臺灣新北地方法院民事判決112年度簡上字第324號上 訴 人 吳張敏珠
吳易達
吳易聰共 同訴訟代理人 王勝彥律師被上訴人 陳品閣訴訟代理人 繆璁律師
繆忠男律師上列當事人間請求排除害事件，上訴人對於中華民國112年5月12日本院三重簡易庭112年度重簡字第671號第一審判決提起一部上訴，經本院於115年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。查被上訴人於原審以原上訴人吳耀章（下逕稱吳耀章）、上訴人吳張敏珠為被告，於原審請求吳耀章及上訴人吳張敏珠：㈠應將坐落新北市○○區○○○段0000地號土地（下稱1313地號土地）上之化糞池如附圖所示Ａ部分，面積2.75平方公尺部分拆除，並將上開占用土地返還被上訴人。㈡吳耀章及上訴人吳張敏珠應連帶給付被上訴人新臺幣（下同）505元。㈢上訴人吳張敏珠、吳耀章均應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還之日止，按月連帶給付被上訴人8元（見原審卷第139頁）。原審就此部分為吳耀章、上訴人吳張敏珠敗訴之判決，其2人不服提起上訴（見本院卷第25頁），吳耀章於民國115年2月11日本院準備程序期日以言詞撤回其全部上訴，上訴人吳張敏珠則就關於拆除化糞池、返還化糞池占用之土地，及其與吳耀章2人應給付自起訴前5年不當得利計505元，及其應與吳耀章自111年3月28日起至遷讓返還化糞池占用之土地之日止，按月連帶給付上訴人8元部分撤回上訴（見本院卷第494頁），被上訴人對上開吳耀章、上訴人吳張敏珠撤回部分並表示同意（見本院卷第493至494頁），核該部分已生撤回上訴效力，非本院審理範圍，先此敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人起訴主張：伊為1313地號土地所有權人，上訴人吳張敏珠、吳易達、吳易聰（下合稱上訴人吳張敏珠等3人）出資興建如附圖所示B部分擋土牆（下稱系爭擋土牆），無權占用1313地號土地，如附圖所示B部分面積18.56平方公尺（下稱系爭土地），侵害被上訴人所有權，被上訴人自得本於所有權人之地位排除侵害，訴請上訴人吳張敏珠等3人拆除系爭擋土牆及返還系爭土地，並請求上訴人吳張敏珠等3人給付無權占用系爭土地每月所獲得不當得利計56.91元。
及起訴前占用5年之期間之相當於租金不當得利合計為3,414元。爰依民法第767條第1項前段、中段及第179條等規定提起本訴等語，並聲明：㈠上訴人吳張敏珠等3人應將系爭土地上之地上物拆除，將系爭土地返還被上訴人，㈡上訴人吳張敏珠等3人應連帶給付被上訴人3,414元，㈢上訴人吳張敏珠等3人應自起訴狀繕本送達翌日起至遷讓返還系爭土地之日止，按月連帶給付被上訴人56元。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人吳張敏珠等3人則以：㈠系爭擋土牆原興建在上訴人吳張敏珠等3人所有土地上，因11
0年間國土重測界址變更才占用系爭土地，屬善意占有，依民法第943條第1項規定，推定其適法有此權利，自可主張系爭擋土牆占用系爭土地之使用收益不構成不當得利。
㈡系爭擋土牆之功能就是水土保持，拆除系爭擋土牆後一定會
影響水土保持之目的，並不會因為不貿然拆除就能繼續維持水土保持的功能，系爭擋土牆後方土地屬於4、5及以上的陡峭斜坡，若沒有該擋土牆（指全部擋土牆），恐怕會如新北市政府函所指土砂流失之二次災害。被上訴人在系爭土地上興建房屋後，造成相鄰土地高低落差達3公尺，上訴人吳張敏珠等3人係為避免土石滑落，造成公共危險，興建系爭擋土牆，貿然拆除系爭擋土牆，恐有造成土砂流失之災害，而有危害安全之虞，此據新北市政府105年7月1日新北府農山字第1051180688號函文之記載即可知悉，前揭函文並稱：「基於安全考量，原則同意該擋土牆構造物予以現狀保留，……」等語，可知其存在確有公共安全之利益。
㈢被上訴人於103年間興建房屋時曾進行土地鑑界，上訴人吳張敏珠等3人於103年、104年間興建系爭擋土牆時，被上訴人未提出異議，之後亦在緊鄰系爭擋土牆旁興建矮牆，上訴人吳張敏珠等3人興建之系爭擋土牆占用系爭土地實已獲得被上訴人及其家人同意。上訴人吳張敏珠等3人興建系爭擋土牆占用系爭土地並無故意或重大過失。
㈣被上訴人於上訴人吳張敏珠等3人興建系爭擋土牆時無意見，
嗣後始提起排除侵害訴訟，顯屬權利濫用。系爭擋土牆興建於林口特定保護區之山坡地上，若未興建系爭擋土牆恐因經年累月之大雨而導致山坡地土石掏空，並連帶影響上訴人吳張敏珠等3人土地上之蓮雲寺地基，造成嚴重公共傷亡事件，故其存在具有公益性質，是被上訴人訴請拆除系爭擋土牆，顯屬民法第148條所稱之權利濫用行為。
㈤上訴人吳張敏珠等3人巨資興建系爭擋土牆，系爭擋土牆係以
鋼筋水泥結構建造，具一定經濟價值，更有防止災害之用途，與民法第796條之第2項立法理由中所例示之倉庫、立體停車場等建築物相當，爰請求適用民法第796之2準用796條第2項之規定，由上訴人吳張敏珠等3人以每平方公尺6,970元向被上訴人購買系爭土地等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審為被上訴人全部勝訴判決，即命：㈠上訴人吳張敏珠等3人應將坐落系爭土地上之系爭擋土牆拆除，並將系爭土地返還被上訴人；㈡上訴人吳張敏珠等3人應連帶給付被上訴人3,414元；㈢上訴人吳張敏珠應自111年3月28日起，上訴人吳易達、吳易聰應自111年4月26日起，均至遷讓返還之日止，按月連帶給付被上訴人56元，並依職權就上開㈠、㈡項及㈢項已到期部分為假執行之宣告。上訴人吳張敏珠3人不服提起上訴（被上訴人吳張敏珠等3人未就原審判決上訴人吳張敏珠應自111年3月28日起，上訴人吳易達、吳易聰應自111年4月26日起，均至遷讓返還之日止，按月連帶給付被上訴人56元部分提起上訴，此部分已告確定，非本院審理範圍），並聲明：㈠原判決就下開聲明二、三部分廢棄。㈡就被上訴人原審請求上訴人吳張敏珠等3人應將新北市新莊地政事務所複丈日期111年5月18日之複丈成果圖即附圖所示B部分面積18.56平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還被上訴人之訴駁回。㈢被上訴人請求上訴人吳張敏珠等3人連帶給付被上訴人3,414元之訴駁回（見本院卷第25頁、第132頁、第555頁）。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造就㈠被上訴人為系爭土地所有人；㈡系爭擋土牆為上訴人吳張敏珠等3人出資興建，為事實上處分權人，系爭擋土牆屬違章建築；㈢系爭土地申報地價每平方公尺368元等情均未爭執，並有系爭土地地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、原審履勘現場筆錄、系爭擋土牆占用系爭土地現狀照片、新莊事務所土地複丈成果圖地籍套繪圖及GOOGLE街景圖（見原審卷第19至25頁、第97至99頁、第102至104頁、第113頁、第289至291頁）可憑，首堪認定。
五、本院之判斷：㈠被上訴人依物上請求權請求上訴人吳張敏珠等3人拆除無權占用系爭土地之系爭擋土牆並返還系爭土地，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之；如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。復按民法第952條「善意占有人於推定其為適法所有之權利範圍內，得為占有物之使用、收益」規定，係以「善意占有人於推定為適法所有之權利範圍內」為要件，而善意占有人推定為適法所有之權利範圍，依同法第943條第1項之規定，指「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利」，而同條第二項第一款明定：「前項推定，於下列情形不適用之：㈠占有已登記之不動產而行使物權」，是占有已登記之不動產而行使屬民法第765條所有權權能之占有使用收益權，不屬推定適法有此權利之情形，亦無民法第952條規定之適用。
⒉上訴人吳張敏珠等3人辯以因被上訴人於1313地號土地上興建
房屋後，造成其等所有土地與1313地號土地高低差達3公尺以上，經被上訴人同意於103、104年間興建系爭擋土牆，系爭擋土牆興建時被上訴人及其家人均未阻止興建，興建完成後被上訴人並緊鄰系爭擋土牆旁興建一矮圍牆，被上訴人有同意興建系爭擋土牆云云，為被上訴人否認，主張被上訴人及其父親未能知悉上訴人吳張敏珠等3人興建之系爭擋土牆坐落於1313地號土地上，不可能同意上訴人吳張敏珠等3人占有使用系爭土地等語，並提出兩造因經界訴訟之本院107年重簡字第1766號確認界址訴訟事件言詞辯論筆錄影本為證（見本院卷第163至167頁），觀之上開筆錄影本可徵兩造就系爭擋土牆所在位置之界址確有爭執，上訴人吳張敏珠等3人亦自陳因重測界址變更，系爭擋土牆始坐落於系爭土地上，可見上訴人吳張敏珠等3人興建系爭擋土牆之際，被上訴人並未知悉上訴人越界建築系爭擋土牆，殊不可能為同意上訴人吳張敏珠等3人使用系爭土地興建擋土牆，上訴人吳張敏珠等3人復未就被上訴人同意其等使用系爭土地舉證以實其說，自不能以被上訴人未發現上訴人吳張敏珠等3人越界建築系爭擋土牆，而緊貼系爭擋土牆興建矮牆之事實，遽認被上訴人有同意上訴人吳張敏珠等3人使用系爭土地。至於上訴人吳張敏珠等3人抗辯係因重測至經界變更，其等為善意占有人，推定有適法之權利云云，揆諸前開民法第943條規定，被上訴人為1313地號土地登記所有權人，自無善意占有規定之適用，上訴人吳張敏珠等3人此部分抗辯，委無足採。
⒊上訴人吳張敏珠等3人辯以系爭擋土牆興建於林口特定保護區
之山坡地上，若拆除系爭擋土牆，恐因經年累月之大雨而導致山坡地土石掏空，影響興建於上訴人吳張敏珠等3人所有相鄰土地上之蓮雲寺地基，造成嚴重公共傷亡事件，且系爭擋土牆拆除後，土地高低落差無任何防護，稍有不慎跌落即可造成重大傷害。其等係為水土保持及公共安全之考量興建系爭擋土牆，具一定公共利益，被上訴人明知拆除系爭擋土牆足以使蓮雲寺信眾及一般往來之公眾陷於高度危險，仍執意請求拆除，已非基於土地權利合理行使之目的，而係以侵害公共安全為代價行使私權，顯屬權利濫用云云，惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固有明文。然權利人行使權利，不免對義務人或他人造成不利益的結果，此乃不可避免的正常現象，不能指為權利的濫用，必須權利人在主觀上有損害他人的意思並且以此為主要目的，始構成權利的濫用。查，本件被上訴人係本於所有權人地位請求排除上訴人吳張敏珠等3人占用系爭土地之侵害，屬維護自身權利之正當行使，難認係以損害上訴人吳張敏珠等3人為目的。又系爭擋土牆僅為上訴人吳張敏珠等3人興建之擋土牆一小部分，為上訴人吳張敏珠等3人所自陳，且於拆除系爭擋土牆後，上訴人吳張敏珠等3人仍得委由專業技師另依據相關法規申辦予以重新設計、施工與監造，且經主管機關核准即得於上訴人吳張敏珠等3人所有之相鄰土地上另建擋土牆，或就拆除後擋土構造剩餘部分委由專業技師施以加強防護措施，並不影響上訴人吳張敏珠等3人繼續在相鄰之自己所有土地上為妥適之水土保持措施，此有社團法人新北市水土保持技師公會（下稱新北市水土保持技師公會）114年7月18日新北市水保技字第1140710400號函在卷可參（見本院卷413至425頁）。況系爭擋土牆北側下邊坡（1313地號）為平坦地，現況有農作物種植及既有建築物。南側上邊坡（新北市○○區○○○段0000地號）則為植被覆蓋良好之自然緩坡。新北市水土保持技師公會鑑定人現場目視判斷評估，現況上、下邊坡尚屬穩定，並無明顯異常狀況（見新北市水土保持技師公會既有系爭擋土牆評估鑑定報告書，下稱鑑定報告書，第4頁）。1313地號土地及新北市○○區○○○段0000地號土地皆無土石流潛勢溪流經過、且不在土石流潛勢溪流影響範圍內（見鑑定報告第7頁），而系爭擋土牆僅為上訴人吳張敏珠等3人興建之擋土牆一部分，拆除系爭擋土牆後，上訴人吳張敏珠等3人就拆除後擋土構造剩餘部分可施以加強防護措施（見本院卷413至425頁），即無影響上訴人吳張敏珠等3人相鄰之土地或往來於蓮雲寺之公眾安全之虞。至於上訴人吳張敏珠等3人辯稱無道路供施工大型車輛進入施工，拆除工程必須自現有道路另行開闢一條寬至少3公尺長約70公尺之臨時道路始能讓上述大型機具進入現場施工，耗費至少288萬元云云，既未舉證以實其說，難認可採。則上訴人吳張敏珠等3人所失利益與被上訴人為系爭土地所有權人應受法律保護之權益兩者相權，被上訴人行使所有權物上請求權請求被上訴人吳張敏珠等3人拆除系爭擋土牆並無輕重失衡之情事，難認有權利濫用可言。⒋上訴人吳張敏珠等3人復辯以新北市政府於105年7月1日以新
北府農山字第1051180688號函已表明：基於安全考量同意系爭擋土牆構造物予以現狀保留，該行政處分並不存在違憲、違法、裁量濫用或程序不當等問題，法院自不得推翻云云，經查：前開新北市○○○○○○○○○○地段號擅自開挖整地（設置擋土構造物），經本府依『水土保持法』處分並限期實施水土保持處理與維護（自行拆除違規擋土牆並於裸露地表實施植生覆蓋），惟據女士提出梁宥崧水土保持技師105年4月15日之水土保持處理與維護說明書件，表明『…⒉…若貿然拆除將造成土砂流失之二次災害，恐有安全之虞。……』。是以本府基於安全考量，原則同意該擋土構造物予以現狀保留，……」等語（見原審卷第215至217頁），可見新北市政府僅原則上同意暫時不予拆除。又按水土保持法第32條、山坡地保育條例第
5、9條等規定，係在處罰未經所有權人同意之濫墾行為，或土地所有權、使用人未依規定進行水土保持之行為，非在限制任何情況下，均不得拆除擋土牆。則如前述，爭擋土牆拆除後，上訴人吳張敏珠等3人仍得由專業技師另依據相關法規在其等所有相鄰土地上另建擋土牆，或就拆除後擋土構造剩餘部分由專業技師施以加強防護措施，實不影響上訴人吳張敏珠等3人繼續在自己所有土地上為避免土地高低落差或地基流失之危險之妥適水土保持措施，於此情形，被上訴人為系爭土地所有權人應受法律保護。從而，縱新北市政府工務局准予上訴人吳張敏珠等3人興建之擋土牆（指全部擋土牆）暫免拆除，亦不得以上開新北市政府行政處分，遽認上訴人吳張敏珠等3人占用系爭土地有合法權源。⒌上訴人吳張敏珠等3人辯以系爭擋土牆雖非房屋，具有一定經
濟價值，應適用民法第796條之2規定準用民法796條第1項、第2項規定，被上訴人不得請求移去或變更系爭擋土牆，並應由上訴人吳張敏珠等3人以相當之價額購買系爭土地及因此形成之畸零地，為無理由：
⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」、「前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。」；「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」、「前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之。」民法第796條、第796條之1定有明文。依同法第796條之2規定，此於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。考以民法第796條之2立法理由：「房屋以外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前二條之規定，爰增訂本條規定，以期周延。」。由上可知，所謂越界建築，其建築物必為房屋或與房屋價值相當之建築物，不包括非房屋構成部分之牆垣或屋外建築（最高法院105年度台上字第1028號判決意旨可資參照）。末按，逾越地界建築房屋之土地所有人，因損及鄰地所有人之土地所有權，僅在土地所有人非因故意或重大過失而越界建築，且鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議，該鄰地所有人始不得請求移去或變更其房屋，此觀民法第796條第1項本文規定即明。而土地所有人如不否認越界建築，僅就鄰地所有人於該房屋建築當時，知其越界而不即提出異議一事為抗辯者，自應就此利己事實負證明之行為責任，且其證明須先使法院確信待證事實為真實，鄰地所有人始需就其否認之事實，舉反證以推翻之（最高法院111年度台上字第2533號判決意旨參照）。⑵上訴人吳張敏珠等3人抗辯其等花費巨資興建擋土牆，系爭擋
土牆有一定水土保持功能，即有一定經濟價值，系爭擋土牆係因重測界址變更而占用系爭土地，其等非因故意或重大過失逾越地界，被上訴人為鄰地所有人知其越界而不即提出異議，應依民法第796條之2規定適用同法第796條第1項、第2項規定，免為全部或一部之移去或變更云云。揆諸前開法律規定，自應由上訴人吳張敏珠等3人就利己之事實即其等興建之擋土牆為具有與房屋價值相當之建築物，及鄰地所有人即被上訴人知其越界而不即提出異議之事實負舉證責任。
⑶經查：被上訴人吳張敏珠等3人於系爭土地及相鄰之自己所有
土地上興建之擋土牆，屬懸臂式鋼筋混凝土擋土牆，業經新北市水土保持技師公會鑑定人至現場勘驗確定（見鑑定報告書第3頁）。且非屬建築物擋土牆，此有新北市政府工務局函附卷可稽（見本院卷第409頁），足見系爭擋土牆屬越界建築之屋外建築。又依照既有全部擋土牆數量尺寸興建一座同尺寸之擋土牆，其工程造價概估約20萬元，有系爭鑑定報告書可參（見鑑定報告第6頁），可見全部擋土牆（含系爭擋土牆）非屬與房屋價值相當之建築物，此外，上訴人吳張敏珠等3人復未就全部擋土牆（含系爭擋土牆）為與房屋價值相當之建築物舉證以實其說，依上說明，自無從依民法第796條之2規定準用同法第796條第1項、第2項越界建築之規定。
⑷又上訴人吳張敏珠等3人辯稱其等係將系爭擋土牆建築在自己
所有土地上，因重測後經界變更致占用系爭土地云云，佐以兩造有經界訴訟，亦無從以被上訴人有緊鄰系爭擋土牆興建小矮牆之情形（見本院卷第103頁）認定鄰地所有人即被上訴人知悉上訴人吳張敏珠等3人越界興建系爭擋土牆而不即提出異議，此外，上訴人吳張敏珠等3人復未舉證證明被上訴人明知系爭擋土牆越界占用系爭土地而不即提出異議，被上訴人吳張敏珠等3人主張應依民法第796條之2規定準用同法第796條第1項、第2項規定，難認可採。⒍上訴人吳張敏珠等3人辯以系爭擋土牆具有水土保持功能，應
斟酌公共利益及當事人利益，依民法第796條之1第1項、第2項規定，免為全部或一部之移去或變更，並由上訴人吳張敏珠等3人購買系爭土地及因此形成之畸零地等語，為無理由：
⑴按民法第796條之1其立法意旨，在於鄰地所有人得請求移去
或變更逾越地界之房屋，有時對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，乃賦予法院裁量權，斟酌社會整體經濟利益及雙方當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。然基於相鄰關係而受限制，係所有權內容所受之法律上限制，並非受限制者之相對人因而取得獨立的限制物權，是土地所有人免除移去越界房屋返還土地，要係法院衡酌公共利益及土地、鄰地所有人利益之結果，始要求鄰地所有人容忍不予拆除請求返還越界之土地，尚非謂土地所有人就越界之土地取得占用之正當權源。為平衡彌補鄰地所有人越界土地之權益受損，立法者賦予鄰地所有人有價購請求權及（不當得利及侵權行為之）償金請求權。是以民法第796條之1準用同法第796條第2項規定，得請求價購遭越界土地之權利人為「鄰地所有人」即被上訴人，而非為越界行為之土地所有人即上訴人。上訴人吳張敏珠等3人抗辯應適用民法第796條之1第2項規定準用民法第796條第1項及第2項規定，洵非有據。
⑵又須符合民法第796條規定之越界建築者，鄰地所有人請求移
去或變更時，始有適用民法第796條之1規定之餘地。查，已如前述，上訴人吳張敏珠等3人興建之擋土牆（含系爭擋土牆）非與房屋價值相當，與民法第796條之1規定不合，自無適用民法第796條之1規定之餘地。⒎基此，上訴人吳張敏珠等3人不能證明有占用系爭土地之合法
權源，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段請求上訴人吳張敏珠等3人拆除系爭擋土牆並返還土地，核屬有據，為有理由，應予准許。㈡被上訴人請求上訴人吳張敏珠等3人連帶給付被上訴人3414元，為有理由：
⒈復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。上開規定所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。又土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。此為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。再按土地法第97條第1項規定乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第371號裁判意旨參照）。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年（最高法院85年台上字第711號、96年度台上字第2660號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴系爭土地之公告現值為每平方2,300元，109年申報地價為368
元，有系爭土地之土地謄本可憑（見原審卷第21頁），又系爭土地公告地價迄至被上訴人起訴時均為每平方公尺460元，有本院查詢之資料可稽，是本院審酌系爭擋土牆鄰近蓮雲寺，佔用面積計18.56平方公尺，有新莊市地政事務所複丈成果圖可佐（見原審卷第113頁），認以被上訴人主張以109年申報地價每平方公尺368元年息10%計算即每月56.91元（計算式：：368×18.56.75×10％×1/12＝56.9）計算相當於租金之不當得利，尚可採憑。
⑵被上訴人於110年11月18日（原審誤載為110年11月19日，見
原審卷第11頁）提起本件訴訟，有收狀戳章可佐，揆諸前開法律，105年11月18日前之不當得利請求權即已罹於消滅時效，又本件起訴狀繕本於111年3月28日送達上訴人吳張敏珠（見原審卷第37頁）、111年4月26日送達上訴人吳易達、吳易聰（見原審卷第65至71頁），則被上訴人請求上訴人吳張敏珠等3人連帶給付被上訴人3,414元（計算式：系爭土地申報地價每平方公尺368元×占用面積18.56平方公尺×10％×5年），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人吳張敏珠等3人拆除系爭擋土牆，並將系爭土地騰空返還被上訴人；及依民法第179條規定請求上訴人吳張敏珠等3人應連帶給付被上訴人3,414元，為有理由，應予准許。原審為上訴人吳張敏珠等3人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 趙伯雄
法 官 傅紫玲
法 官 朱慧真以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 19 日
書記官 余佳蓉