡性重大、受害民眾眾多且遍布全臺，以及該集團營業額規模龐大等因素，依公平交易法第25條規定，111年6月29日公平交易委員會第1605次委員會議處以法定最高的罰鍰額度2,500萬元創下此類案件最高罰緩紀錄（參原證7 )。
⑶被上訴人已允諾提供上訴人提供78次臉部保養服務，然僅提
供8次服務即拒絕後續服務，且上訴人尚餘之30罐保養品未使用，其中高達24罐必須在店内搭配儀器始可使用（參原證12），上訴人因被上訴人欺罔及顯失公平行為而致受損，上訴人所遭受之情與公平交易委員會調查結果内容合致（參原證10），被上訴人應就上訴人受有之損害57,883元為賠償。
㈣上訴人先位上訴聲明，是主張解除110年11月28日訂立之系
爭第2次契約，依民法第259條請求被上訴人返還價金55,000元。上訴人備位上訴聲明，是以，如法院認系爭第2次契約未經上訴人合法解除，則備位依民法第227條第1項、第184條第2項、公平交易法第30、31條請求被上訴人損害賠償57,883元。
㈤上訴聲明：
1.上訴先位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項55,000元本息之訴部分廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人55,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
2.上訴備位聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第⑵項其中57,883元本息之訴部分廢棄。
⑵被上訴人應給付上訴人57,883元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則抗辯：㈠上訴人民事上訴狀主張其於110年11月28日訂立系爭第2次契
約，並付訖價金55,000元，係訪問交易而有消保法第19條第1項規定之適用，且分別業於111年3月13日、14、20日解除契約云云，惟查：
1.依消保法第2條第11款訪問買賣之定義，構成訪問買賣的銷售地點必須在「消費者的住居所、工作場所、公共場所或其他場所」，而該條款之「其他場所」係屬概括規定，則其解釋應受例示事項性質之限制，否則即失去概括之意義，故「其他場所」應指與住居所、工作場所、公共場所等相類之日常作息活動場所，至於業者之營業場所則非屬此處所稱之「其他場所」。蓋業者之營業場所為其商業活動之中心，業者於營業場所向消費者推銷產品本屬當然之商業行為，若解釋上將「其他場所」包含了企業經營者營業場所，就會導致訪問交易這一特別規定變成常態規定，致使立法特別規範的例外變成原則，此開解釋顯與立法結構不符。查上訴人於110年11月28日訂立系爭第2次契約，既係上訴人至被上訴人營業場所時所成立，而非被上訴人未經邀約而與上訴人在其住居所、工作場所、公共場所或類此場所所訂立之契約，則本件非屬消保法之訪問買賣，應無消保法第19條第1項之適用。
2.消保法第19條規定之立法目的，係因郵購買賣與訪問買賣之交易通常是在消費者無法詳細判斷或思考之情形下，而使消費者購買不合意或不需要之商品，為衡平消費者在購買前無法獲得足夠的資料或時間加以選擇，故採將判斷時間延後之猶豫期間制，即收受商品後7日之猶豫期間，俾供消費者詳細考慮，並予解約之機會（立法理由參照）。此給予買方消費者訂約後於一定期間不附理由解除契約之權利，乃為保障消費者使其有充分瞭解產品內容之機會，以決定締約與否，惟如係消費者已有檢視及了解商品之時間或機會，即難遽論其屬訪問買賣而有消保法第19條第1項規定之適用。查上訴人係在110年11月6日第1次訂立契約經過3週之110年11月28日始訂立系爭第2次契約加碼購買，而在上訴人訂立系爭第2次契約之前，上訴人已曾於110年11月6日接受被上訴人提供之產品試用體驗，其因滿意體驗結果而購買1萬元之產品，且於當日即依所購買之產品進行全程肌膚護理，嗣於110年11月15日又再次至被上訴人營業處所進行全程肌膚護理，是系爭第2次交易與系爭第1次交易相隔3週之久，上訴人對於被上訴人提供之產品及服務已清楚瞭解、檢視，亦有充分之時間對於同類產品、服務進行比較與瞭解，可認上訴人並非於心理毫無預期之情況下經被上訴人誘使至營業處所締約，自與消保法所定訪問交易定義不符合。且上訴人於110年11月28日訂立系爭第2次契約時，被上訴人並有向其介紹產品功能、效用，並於現場交給上訴人檢視產品，是上訴人訂立系爭第2次契約顯係上訴人於檢視產品與服務後所訂立，並非處於資訊不足、判斷不周延等情況下而倉促決定購買，上訴人主張解除契約並請求返還買賣價金，實屬無理。
3.又上訴人若認其在決定購買前，非有檢視了解商品或服務之足夠資訊、時間及機會，乃處於資訊不足、判斷不周延等情況下而倉促決定購買，自應儘速撤銷系爭產品買賣契約之意思表示，惟上訴人卻於訂立系爭第2次契約後，除當日即以所購買之產品進行全程肌膚護理，並於110年12月12日、110年12月26日、111年1月9日、111年1月16日及111年1月23日持續以系爭第2次契約所購買之產品接受全程肌膚護理，顯然已逾消費者保護法所規定之7日猶豫期間，且被上訴人從未拒絕再提供上訴人服務（原證1之line對話記錄中被上訴人服務人員有詢問上訴人是否要繼續服務可證），上訴人主張其於111年3月13日簽立之產品取回書即係解除契約之意思，實屬無據。另上訴人於111年3月14日、20日向被上訴人系爭分店以通訊軟體line電子文字書面之方式傳送訊息，其並無援引消保法第19條規定，亦無解除契約之意思表示，要難認該則訊息有發生消保法第19條第1項解除契約之效力。㈡上訴人主張受有損害57,883元，依民法第227第1項、第184條第2項、公平交易法第30、31條請求賠償云云，惟查：
1.上訴人主張被上訴人未履行70次保養，顯係主張被上訴人未提出該70次保養之給付，與不完全給付係以債務人已為給付有間，則上訴人依民法第227條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，容非有理。又被上訴人係銷售美容保養品而非美容保養課程，免費肌膚護理服務並非兩造交易內容，此觀諸兩造所簽訂之契約書為「商品買賣契約書」而非「美容保養課程買賣契約書」、商品買賣契約書第二條附件所示之買賣標的為「美容保養品」而非「美容保養服務」、商品買賣契約書第六條第1、2項約定「乙方（即被上訴人）於本契約外另有提供免費肌膚護理服務，甲方（即上訴人）得持向乙方購買之美容商品於乙方之分支機構接受此服務。免費肌膚護理服務為乙方於本契約以外提供之服務，不構成乙方之給付義務…甲方不得以不/未使用或不滿意免費肌膚護理服務為由，主張商品退費或減少價金。」等自明，且被上訴人提供之「免費肌膚護理服務」，係指由被上訴人提供美容師、場地、儀器，並搭配消費者所購買之商品，為已購買商品之消費者提供與該產品功能相關之洗卸保養程序之服務，使消費者得免費享受與產品相對應之肌膚護理之服務，而美容師與店員皆會清楚告知消費者倘「免費肌膚護理服務」所搭配使用之產品耗盡，即無法續行「免費肌膚護理服務」之注意事項，本件上訴人得繼續持未使用完畢之保養品，向被上訴人預約接受免費肌膚護理服務，被上訴人並無拒絕向上訴人提供免費肌膚護理服務，此觀諸原證1之line對話記錄中被上訴人服務人員有詢問上訴人是否要繼續服務可證，是上訴人主張被上訴人債務不履行云云，實屬無理。上訴人雖指證物13、14所附契約違反消保法第11之1、12、16、17，消保法施行細則第14條，對上訴人顯失公平之情，惟其就此並未具體指明證物13、14所附契約究係何項違反消保法規定而有失公平之情，再者，上訴人購買之保養品均可手部塗擦使用，並非必須在店內搭配儀器始可使用，惟搭配儀器導入使用得使皮膚更有效吸收保養品，而被上訴人自始從未拒絕為上訴人提供免費肌膚護理服務，上訴人主張系爭契約之買賣條款違反誠信原則，對消費者顯失公平而無效云云，實屬無據。
2.系爭第1、2次契約買賣標的為美容商品，不含做臉保養護理等美容服務，此觀系爭第1、2次契約規定自明，縱被上訴人人員果或宣稱購買該等商品可保養半年或1年，對於做臉保養護理等美容服務非屬系爭第1、2次契約之買賣標的仍不生影響，而上訴人先後給付1萬元、55,000元價金購買系爭第1、2次契約所示之美容商品，並因之取得對待給付之美容商品，其財產總額並未因此減少，上訴人亦未提出其他舉證證明其受有相當於70次保養之實際損害或其他實際損害，自難認上訴人實際受有損害，即令被上訴人遭公平交易委員會以違反公平交易法第25條為由裁罰，仍不生賠償問題，則上訴人依民法第184條第2項、公平交易法第30、31條規定，請求被上訴人賠償，容非有據。
㈢退步言之，縱認上訴人得解除系爭契約，上訴人依民法第259
條第1、6款、第263條及第264條第1項規定亦應負回復原狀之義務，惟上訴人所購買之產品業經上訴人開封使用，未使用完畢之產品亦經其全部取回，且因產品為個人衛生用品，上訴人因使用被上訴人為消費者提供之免費護膚服務，已將所購買之產品開封使用，被上訴人縱收回商品亦已無法再行出售，應認為其應返還之物有不能返還之情形，上訴人應償還其價額，被上訴人並得就此主張與上訴人之買賣價金為抵銷。
三、上訴人於原審訴之聲明為：「㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人39萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人347,298元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」，原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起一部上訴，並為上訴聲明：「㈠上訴先位聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2項55,000元本息之訴部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人55,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴備位聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2項其中57,883元本息之訴部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人57,883元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、下列事實為兩造所不爭執或未爭執，並有以下證據可證，而堪認定：
㈠上訴人於110年11月6日在系爭分店與被上訴人訂立系爭第1次
契約，並付訖價金1萬元。原審卷第207頁所示之美容商品為上訴人當日購買收受拆封之商品，上訴人並將該等商品存放於系爭分店（見原審卷第73頁系爭第1次契約之商品買賣契約書、第205頁統一發票、信用卡交易明細、第207頁商品明細等件影本）。
㈡上訴人於110年11月28日在系爭分店與被上訴人訂立系爭第2
次契約，並付訖價金55,000元。原審卷第211頁所示之美容商品為上訴人當日購買收受拆封之商品，上訴人並將該等商品存放於系爭分店（見原審卷第75、77頁系爭第2次契約之之商品買賣契約書、第209頁統一發票、信用卡交易明細、第211頁商品明細等件影本）。
㈢原審卷第267頁之做臉時間表，為上訴人至系爭分店做臉保養
護理之紀錄（其上記載上訴人至系爭分店做臉保養護理之日期為110年11月6日、110年11月15日、110年11月28日、110年12月12日、110年12月26日、111年1月9日、111年1月16日、111年1月23日共8次）。
㈣上訴人於111年3月13日取回原審卷第265頁「產品取回同意書
」所示存放於系爭分店之商品。
五、本院之判斷：㈠上訴人先位主張解除系爭第2次契約，依民法第259條請求被
上訴人返還價金55,000元本息，有無理由？
1.上訴人主張依消保法第19條第1項解除系爭第2次契約部分：⑴按消保法第2條第11款規定：「訪問交易：指企業經營者未經
邀約而與消費者在其住居所、工作場所、公共場所或其他場所所訂立之契約。」。同法第19條第1、3項規定：「通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受服務後七日內，以退回商品或書面通知方式解除契約，無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合理例外情事者，不在此限。」、「企業經營者於消費者收受商品或接受服務時，未依前條第一項第三款規定提供消費者解除契約相關資訊者，第一項七日期間自提供之次日起算。但自第一項七日期間起算，已逾四個月者，解除權消滅。」。蓋訪問交易型態的特徵，在於消費者在這類場所之中，並無締約之心理準備，企業經營者對之為銷售之突襲情況下，消費者往往無充分時間為仔細之考慮與欠缺商品比較之機會，而處於資訊不充分的狀態。是上開規定所稱「其他場所」，是否包括企業經營者之住居所或營業所，固不宜一概而論。惟原則上，如依具體情事足認消費者於該企業經營者之住居所或營業所有正常考慮是否確欲締約之機會者，則該處所即非本條款所稱之其他場所，而無消保法第19條第1項規定之適用。
⑵本件上訴人係在110年11月6日於系爭分店與被上訴人訂立系
爭第1次契約，經過3週後之110年11月28日始於系爭分店內即被上訴人之營業場所內與被上訴人訂立系爭第2次契約加碼購買。且上訴人於110年11月28日係自主至系爭分店，又在110年11月28日訂立系爭第2次契約之前，上訴人已分別於110年11月6日、110年11月15日均在系爭分店實際使用商品並做臉保養護理；在110年11月28日訂立系爭第2次契約當日，亦係至系爭分店實際使用商品並做臉保養護理，可徵上訴人在被上訴人系爭分店之營業處所訂立系爭第2次契約決定購買前，已獲有檢視了解商品或服務之足夠資訊、時間及機會，而得正常考慮是否確欲締約。則依前開說明，系爭第2次契約應非屬訪問交易，而無消保法第19條第1項規定之適用。是上訴人主張依消保法第19條第1項規定解除系爭第2次契約為不合法，不生解除之效力。
2.上訴人另主張：被上訴人應依約提供商品及服務78次，然僅提供服務8次，111年3月13日起拒絕後續70次之服務履行，上訴人於111年3月13、14、20日以被告要求簽立產品取回書面、LINE及退回商品方式向被上訴人表示催告履行兼解除契約之意思，及以本件起訴狀作為解除契約之意思，故上訴人依民法第254條解除契約，依民法第259條請求被上訴人返還系爭第2次契約返還價金55,000元及利息一節。被上訴人則否認上訴人於111年3月13、14、20日有向被上訴人為解除契約之意思表示，並以前開情詞為辯。則查：
⑴上訴人主張兩造間約定就系爭第1、2次契約，被上訴人除提
供商品外，並應提供保養服務78次一節，為被上訴人所否認。而查，兩造就系爭第1、2次契約所簽立之商品買賣契約書，均於第六條約定：「乙方（即被上訴人）於本契約外另有提供免費肌膚護理服務，甲方（即上訴人）得持向乙方購買之美容商品於乙方分支機構接受此服務。免費肌膚護理服務為乙方於本契約以外提供之服務，不構成乙方之給付義務，乙方有權決定服務之內容、次數、地點及指派之服務人員等相關事項，並保有隨時修改、終止之權利，甲方不得以不/未使用或不滿意免費肌膚護理服務為由，主張商品退費或減少價金。」（見原審卷第73至77頁），並無約定被上訴人應提供上訴人肌膚護理服務之次數為何。是上訴人此項主張，未提出相當之證據證明，已無可採。
⑵且按民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人
於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。故給付無確定期限者，依民法第229條第2項規定，應先經債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又同法第254條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」。故債務人遲延給付時，必須再經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條規定解除契約（最高法院100年度台上字第2199號、102年度台上字第2161號裁判要旨參照）。本件兩造系爭第1、2次契約第六條所約定被上訴人提供之肌膚護理服務，依上說明，該給付屬無確定期限，故應先經上訴人催告而被上訴人未為給付，被上訴人始負遲延責任。且被上訴人負遲延責任後，上訴人需再定相當期限催告被上訴人履行，而被上訴人於期限內不履行，上訴人始得依民法第254條解除契約。然上訴人主張，被上訴人僅提供8次服務，111年3月13日以後即拒絕提供後續服務一節，為被上訴人所否認。上訴人並未提出相當之證據證明，且依上訴人於另案（本院111年度板小字第2107號）所提出之兩造間LINE對話截圖，被上訴人於111年3月12日傳訊被上訴人：「您好，提醒您明天護理時間為7:00」、111年4月1日被上訴人還傳訊上訴人提醒4月份可以開始預約護理等語。反係上訴人於111年3月14日傳訊表示：「…我付款共6萬5千元，保養8次。服務狀況跟你們在推銷時講的不一樣，差距太大了。讓人無法接受。」，及上訴人於111年4月13日傳訊表示：「之前111/3/14表示要退費，111/3/20也拿保養品到你們店要求退費，請問我什麼時候可以拿到退費款項呢？」，被上訴人則回覆「？」、「泓叡你要繼續給我們服務嗎？」、「不好意思您來本店只有跟我說你還想繼續做臉，你考慮好了？」、「看您要不要繼續給我們服務還是產品不會用都可以問我」、「請問您還要繼續服務嗎？」等語，業經本院調閱上開民事卷（見本院111年度板小字第2107號卷第53至61頁）。故並無上訴人所稱被上訴人自111年3月13日之後拒絕繼續提供肌膚護理服務之情事，反是被上訴人直接要求退費。則上訴人主張被上訴人自111年3月13日之後有拒絕繼續提供護理服務之情事，已無可採。且本件兩造所約定被上訴人提供之肌膚護理服務，依上說明，該給付屬無確定期限，故應先經上訴人催告而被上訴人未為給付，被上訴人始負遲延責任，且於被上訴人負遲延責任後，上訴人需再定相當期限催告被上訴人履行，被上訴人於期限內不履行，上訴人始得依民法第254條解除契約。
然上訴人並未提出任何證據證明其有催告被上訴人為肌膚護理服務之給付而被上訴人未給付，則被上訴人尚不構成遲延給付，依前開說明，即無民法第254條規定之適用。故上訴人主張依民法第254條解除契約為不合法，不生解除之效力。
3.從而，上訴人主張依消保法第19條及民法第254條解除系爭第1、2次契約既均屬無據，不生解除之效力。則上訴人先位依民法第259條請求被上訴人返還系爭第2次契約價金55,000元及利息，自無理由，不應准許。
㈡上訴人備位依民法第227條第1項、第184條第2項、公平交易
法第30、31條請求賠償57,883元本息，有無理由？
1.民法第227條第1項：按民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是不完全給付係以債務人已提出給付為前提。上訴人主張被上訴人未履行後續70次保養（肌膚護理）服務，即主張被上訴人未提出該70次保養（肌膚護理）服務之給付，此與不完全給付係以債務人已為給付有間，則上訴人依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償損害，即屬無據。
2.民法第184條第2項、公平交易法第30、31條：⑴按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損
害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、公平交易法第30條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任。」、第31條規定：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額。」。而損害賠償之債，需實際受有損害，且以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於上開成立要件者，即不能認有損害賠償請求權存在。
⑵本件上訴人與被上訴人締結系爭第1、2次契約後，並已依約
取得所購買之美容商品，及已接受被上訴人8次肌膚護理服務。且被上訴人後續並無拒絕繼續提供上訴人肌膚護理服務之情事，而不構成遲延給付，反係上訴人直接要求解約退費，然上訴人解除契約不合法，均如前述。是被上訴人就其肌膚護理服務既無應負遲延責任之情事，亦無拒絕後續繼續提供上訴人肌膚護理之服務，上訴人即無因此受有其所稱未能獲得70次保養服務之損害而得請求被上訴人賠償之可言。是上訴人以被上訴人未履行70次保養致其受有57,883元之損害，洵無足採。依上說明，其依民法第184條第2項、公平交易法第30、31條，請求被上訴人賠償其57,883元，自均無理由。
五、綜上所述，上訴人先位依民法第259條請求被上訴人給付55,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，備位依民法第227條第1項、第184條第2項、公平交易法第30、31條請求被上訴人給付57,883元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 黎文德
法 官 陳翠琪法 官 黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中 華 民 國 112 年 9 月 8 日
書記官 楊振宗