臺灣新北地方法院民事判決112年度勞簡字第54號原 告 王忻
林倚嘉何佳臻李采芸張佳雯共 同訴訟代理人 蔡明叡律師（法律扶助）被 告 汎御有限公司法定代理人 陳湘陵訴訟代理人 謝憲愷律師複 代理 人 林珊玉律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於中華民國112年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告王忻、林倚嘉、何佳臻、李采芸、張佳雯（下合稱原告
，分則以其姓名簡稱）先後前往被告公司應徵護膚師，斯時由擔任店長之訴外人陳志鈞（英文名：Jason）面試，陳志鈞表示工作内容為「每天至少接3位客人、每位客人以500元計算、每月排休10天」，而保底月薪新臺幣（下同）3萬元（3x500x20=30,000）。王忻（英文名：Sylvia）、林倚嘉（英文名：Flora）、何佳臻（英文名：Jane）、李采芸（英文名：Doris）、張佳雯（英文名：Tiffani）之到職日分別為民國110年9月1日、110年11月27日、110年12月7日、111年3月1日、111年3月1日，原告任職期間受被告指揮監督，具體包含時間上要排班、穿戴被告之制服及名牌，且除護膚師工作外亦負責美容店環境清除、備品補充，甚至製作PTT檔案等行政類工作，被告亦有升遷制度且要求原告之護膚師配合公司訓練、遵守公司規定等，是本件具備勞動契約之從屬性，兩造間確成立勞動契約。惟被告始終未為原告投保勞、健保，原告多次向被告提出請求後，被告始於000年00月間草擬對於原告之勞工條件極為不利之勞動契約書要求原告簽署，然王忻、林倚嘉、何佳臻、李采芸、張佳雯不願簽署，遂分別於112年1月20日、112年1月20日、112年1月20日、111年12月13日、111年12月27日離職，然被告仍積欠原告工資、應休而未休之特別休假工資未給付，及任職期間之勞工退休金未為提繳，茲分述如下：
⒈王忻部分：
⑴積欠工資：王忻於111年12月有獨自服務40人，應取得工資22
,400元（〈500＋10＋50〉×40）；共同服務6人，應取得工資1,860元（〈250＋10＋50〉×6）；新人教學應得請得工資12,600元（1,800×7），以上共計36,860元，扣除勞保、健保費973元，王忻之111年12月薪資應為35,887元，惟被告僅支付33,357元，尚積欠王忻111年12月薪資2,530元（35,887－33,357）。
⑵特休未休工資：王忻自110年9月1日起至112年1月20日止任職
於被告公司，依其年資應有10日特別休假，其中3日已折算工資，尚有7日尚未折算，王忻之平均月工資為37,182元（〈41,500＋40,150＋28,950＋41,177＋35,427＋35,887〉÷6），被告應給付王忻特休未休工資8,676元（37,182×7/30）。
⑶提撥勞工退休金：被告自110年9月起至112年1月止應為王忻
提撥勞工退休金37,191元，惟被告僅自111年10月起至112年1月止提撥5,601元勞工退休金，被告應提撥不足額31,590元（37,191－5,601）。
⒉林倚嘉部分：
⑴積欠工資：林倚嘉於111年12月有獨自服務55人，應取得工資
30,800元（〈500＋10＋50〉×55）；共同服務9人，應取得工資2,790元（〈250＋10＋50〉×9）；諮詢師加給7,215元，以上共計40,805元，扣除勞保健保費973元，林倚嘉之111年12月薪資應為39,832元，惟被告僅支付37,089元，被告尚積欠林倚嘉111年12月薪資2,743元（39,832－37,089）。
⑵特休未休工資：林倚嘉自110年11月27日起至112年1月20日止
任職於被告公司，依其年資應有10日特別休假，其中3日已折算工資，尚有7日尚未折算，林倚嘉之平均月工資為42,372元（〈46,995＋47,525＋33,583＋45,096＋41,203＋39,832〉÷6），被告應給付林倚嘉特休未休工資9,887元（42,372×7/30）。
⑶提撥勞工退休金：被告自110年12月起至112年1月止應為林倚
嘉提撥勞工退休金39,718元，惟被告僅自111年10月起至112年1月止提撥5,601元勞工退休金，被告應提撥不足額24,117元（29,718－5,601）。
⒊何佳臻部分：
⑴特休未休工資：何佳臻自110年12月7日起至112年1月20日止
任職於被告公司，依其年資應有10日特別休假。何佳臻之平均月工資為34,128元（〈38,500＋35,500＋26,800＋35,855＋33,215＋34,895〉÷6），被告應給付何佳臻特休未休工資11,376元（34,128×10/30）。
⑶提撥勞工退休金：被告自110年12月起至112年1月止應為何佳
臻提撥勞工退休金26,897元，惟被告僅自111年10月起至112年1月止提撥5,601元勞工退休金，被告應提撥不足額21,296元（26,897－5,601）。
⒋李采芸部分：
⑴積欠工資：李采芸於112年1月有獨自服務26人，應取得工資1
3,260元（〈500＋10〉×26）；共同服務8人，應取得工資2,080元（〈250＋10〉×8），以上共計15,340元，扣除勞保費252元（581×13/30）、健保費392元，加回11月多扣之健保費392元，李采芸之112年1月薪資應為15,088元，惟被告僅支付14,058元，被告尚積欠李采芸112年1月薪資1,030元（15,088－14,058）。
⑵特休未休工資：李采芸自111年3月1日起至111年12月13日止
任職於被告公司，依其年資應有3日特別休假，李采芸之平均月工資為34,012元（〈36,500＋36,000＋35,000＋27,100＋36,257＋33,215〉÷6），被告應給付李采芸特休未休工資3,401元（34,012×3/30）。
⑶提撥勞工退休金：被告自111年3月起至111年12月止應為李采
芸提撥勞工退休金19,220元，惟被告僅自111年10月起至111年12月止提撥3,737元勞工退休金，被告應提撥不足額15,483元（19,220－3,737）。
⒌張佳雯部分：
⑴積欠工資：張佳雯於111年12月有獨自服務70人，應取得工資
35,700元（〈500＋10〉×70）；共同服務10人，應取得工資2,600元（〈250＋10〉×10）；施作基礎保養1人，應取得工資250元；排休日加班服務8人，應取得工資800元（100×8），以上共計39,350元，扣除勞保費523元（581×27/30）、健保費392元，張佳雯之111年12月薪資應為38,435元，惟被告僅支付37,237元，被告尚積欠張佳雯111年12月薪資1,108元（38,435－37,237）。
⑵特休未休工資：張佳雯自111年3月1日起至111年12月27日止
任職於被告公司，依其年資應有3日特別休假，張佳雯之平均月工資為35,289元（〈37,600＋40,050＋36,750＋26,300＋40,587＋30,447〉÷6），被告應給付張佳雯特休未休工資3,529元（35,289×3/30）。
⑶提撥勞工退休金：被告自111年3月起至111年12月止應為張佳
雯提撥勞工退休金21,024元，惟被告僅自111年10月起至111年12月止提撥4,545元勞工退休金，被告應提撥不足額16,479元（21,024－4,545）。
㈡爰依勞動基準法(下稱勞基法)第22條第2項前段、第38條第4
項前段、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第14條第1項、第31條第1項等規定，聲明求為判決：⒈被告應給付王忻11,206元、林倚嘉12,630元、何佳臻11,376元、李采芸4,431元、張佳雯4,637元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉被告應提繳31,590元至王忻於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶、24,117元至林倚嘉於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶、21,296元至何佳臻於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶、15,483元至李采芸於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶、16,479元至張佳雯於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
二、被告則以：㈠伊成立之初由陳湘陵、嚴奉慈同為股東並實際經營，而陳志
鈞為店長，與伊間成立承攬關係，原告陸續以護膚師身分加入被伊，與伊間成立承攬關係，原告於111年間因鑑於疫情期間生意不佳，而與伊商談，希望被告還是可以幫其投保勞健保及提撥退休金，伊自同年10月起為其投保，仍無改變兩造間承攬關係。
⒈兩造間無人格上從屬性：原告陸續加入伊公司後，伊從未要
求原告必須在特定時間上、下班，原告均係自行依照客人預約時間排班，若施作護膚完畢，原告即會自行下班離去，伊也不曾有全勤獎金，或因遲到早退而遭扣全勤或任何獎懲之情。伊於111年10月以後設有打卡鐘，然並無強制原告打卡，用意僅係供大家記錄，仍無人會對原告之上下班時間加以支配監督，觀諸原告之上、下班時間與原告所提出之所謂班表所訂之上下班時間均不相符，益證原告所謂之班表並無任何強制力，何以單以班表之存在即推論兩造間有支配、監督關係？原告所提原證4對話紀錄僅係原告每月均會將下個月欲排休之日期，以通訊軟體LINE告知伊，伊再依原告提出之排班，製作班表傳送群組，然該班表僅係為供其餘護膚師安排客人時參考，伊不曾強制安排原告之上下班日或時間，原告舉凡請假、晚到均無需得被告同意，若有臨時增減之客人，原告亦可自由選擇是否要提供服務。再依原告提出之投保資料，何佳臻、李采芸於伊公司工作期間，均另有公司為其投保，其中，陳何佳臻之任職期間為110年12月至112年1月，然其於000年0月間有線上創意無限有限公司為其投保勞保；李采芸之在職期間為111年3月1日至12月13日，此期間有和德昌股份有限公司為其投保，又林倚嘉於在被告公司工作期間，另有從事茶行業務，王忻亦在工作期間經常稱其另有自行於工會投保。原告在伊公司工作期間係各自另有其他工作，此亦證原告於伊公司工作之時間彈性而自由，原告有足夠之餘暇從事其他工作。伊公司雖有製作服裝，然僅係作為紀念之用，並不強制要求穿著(最高行政法院107年度判字第708號判決），則單憑服裝論定從屬性之有無為無理由，觀諸一般承攬實務，非無由定作人制定規範要求承攬人遵守者，亦常見業主即定作人多要求承攬人遵守其制定之工地規則或施工規則，並派有監工人員在場監督指揮，故自難以伊公告上開注意事項及服務作業規範，即認兩造間非屬承攬而為勞動契約；況教育訓練係伊提供增進專業之相關課程，供原告自由參加，目的僅係供原告有提升自我專業能力之管道，教育訓練參加與否既不影響原告之薪資待遇，又為偶發事件，原告單以其稱有從屬性云云，過於跳躍且片面，顯無理由。況審諸多數之公告内容僅係關於服務禮節、服務態度、環境、進修課程之發布等，核乃伊基於企業之經營，就服務及秩序之規範，及為維持對客人護膚服務品質之水準所訂定之作業標準及規則，應係定作人對承攬人工作品質之約定，不得認純係雇主基於對勞工之指揮監督管理所制定。
⒉兩造間無經濟上從屬性：兩造從未簽署書面勞僱契約，且原
告領取之薪資均係以服務客人人數及銷售產品之獎金計算，非有保底或固定薪資之工資，此觀另一位護膚師吳子函亦承認兩造為承攬關係並領取承攬薪資，而吳子函係於111年1月3日到職，較王忻、林倚嘉、何佳臻更晚到職，卻明確知悉兩造為承攬關係，則同為護膚師且更早到職之原告，就兩造間為承攬關係一事實難諉為不知。兩造間並無約定每月固定薪資，原告得否領取業績獎金或酬勞端視其等是否完成護膚工作而定，原告應得之數額亦依其等承作客人數董及項目結算金額，並由伊逐筆核發，由伊於群組發布之訊息即知伊之薪資選擇種類有二種，一為無底薪，依客人每人500元計算，一為有底薪計算，原告及吳子函到職時均選擇無底薪，依客人每人500元計算之方式，伊於000年0月間發布群組訊息「10月開始加保勞健保一樣讓所有員工包括新人重新選擇薪資制度⒈25300底薪前13個客人無獎金，第14個開始一位100⒉一位客人500」、陳志鈞於群組表示「Hanna(吳子函)選擇一個客人500的制度」，益證伊之薪資制度，歷來皆有二方式可選擇，而原告到職時均選擇無底薪之業績制，為獲取更高報酬而選擇承攬關係，縱使在000年00月間伊因應原告要求加保勞健保後，原告之薪資計算方式仍未改變。最初，護膚師每施作一個客人整套為500元、半套為250元，若是護膚師自己介紹朋友來，則額外加50元，以此類推，月月均依照此法計算；兩造合作一段時間後，經護膚師要求，自111年2月起，王忻施作客人整套為550元、111年3月至10月，林倚嘉施作客人為每施作一個客人整套為600元，111年11月後林倚嘉自請不再當諮詢師，故每施作一個客人整套調整為560元；另自111年3月後，若有推銷產品成功者獲取獎金，獎金有
150、200、250元之分；若有額外銷售附加產品，則依產品售價10%計算，上述二種類之獎金加總後，再將護膚師上班日數列入計算，以此計算獎金總額。兩造間計算報酬方式採業績制，依上述報酬計算方式觀之，如原告可創造更多業绩，所獲取之報酬數額亦愈高，此與一般勞工係領取固定薪資，加計各項津貼或年终，再依年資及考績評等而調整之計薪方式有所不同，顯然原告均是為自己而營業勞動，並非從屬於伊，伊更無發給全勤獎金，原告既係為自己之營業勞動結果換取報酬，非係以其提供勞務之本身換取薪資，難認原告對於伊有何經濟從屬性。
⒊兩造間無組織上從屬性：原告護膚工作均係由其獨力完成，
單獨計價，無需與其他護膚師分工合作，且原告更可依客人預約狀況自行決定到班與否及工作量，兩造間不僅處於平等、可互相討論之關係，與一般勞雇關係充滿支配監督之氛圍不同，且伊亦不會介入原告對於工作之決定，更不待伊同意原告即可自行安排當月或未來之工作内容，原告彼此之間又無分工合作關係存在，足證原告未納入伊之生產組織體系，兩造間無組織上之從屬性。原告雖稱客人消費金額係由客人給付店長陳志鈞，非付費予原告云云，惟伊提供工作場地供護膚師服務客戶，原告得自由決定是否到場提供護膚服務賺取報酬，之所以由伊作為客戶聯絡窗口，並由店長收受報酬後計算分配，僅為促進承攬業務進行之效率，亦與承攬契約之性質無違，難以僅憑客戶之消費金額如何交付一情，逕為認定兩造為僱傭關係。
㈡原告所提薪資單雖111年10月後有記載特休工資，伊並於10月
誤為給付王忻2,530元、11月誤為給付林倚嘉2,530元，然該薪資單之記載僅係為提供相關機關審查之用，不足作為彰顯兩造關係之依憑，而前述溢付予王忻及林倚嘉之2,530元，亦於12月中算回，益證兩造之間並非僱傭關係，否則毋庸將誤為給付之特休工資金額算回，是兩造間屬承攬關係，並無勞基法相關規定之適用。原告起訴主張伊短付工資，然伊給付薪資均係依照原告服務之客人人數、銷售產品之獎金做為計算基礎，每月均詳實計算，如被證8A-8E所示，經被告重新核對計算後，應有短付林倚嘉111年12月之薪資6元、何佳臻111年12月之薪資10元之情，此部分伊願予給付，然其餘短缺部分應由原告舉證。
㈢依證人嚴奉慈之證詞可知，班表僅作為原告安排時間之參考
，使原告知悉客人何時會到，原告於服務完客人即可自行離開，且伊於111年10月前未要求原告打卡，原告於111年10月後突要求加保勞保健保，又擔心勞檢責任，故要求原告打卡，惟兩造間之合作模式並未改變，仍為111年10月之承攬關係，且伊於原告到職時即已選擇無底薪、自由上下班、無勞健保之模式即承攬關係，堪認原告自始即知悉與被告間之關係與正常勞工不同，原告可自行選擇獲利方式與伊合作等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：王忻（英文名：Sylvia）、林倚嘉（英文名：Flora）、何佳臻（英文名：Jane）、李采芸（英文名：Doris）、張佳雯（英文名：Tiffani）先後至被告公司任職，陳湘陵為被告公司之董事及股東，嚴奉慈與陳湘陵隱名合夥，陳志鈞為原告任職期間美容店之店長，原告擔任護膚師其任職期間如下：⒈王忻：自110年9月1日起至112年1月20日止。⒉林倚嘉：自110年11月27日起至112年1月20日止。⒊何佳臻：自110年12月7日起至112年1月20日止。⒋李采芸：自111年3月1日起至111年12月13日止。⒌張佳雯：自111年3月1日起至111年12月27日止。原告之月薪如下：⒈王忻：111年7月：41,500元；111年8月：40,150元；111年9月：28,950元；111年10月：41,177元；111年11月：35,427元。⒉林倚嘉：111年7月：46,995元；111年8月：47,525元；111年9月：33,583元；111年10月：45,096元；111年11月：41,203元。⒊何佳臻：111年7月：38,500元；111年8月：35,500元；111年9月：26,800元；111年10月：35,855元；111年12月：34,895元。⒋李采芸：111年6月：36,500元；111年7月：36,000元；111年8月：35,000元；111年9月：27,100元；111年10月：36,257元；111年11月33,215元。⒌張佳雯：111年6月：37,600元；111年7月：40,050元；111年8月：36,750元；111年9月：26,300元；111年10月：40,587元；111年11月：30,447元。原告任職被告公司期間原則以施作服務人頭數之業績制計算薪資，另有諮詢師加給等費用。此有民事爭點整理狀、民事爭點整理㈡狀、民事爭點整理狀附卷、被證8A-8E：原告5人之歷年薪資計算表附卷可稽（見本院卷一第47-65、245-253、319-320、329-331頁、本院卷二第33-34、53-55頁）。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠兩造間究係僱傭關係或承攬關係：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號民事判決意旨參照）。是勞動契約與承攬契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其是否基於人格上、經濟上及組織上之從屬性而提供勞務等情加以判斷；如仍具從屬性，則縱其部分職務有獨立性，仍應認定屬勞基法所規範之勞雇關係（最高法院104年度台上字第1294號民事判決意旨參照）。
次按勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。親自履行，不得使用代理人。⒉經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒊組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院96年度台上字第2630號、81年度台字第347號民事判決意旨參照）。再按勞務契約當事人間訂立之契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險以為斷（司法院大法官會議釋字第740號解釋意旨參照）。準此，勞動基準法所定義之「勞工」提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述勞動契約之概念不同，即非屬勞基法第2條第1項第1款所定義之勞工。是並非經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「勞工」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判決意旨參照）。本件原告主張原告任職期間受被告指揮監督，具體包含時間上要排班、穿戴被告之制服及名牌，且除護膚師工作外亦負責美容店環境清除、備品補充，甚至製作PTT檔案等行政類工作，被告亦有升遷制度且要求原告之護膚師配合公司訓練、遵守公司規定等，是本件具備勞動契約之從屬性，兩造間確成立勞動契約(即僱傭契約)之事實，既為被告否認如上。準此，原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒉經查：
⑴證人嚴奉慈雖到庭結證稱，被告於110年(應係111年)10月開
始幫原告加保勞健保後，兩造間之勞動契約屬於僱傭契約等語（見本院卷二第27頁），惟依上列說明，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。
⑵王忻111年9月之月薪為28,950元、何佳臻111年9月之月薪為2
6,800元、李采芸111年9月之月薪為27,100元、張佳雯111年9月之月薪為26,300元等情，已如前述，顯與原告主張保底月薪3萬元（3x500x20=30,000）等語（見本院卷一第10頁）不符。
⑶證人嚴奉慈到庭結證稱因111年8、9月原告說要有勞健保、特休，故被告有把勞健保和特休給原告，但因怕勞檢單位檢查，所以希望原告配合打卡；印象中原告沒有因違反班表所定時間受懲處；何佳臻有說過因下午沒客人就回家吃飯，原告之到班及離去，不需先得被告同意；陳志鈞有向王忻說報酬計算方式分兩種，有底薪加每個客人100元獎金，但要正常上下班，含勞健保，另一種是每個客人500元，上下班自由，上開兩種模式原告都是選擇第二種；禁休日是有時被告公司有活動，希望原告儘量避開那時候休假，因被告公司薪資計算方式波動很大，不希望原告一個月只領1-2萬出頭，希望原告在辦活動時客人很多情況下來做，亦有人在禁休日排休，實際上被告並無對在禁休日排休之原告扣薪或懲處:原告遲到或早退是被告允許的等語（見本院卷二第19-20、22-23、26-27頁），且依111年9月22日王忻與被告之對話紀錄（見本院卷一第231頁）所示，被告：「你要做嗎？你要做的話，晚點到就好了」、王忻：「我有個朋友想來」、「還是可以約明天」、被告：「好啊可以那可以約四點連做兩個」、被告：「一樣可以晚點到」，及111年12月11日何佳臻與被告法定代理人陳湘陵之LINE對話紀錄(見本院卷一第231-233頁）所示，何佳臻：「湘陵～～我晚點過去」、陳湘陵：「啊～～我現在才看到」、「沒事沒事」，足見原告在被告公司從事護膚工作，可自由排班，自行決定、支配己身之工作時間，請假無庸經被告同意，被告復未因原告遲到或早退或請假而施以扣薪或懲處，被告未能決定原告提供勞務之時間及勞務給付量，且不能於支配勞動力之過程相當程度地支配勞工人身及人格。又依兩造之合作模式，被告並未規定原告每日或每月應達到之業績標準，對於原告亦無任何考核、考績，教育訓練僅為交流經營係屬自由參加，若不出席亦無罰則，被告亦未因原告表現優良給予獎勵，自不具人格上從屬性。至被告雖有上下班要求打卡及穿制服之規定，惟僅係側重該美容店之營運管理層面或企業形象維護所需，尚非以監督指揮店內護膚師為主要目的，難認兩造間係基於人格上之從屬性而提供勞務。原告雖主張有固定上下班時間、會要求特定日期禁修、111年10月後有對於忘打卡及遲到之懲罰規定、會要求護膚師至指定地點接收訓練、會對原告進行考核並予以評價等語，並提出原證4-5、11-13對話紀錄為證。惟查，原告並未提出其他證據證明原告上班時間無法自由活動，或有因遲到早退而受懲處或扣錢，或因未接受教育訓練或考核未通過受懲處，是原告此部分之主張縱使為真，亦難認兩造間係基於人格上之從屬性而提供勞務。
⑷原告任職被告公司期間原則以施作服務人頭數之業績制計算
薪資，另有諮詢師加給等費用等情，亦如前述，足見原告之薪資係根據勞務內容、時間而有不同，原告就所承作之業務數量，依約定之比例結算報酬，明定按承作數量採抽成式，另報酬給付方式繫於原告一定工作之完成，則被告對勞務給付方法之規制程度甚低，又無底薪之約定，是難謂原告完全依賴對被告提供勞務獲致工資以求生存，既雙方契約約定之主給付義務乃原告提供其專業勞務工作，並由被告依原告獲取客戶指定所完成之數量，按上開比例支付報酬，則原告所獲取之報酬並非固定，且非繫於被告之經營盈虧，而全取決於其個人提供專業勞務所經營護膚業務之客群數量而定，且依據社會通念，客戶多寡與護膚師本身護膚專業技術、服務態度及是否勤勉等因素有關，是護膚師可得報酬若干之不確定性，乃其自行負擔業務之風險，應認原告並不是為被告之營業勞動，亦未從屬於被告，為被告之目的而勞動，自不具經濟上從屬性。
⑸原告擔任之美容師工作採排班制，原告得自行決定是否加入
排班，是原告就其勞務之提供有相當自主權，尚原告既得自行安排作息時間、值班期間亦得任意離開工作場所，則其組織上之從屬性亦非高。至原告固舉被告有要求各該護膚師早班開店SOP、晚班收店打掃確實實行，環境整潔及消毒措施都要加強維護、加強時間控管等語，並提出原證13對話紀錄為證。惟考之被告係提供場地、原告係利用場地從事護膚之服務，尚有其他多位美容師傅共同使用場地，則縱使被告於工作群組中列出共同維護公共空間環境整潔之內容，但因不具有強制性，則僅仍屬場地維護之宣導而已，尚難僅憑工作分配表即認定有強制之拘束力，故亦難認兩造間係基於組織上之從屬性而提供勞務。
⑹基上，兩造間並非基於人格上、經濟上及組織上之從屬性而
提供勞務，是被告辯稱兩造間係承攬關係，並非僱傭關係等語，堪認可採；原告主張兩造間確成立勞動契約(即僱傭契約)云云，並無可採。
㈡原告依勞基法第22條第2項前段、第38條第4項前段、勞退條
例第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給付積欠工資、特休未休工資及提撥勞工退休金，是否有據：承上所述，兩造間既非屬僱傭關係，則原告主張依勞基法第22條第2項前段、第38條第4項前段、勞退條例第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給付積欠工資、特休未休工資及提撥勞工退休金，即屬無據。
五、從而，原告依勞基法第22條第2項前段、第38條第4項前段、勞退條例第14條第1項、第31條第1項等規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
勞動法庭 法 官 楊千儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
書記官 劉雅文