臺灣新北地方法院民事裁定112年度全字第119號聲 請 人 林東華代 理 人 宋正一律師
簡慧如律師相 對 人 林怡伶上列當事人間請求假處分事件，債權人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文債權人以新臺幣參拾貳萬肆仟捌佰參拾伍元或等值之銀行可轉讓定期存單為相對人供擔保後，相對人不得將如附表所示之土地、建物，為讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為。
聲請費用由相對人負擔。
理 由
一、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，為民事訴訟法第532條第1項、第2項所明定。而債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之；前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦定有明文。而所謂釋明，乃當事人提出之證據雖未能使法院達於確信之程度，但可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此，即為已足。是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，即不得謂為未釋明（最高法院109年度台抗字第1024號裁定意旨可資參照）。次按民事訴訟法第530條第4項所謂本案法院，依同法第524第2項之法理，在本案繫屬於第二審時，固指第二審法院而言，若本案已繫屬於第三審，則指本案前曾繫屬之第一審法院而言（本院30年抗字第266號判例參照）。此項關於聲請撤銷假扣押裁定之程序規定，依同法第533條前段規定，準用於聲請撤銷假處分裁定之程序（最高法院79年度台聲字第283號裁定意旨可資參照）。準此，於聲請假處分裁定之程序中，依民事訴訟法第533條前段準用假扣押相關規定，足認本案繫屬第三審時，假處分之聲請仍應由前曾繫屬之第一審法院管轄自明。
二、本件聲請意旨略以：緣於民國87年間，聲請人取得如附表所示土地（下稱系爭土地）、建物（下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地）及如附圖所示編號B部分汽車機械停車位（下稱系爭停車位）所有權，又系爭房屋經搭蓋頂樓加蓋即10樓房屋（下稱系爭頂加），聲請人遂將系爭房地、頂加、停車位出租他人以收取租金，嗣於民國000年00月間，因第三人即聲請人之胞弟、相對人之父親林玉龍有資金需求，向聲請人借款新臺幣（下同）200,000元，後於同年00月間，林玉龍又有資金需求，但聲請人已無餘裕資金可供出借，亦無以聲請人名義申辦貸款之意願，經林玉龍勸說，聲請人同意將系爭房地暫行借名登記相對人名下，並約定以系爭房地作為擔保向銀行貸款，由相對人負責清償，遂於101年12月10日，經聲請人將系爭房地所有權移轉登記予相對人，後於000年0月間，由相對人以系爭房地向第一商業銀行抵押借款，而於102年2月23日貸得1,850,000元，其中3,000元、2,118元、8,000元、18,685元分別用以支付貸款手續費、居家綜合保險費、代書費、心安家保險費，另以其中209,105元清償聲請人前向永豐銀行以系爭房地抵押貸款餘額209,105元，再清償相對人學貸302,590元、155,093元後，由聲請人取得848,085元，其中200,000元係為清償林玉龍前開借款，剩餘303,324元則由相對人取得並自行運用，兩造同時約定系爭房屋、頂加、停車位由聲請人繼續出租，並委由相對人出名簽約，所得租金由聲請人收受25年後，始由相對人取得系爭房地所有權及系爭頂加之實際上處分權，而聲請人原係委由第三人即其母陳美釵管理系爭房地、頂加、停車位，陳美釵於105年5月死亡後，改由第三人即其胞弟陳宗謙管理系爭房地，且由第三人即林玉龍前同居人陳建如管理系爭頂加、停車位，詎於107年6月後，林玉龍逕向第三人即系爭頂加承租人之一鄭滄淮收取自107年5月起租金且據為己有，另多次騷擾第三人即系爭房屋承租人鄭嘉禾，要求鄭嘉禾自107年9月起將房租逕行匯至相對人之銀行帳戶，聲請人屢次與相對人溝通，相對人均置之不理，聲請人並催告相對人交付所收取租金，相對人亦迄未履行。聲請人前向本院對相對人提起確認所有權移轉登記等事件之民事訴訟，經本院以107年度重訴字第781號判決聲請人勝訴在案，嗣經相對人提起上訴，又經臺灣高等法院以109年度上字第1509號判決部分廢棄改判，兩造均提起上訴，現經最高法院以111年度台上字第1968號審理中（下稱系爭本案），而兩造間就系爭房地、頂加、停車位存有借名登記契約法律關係，此由000年00月間辦妥系爭房地所有權移轉登記予相對人後，聲請人雖委由相對人出名出租系爭房屋、頂加、停車位，但租金均仍由聲請人收取，招租、收租、修繕事宜由聲請人委由管理人處理，至相關稅賦、水電、瓦斯費用、管理費、修繕費用均由聲請人支付，足徵聲請人持續行使系爭房地、頂加、停車位之所有權能並負擔義務，足認聲請人為系爭房地、頂加之實際所有權人及系爭停車位之專用權人，僅係將系爭房地借名登記相對人名下，嗣聲請人以系爭本案民事起訴狀繕本送達作為終止兩造間借名登記契約之意思表示，前開借名登記、委任契約既經終止，相對人自應依民法第179條、第541條第2項等規定，請求相對人將系爭房地所有權移轉登記予聲請人，並將系爭房屋、頂加、停車位遷讓返還聲請人。至系爭本案之第二審判決雖認兩造間乃成立附負擔之贈與契約，然其未盡闡明義務，況該判決亦肯認聲請人仍得管理使用收益系爭房地、頂加、停車位至少20年，是相對人自107年7、8月間逕行收取租金，剝奪聲請人占有應屬無權占有，聲請人得請求相對人遷讓返還系爭房屋、頂加、停車位。其次，經聲請人調閱系爭房地之地籍異動索引，始發現相對人前於105年3月、000年0月間，未經聲請人同意，擅自以系爭房地向國泰世華商業銀行、台新銀行分別抵押擔保最高限額3,560,000元、4,440,000元之最高限額抵押權，而各借款2,960,000元、3,700,000元，系爭本案上訴至第三審後，相對人復於111年8月16日以系爭房地設定擔保最高限額5,400,000元之最高限額抵押權予上海商業儲蓄銀行，是系爭房地從前存在狀態已有變更，且由相對人前開陸續抵押貸款之舉，益徵系爭房地物權仍有變更可能，聲請人之本案請求有日後不能強制執行或甚難執行之虞，有假處分之必要。況聲請人聽聞林玉龍偕同仲介至系爭房地查看，欲出售系爭房地，經陳宗謙向鄭嘉禾配偶詢問，相對人以11,000,000元價格待售系爭房地中，並查得仲介人員刊登系爭房地、頂加、停車位之出售網頁資訊，比對系爭房地建物謄本所載，堪認該出售標的即系爭房地、頂加、停車位，且出售總價為10,980,000元，與前開金額大致相符，在在足證相對人欲出售系爭房地、頂加、停車位，有隨時讓與等變更系爭房地現狀之可能，該當本案請求標的現狀變更之情，倘不禁止相對人就如附表所示不動產為讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為，則相對人確將如附表所示不動產讓與、設定負擔、出租或為其他一切處分，縱令聲請人日後本案勝訴，無論請求將系爭房地所有權移轉登記予聲請人部分勝訴，抑或將系爭房屋、頂加、停車位遷讓返還予聲請人部分勝訴，均有無法強制執行或甚難執行之虞。又如認釋明不足，聲請人願供擔保以代釋明，而相對人因假處分所受損害應為未能即時利用或處分如附表所示不動產並取得對價之利息損失，系爭本案經臺灣高等法院於111年6月13日檢送卷證至最高法院，已逾1年，相對人無法取得如附表所示不動產換價法定利息損失應為323,343元（計算式：6,466,863元×5％×1年≒323,343元，元以下四捨五入，下同），本件供擔保金額應以不超過前開金額為適當。是為保全日後強制執行，爰依民事訴訟法第532條規定，請求裁准假處分等語。並聲明；聲請人願以現金或同額之銀行可轉讓定期存單供擔保，請求裁定禁止相對人就附表所示之不動產為讓與、設定負擔、出租及其他一切處分行為。
三、經查：㈠聲請人所主張本件具有假處分之本案請求部分，前經聲請人
對相對人提出所有權移轉登記等事件之民事訴訟，而聲請人乃主張兩造間就系爭房地、頂加、停車位存有借名登記契約法律關係，並由聲請人實際行使前開不動產所有權能且負擔義務，相對人僅係出名登記，而請求相對人將系爭房地所有權移轉登記予聲請人，並將系爭房屋、頂加、停車位遷讓返還予聲請人，嗣系爭本案之第一審判決聲請人全部勝訴，相對人不服提起上訴，業經系爭本案之第二審判決認定兩造間就系爭房地係成立附負擔贈與契約法律關係，遂廢棄改判聲請人請求相對人將系爭房地所有權移轉登記予聲請人部分駁回，然判命相對仍應將系爭房屋、頂加、停車位遷讓返還予聲請人，而雙方均不服提起上訴，現繫屬於第三審法院，有聲請人所提出本院107年度重訴字第781號、臺灣高等法院109年度上字第1509號民事判決、111年6月13日院彥民公109上1509字第1110003632號函、最高法院民事調解期日通知各1份在卷可參，上開事項自堪認定。又雙方間就系爭房地、頂加、停車位存有借名登記或附負擔贈與契約法律關係一節，業據聲請人提出系爭房地土地及建物登記第一類謄本、所有權狀、房屋租賃契約書、第一商業銀行借據、匯款申請書回條、取款憑條、交易明細、泰安產物居家綜合保險保險單、保險費收據、第一金人壽保險單、保險費客戶收執聯、新北市政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、存證信函暨收件回執、存摺內頁影本、交易明細表、收據、陳宗謙證詞、原告與陳建如對話譯文等件為憑，堪認聲請人就其與相對人間就系爭房地、頂加、停車位存有借名登記或附負擔贈與之債權債務關係乙事已為相當釋明。此外，系爭本案之第二審判決縱認兩造間為附負擔贈與契約之法律關係，然依兩造所約定負擔條件，聲請人仍得繼續使用、收益系爭房地、頂加、停車位，益徵兩造間就系爭房地、頂加、停車位無論成立借名登記或附負擔贈與契約之法律關係，均仍有本案請求保全之必要。
㈡其次，就本件假處分原因之部分，聲請人主張相對人明知雙
方就系爭房地、頂加、停車位存有借名登記契約法律或附負擔贈與契約法律關係，竟於系爭本案繫屬第三審法院後，復以系爭房地向上海商業儲蓄銀行設定擔保最高限額540萬元之最高限額抵押權，另委由仲介居間出售系爭房地、頂加、停車位，堪認系爭房地、頂加、停車位之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情，業據聲請人提出系爭房地第二類謄本、新北市地籍異動索引、陳宗謙與承租人間LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、出售資訊網頁、測量勘驗筆錄、不動產交易實價查詢服務網等件為憑，復衡酌本件於111年6月13日系爭本案之第二審法院將卷證檢送第三審法院後，系爭本案繫屬第三審法院中，相對人竟於111年8月16日再以系爭房地向上海商業儲蓄銀行抵押借款，而設定擔保最高限額540萬元之最高限額抵押權，顯變更本案請求標的之現狀，又於000年0月間起欲將系爭房地、頂加、停車位出售，迄至112年6月27日仍有張貼出售資訊網頁，在在足徵縱使聲請人日後獲得確定勝訴判決之際，相對人恐已將系爭房地、頂加、停車位再為移轉登記、設定負擔或其他一切處分行為，基於不動產登記具有公示性及對世效力，善意第三人可受信賴不動產公示制度之保障，將使聲請人所取得之確定勝訴判決有不能執行或甚難執行之虞，即聲請人上開主張尚非無稽。又聲請人就假處分之原因雖有一定之釋明，然其釋明尚有不足之處，其既陳明願供擔保以補釋明不足之處，爰酌定相當之擔保為准許假處分之裁定。
四、次按法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨可資參照）。經查，本件相對人因假處分所受損害，為其無法及時利用或處分如附表所示不動產之利益，又參酌本件如附表所示不動產鄰近房屋及土地於最近1年內之交易價格為每平方公尺107,579元，此有本院依職權查詢內政部不動產交易實價查詢服務網查詢結果1紙附卷可稽，故本院核定系爭房地（包含系爭停車位）之價額應為6,496,696元（計算式：建物總面積60.39㎡×107,579元/㎡≒6,496,696元，元以下四捨五入，下同），並斟酌聲請人與相對人間之系爭本案現繫屬於第三審，又依各級法院辦案期限實施要點之標準，三審為1年，故相對人於兩造日後進行系爭本案之審判期間，其所受法定利息損害應為324,835元（計算式：6,496,696元×5％×1年≒324,835元），爰據以酌定聲請人聲請假處分應供擔保之金額，並裁定如
主文所示。
五、依民事訴訟法第533條前段、第526條、第95條、第78條、第85條第1項前段規定，裁定如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
民事第五庭 法 官 黃乃瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元整。
債權人收受假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行。
中 華 民 國 112 年 7 月 4 日
書記官 陳睿亭附表：
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權 利 範 圍 備 註 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 ㎡ 1 新北市 土城區 延寮 486 437.64 100000分之1020 重測前延寮坑段外藤寮坑小段371地號編 號 建號 基 地 坐 落 ----------- 建 物 門 牌 建物面積（㎡） 權 利 範 圍 備 註 樓層面積 附屬建物 1 2807 新北市○○區○○段000地號 ----------- 新北市○○區○○街000巷00號9樓 九層31.43 陽台3.88 全部（併含共同部分即同段2820建號權利範圍10000分之1023、同段2821建號權利範圍10000分之102、同段2822建號權利範圍10000分之445） 即重測前言寮坑段外藤寮坑小段17595建號