臺灣新北地方法院民事判決112年度簡上字第318號上 訴 人 黃建諭訴訟代理人 廖于清律師
李怡德律師被 上訴 人 芸妮有限公司法定代理人 蕭碧月訴訟代理人 蕭明哲律師
吳孟勳律師林延諭複 代理 人 高永穎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月3日本院112年度板簡字第239號第一審判決提起一部上訴，經本院於114年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項查本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）212,658元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人6,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷一第31頁）。嗣上訴人最後確定變更其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人178,842元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷二第352頁），核上訴人前揭所為，乃係屬減縮上訴聲明之情形，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠緣上訴人黃建諭（下逕稱上訴人）於民國108年11月28日上班
途中，經過南勢角捷運站遭被上訴人芸妮有限公司（下逕稱被上訴人）之員工攔下，再以免費體驗為餌，誘使上訴人接受服務，並以商品已遭拆封為由，稱須付費或購買套組後，方得離開。上訴人處於被上訴人控制下之店家環境，對於如何處理未經同意即拆封之商品並無經驗，令上訴人誤信為合理，因而以附表編號1所示之時間及金額與被上訴人簽訂訂購契約書（下稱編號1契約）購買本案產品。
㈡另被上訴人於美容保養服務進行中，利用上訴人係不具專業
知識，向上訴人佯稱有必要使用某些產品以進行保養，且均以先拆封商品，造成商品已遭啟用而無法復原為由，抑制上訴人意思表示自由，另被上訴人多次以某商品已耗盡為由，需再補買產品才能繼續提供服務之銷售手法，對上訴人為不當銷售，上訴人為完成保養全程，始被迫於附表編號2至編號7所示之時間及金額再簽訂訂購契約書（下分別稱編號2契約至編號7契約，並與編號1契約合稱系爭契約）。
㈢上訴人購買上述產品後，被上訴人以產品種類繁多，一般消
費者難以自行使用為由，誘使上訴人將產品存放於店內，惟因被上訴人並無將上訴人與其他消費者所寄存之商品分別存放，當上訴人要求檢查所購買寄存之產品時，被上訴人即以各種理由推託，甚至上訴人最終將購買產品取回後，發現同款產品卻有複數遭拆封使用之情形，因此認為被上訴人應係將各消費者寄存之商品混用，造成不當消耗其所購買之產品。
㈣被上訴人屬於企業經營者，且系爭契約又屬於定型化契約，
被上訴人提供系爭契約予上訴人時，均未給予合理之契約審閱期，且於每次簽完系爭契約後，被上訴人均將系爭契約之書面全數收回，應認系爭契約違反消費者保護法之規定而屬於無效。
㈤另系爭契約中，除各項產品之購買外，對於後續服務內容與
頻率亦屬於必要之點，惟於108年1月17日後，即因被上訴人強硬限制提供服務之時段，使上訴人之美容保養頻率即從原先之2天至3天即進行保養，遽降為1週至2週一次，甚至更有1個月一次之情形，顯然與上訴人締約時所著重之必要之點有違，且因無法指定服務人員，造成每次美容保養之品質參差不齊，有違系爭契約應提供均一且相當之品質。上訴人時至109年8月後即無再受有美容服務，依據比例計算被上訴人至少有71次美容服務尚未提供。
㈥且依照公處字第111056號公平交易委員會處分書以被上訴人
實質控制愛妮雅集團各分店，於銷售美容商品過程中隱匿關於商品及做臉服務之重要交易資訊，並誤導銷售標的包括做臉服務及謊稱以優惠價格銷售商品，又於民眾接受做臉服務之際，以急迫或煩擾方式迫使其作成交易決定；並對於續行做臉之民眾以補充「耗材」為名不當推銷，使其加購商品；甚而採取不當措施，妨礙民眾行使退費權利，其整體行銷手法為足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為，從而認定被上訴人存有違反公平交易法之情形。
㈦上訴人因系爭契約總消費價金為123,500元，依行政院衛福部
瘦身美容定型化契約應記載及不得記載事項第11條第2項規定，應認本件美容服務費為總價金之一半，即61,750元，依據系爭契約被上訴人本應提供上訴人104次肌膚護理服務，而僅提供33次之肌膚護理服務即19,594元(計算式：61,750元÷104次×33次=19,594元)。另上開價金之另一半即應視為產品價值，而所購買產品中已遭拆封使用之產品價金為75,075元，佔總價金之61％，從而，應認為總價金半數61,750元之產品價值中，61％已遭拆封使用即37,668元(計算式：61,750元×61％=37,668元)。末另依系爭契約第7條第2項終止契約手續費之約定，本件終止契約手續費應為6,624元【計算式：(123,500元-19,594元-37,668元)×10％=6,624元】。據此，上訴人所受損害之金額應為59,614元(計算式：123,500元-19,594元-37,668元-6,624元=59,614元)，且依據公平交易法第31條之規定，得請求法院酌定損害額3倍之損害賠償，因此請求被上訴人應給付上開金額之3倍即178,842元(計算式：59,614元×3=178,842元)。
㈧綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係、公平交易法第31條
、民法第227條第1項、第226條、消費者保護法第22條、第51條規定，請求被上訴人應給付上訴人178,842元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（上訴人逾上開部分之請求，經原審判決上訴人敗訴，未據其聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：㈠查上訴人分別於附表編號1至5所示之時間及金額向被上訴人
簽訂契約，嗣因產生消費糾紛，因此兩造於109年1月17日簽訂和解協議書（下稱系爭和解契約），被上訴人接受上訴人部分退貨之請求，上訴人則同意就兩造成立之所有商品訂購契約，拋棄對被上訴人之民事請求權利，不得再藉題對被上訴人提出任何索求，是故兩造就上開交易業已成立合解，上訴人自應受該和解內容拘束，除依和解契約請求履行外，不得再依其他法律關係請求給付，上訴人就上開交易復再提起本件訴訟，難謂合法有理由。
㈡被上訴人不存有強迫推銷、未經同意使用上訴人所購買並寄
存在被上訴人商店內物品且亦無拒不配合上訴人所提出之服務時間之情形，上訴人應就上情負舉證責任。
㈢另依行政院衛生福利部所公告之「瘦身美容定型化契約應記
載事項及不得記載事項」於110年7月11日始生效，而本件交易均係發生於上開「瘦身美容定型化契約應記載事項及不得記載事項」109年11月9日公告修正之前，且依109年11月9日公告修正「瘦身美容定型化契約應記載事項及不得記載事項」前言規定：「本契約所稱瘦身美容，指為體型、重量之控制或調整之目的，藉手藝、機器、用具、用材、化粧品、食品等方式，為保持、改善身體感觀之健美，所實施之綜合指導、措施之非醫療行為。」，「瘦身美容定型化契約應記載事項及不得記載事項」有關「前言」修正說明第二項：「本契約瘦身美容之定義，係參酌經濟部公司行號及有限合夥營業項目代碼JZ99110 (瘦身美容業)之定義內容。至於臉部美容及理髮美髮等事項，依商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項(核定本)之附表「商品(服務)禮券定型化契約應記載及不得記載事項之主管機關及適用範圍」規範，應另屬「美容美髮服務業」之範疇。為維持行業定義及範圍之一致性，並明確揭示「體型、重量之控制或調整」為瘦身美容之必要項目，爰酌修定義文字，以資明確。」之規定，「瘦身美容定型化契約應記載事項及不得記載事項」並未將臉部美容、美髮美容納入規範。是故上訴人主張按109年11月9日公告，並於000年0月00日生效之「瘦身美容定型化契約應記載事項及不得記載事項」第11條規定，推定上訴人購買之保養品中，其中有百分之50為美容服務費用云云，自屬於法無據。另本件上訴人所購買寄放之產品，業已全數取回，則上訴人主張「已經開封使用產品」及「尚未使用產品」之數量、金額為何，只有上訴人知悉，故應由上訴人實際提示其尚未開封使用之產品數量以舉證證明之；至於其向被上訴人購買之美容產品可供上訴人提供肌膚護理服務之次數，因每次肌膚護理服務之內容不同，使用之產品亦不同，並無法依上訴人所購買之產品估算肌膚護理服務之次數，自不得依上訴人之主張為計算其已接受之肌膚護理服務費用。
㈣末以上訴人主張各次消費當下均係遭被上訴人強迫推銷或詐
騙，則自各次購買時間起算至上訴人提起本件訴訟之時間，均已逾上開規定得行使請求權之二年期間，被上訴人亦得拒絕給付，上訴人所求實無理由等語資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人178,842元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷二第155頁，並略作文字修正）㈠兩造分別於附表所示之時間及金額成立系爭契約。
㈡原審卷第243頁所示之和解協議書（即系爭和解契約）之形式
上為真正，該協議之日期為109 年1 月17日，並記載「甲方與乙方成立之所有的商品訂購契約之請求權均拋棄」㈢被上訴人提供肌膚護理服務共33次。
五、得心證理由：上訴人主張受有上開損害，經被上訴人所否認並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠系爭和解契約之範圍？上訴人主張撤銷是否有理由？㈡系爭契約是否無效？㈢被上訴人之銷售方式是否構成民法第184 條第1 項前段、後段、第2 項、公平交易法第31條，上訴人請求損害是否有理由？㈣上訴人主張依據民法第227條第1項、第226條、消費者保護法第22條、第51條請求損害賠償，是否有理由？㈠系爭和解契約之範圍？上訴人主張撤銷是否有理由？
1.按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。職是，和解成立以後，其發生之法律上效力，在消極方面，使當事人所拋棄之權利消滅，在積極方面，則使當事人取得和解契約所訂明之權利（最高法院87年度台上字第312號判決意旨參照）。
2.經查，上訴人雖主張系爭和解契約之和解範圍僅為附表編號5所示之交易，並無及於兩造間其他日期所為之交易。惟細繹系爭和解契約第3點「甲方與乙方成立之所有商品訂購契約之請求權均拋棄，不得再藉題對乙方提出任何索求。」，依據文義解釋，該和解效力之涵攝範圍應為兩造間所有「已成立」之商品訂購契約，則系爭和解契約之簽訂時間為109年1月17日，而附表編號1至編號5均屬於當時兩造間已成立之商品訂購契約，兩造均應受系爭和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行任何主張。上訴人空言以系爭和解契約之範圍應限於附表編號5當日所為之訂購契約，並未提出證據以實其說，顯難可採。
3.按和解不得以錯誤為理由撤銷之。但有左列事項之一者，不在此限：三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者，民法第738條第3款定有明文。所謂對於重要之爭點有錯誤，係指當事人對於作為和解前提之基礎事實有所誤認之情形。又前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第90條定有明文。此種撤銷權之行使，既係以錯誤為原因，則民法第90條關於以錯誤為原因，行使撤銷權除斥期間之規定，於此當有其適用。查錯誤之意思表示，在未撤銷前仍為有效，且其撤銷權須自意思表示一年內行使之，逾期即行消滅（最高法院83年度台上字第2383號、89年度台上字第700號裁判意旨參照）。經查，上訴人主張系爭解契約存有意思表示錯誤，而於原審中以112年4月12日民事陳報狀為撤銷系爭和解契約意思表示（見原審卷第349-355頁）；惟查，系爭和解契約於109年1月17日即已簽訂，上訴人遲至112年4月12日始以書狀為撤銷意思表示，顯已逾民法第90條規定1年之除斥期間，且上訴人亦對於該撤銷意思表示已罹於除斥期間並不爭執（見本院卷二第149頁），依前揭說明，其撤銷權業已消滅，自不生撤銷之效力。
㈡系爭契約是否無效？
1.按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效；違反第1項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1項、第2項及第3項定有明文。惟揆其立法意旨，乃為保護消費者審閱契約，了解全部契約條款內容的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約內容所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。然如將消保法第11條之1第1項、第2項規定解釋為強制規定，違反即為無效，有時未必符合個別消費者希望快速訂約之需求及利益。為兼顧消費者了解契約條款內容資訊權之保護及個別消費者希望快速訂約之需求及利益；且為避免有個別消費者希望快速訂約，但事後任意反悔而以企業經營者未提供合理審閱期間為由，主張企業經營者以定型化契約條款使其拋棄審閱期間之約定無效之弊端，自宜解釋為倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，甚至以定型化契約條款使消費者拋棄審閱期間之權利，對該定型化契約之效力亦不生影響，消費者不得事後再任意爭執企業經營者未提供合理審閱期間，企業經營者以定型化契約條款使其拋棄審閱期間之約定無效，始能維護商業交易之秩序，對企業經營者亦較為公允。
2.上訴人雖主張於簽訂系爭契約之後，並未將契約交由上訴人帶回審閱，而係留存在被上訴人處，因此主張違反前揭規定，而屬於無效等語。惟查，細繹系爭契約均有記載「本契約甲方（即上訴人有七日審閱期間）」，另系爭契約第6條亦記載「甲方在七日契約審閱期間內因甲方任意解除本契約......」，此有系爭契約影本在卷可證（見本院卷二第167-174頁），另依據兩造間之商品存放契約書，其上亦有記載「本人經由貴公司美容師之熱誠詳細解說及商品體驗服務後，已充分理解商品之功能、性質.....」（見本院卷二第175-180頁）則被上訴人並無藉由定型化契約條款使上訴人拋棄其審閱期間，且上訴人亦已於上開商品存放契約書中親自簽名確認，足認上訴人對於上開商品購買及服務內容均已明確知悉，則難認系爭契約有何因違反審閱期間之規定而應屬無效可言。況上訴人已依據系爭契約而前往肌膚護理共計33次，從未要求審閱系爭契約或加以爭執，自不得事後任意指摘被上訴人未提供合理審閱期間。另縱認被上訴人未給予合理之審閱期間，惟依消保法第11條之1第3項規定，亦僅生由被上訴人單方所擬定之定型化契約條款，不構成系爭契約之內容，非謂兩造間之系爭契約不成立或無效，附此敘明。
㈢被上訴人之銷售方式是否構成民法第184 條第1項前段、後段
、第2項、公平交易法第31條，上訴人請求損害是否有理由？
1.按依事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額，公平交易法第30條、第31條分別定有明文。
2.兩造間既就附表編號1至5所示之消費爭議，以系爭和解契約達成和解，業經認定如前，則上訴人主張此部分構成侵權行為而請求損害賠償，顯屬無據；至附表編號6至7所示之消費爭議，上訴人雖提出公平交易委員會對被上訴人所為之處分書欲證明被上訴人確實有侵權行為之事實，惟上開行政處分所認定之事實本不具拘束本院之效力，且上訴人自108年11月28日起，即持續向被上訴人購買商品7次，並取得肌膚護理共計33次，則如有上訴人所稱受強迫推銷等情，何以上訴人仍持續購買並前往服務，是上訴人所稱顯與常情不符，上訴人復未提出其他證據以實其說，本院尚難對其為有利之認定。
3.至上訴人稱所購買並寄存於被上訴人商店之商品，因與其他消費者寄存之商品混用，造成不當消耗其所購買之產品，而受有損害等情，為被上訴人所否認，並提出產品使用書證明上訴人所購買之產品均有符合契約為使用，此有產品使用書在卷可參（見本院卷一第227頁），上訴人對於上開文書並不爭執形式上真正，則上訴人所稱是否屬實已非無疑；況上訴人於109年12月18日取回所寄存於被上訴人處之商品時，亦未就上情加以爭執，並於取回同意書上簽名，此有產品取回同意書在卷可佐（見本院卷一第229頁），如有短少或認有使用不當之情形，衡情應會拒絕於其上簽名及拒絕取回產品以釐清爭議，益徵上訴人前開主張確屬有疑。此外，上訴人復未提出其他足以認定上開事實之證據，是本院尚難對上訴人為有利之認定。
㈣上訴人主張依據民法第227條第1項、第226條、消費者保護法
第22條、第51條請求損害賠償，是否有理由？
1.次按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額5倍以下之懲罰性賠償金，消保法第22條第1項、第51條前段分別定有明文。復所謂依本法所提之訴訟，係指消費者保護法所定消費者與企業經營者間就商品或服務所生爭議之法律關係，而向法院提起之訴訟。
2.上訴人稱於108年1月17日後，因上訴人強硬限制提供服務之時段，使上訴人之美容保養頻率即從原先之2天至3天即進行保養，遽降為1週至2週一次，甚至更有1個月一次之情形，因而依據前揭規定，請求損害賠償等情，惟細繹兩造間之顧客做臉時間表，其中108年1月17日之後，上訴人仍有接受22次之肌膚護理服務，此有顧客做臉時間表在卷可證（見本院卷一第225頁），足認被上訴人仍有持續提供肌膚護理服務予上訴人，另上開做臉時間表記載「12/6 有約今中午12：00客人不能前來有電話通知與客人在約18日中午12：00」等情，可認當上訴人無法配合被上訴人之服務時段時，被上訴人會與上訴人溝通並另提供可服務之時段，難認有上訴人所指之上情，上訴人復未提出其他確切證明以實其說，本院尚難對其為有利之認定。
六、綜上所述，上訴人固依侵權行為法律關係、公平交易法第31條、民法227條第1項、第226項、消費者保護法第22條、第51條規定，請求被上訴人應給付上訴人178,842元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，惟其所為主張均屬於法無據，應予駁回等節，業如上述。則原審就此部分為上訴人敗訴之判決，自無違誤，上訴意旨仍指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第78條中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 黃若美
法 官 張惠閔
法 官 蘇子陽以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 8 月 25 日
書記官 余佳蓉附表：編號 購買時間 購買金額 1 108年11月28日 9,600元 2 109年1月2日 3,000元 3 109年1月3日 19,450元 4 109年1月4日 50,000元 5 109年1月17日 4,450元 6 109年3月11日 2,000元 7 109年6月4日 35,000元 合計 123,500元