臺灣新北地方法院小額民事判決112年度勞小字第115號原 告 張淑玲被 告 杜培嘉即美加婦產科診所訴訟代理人 施竣中律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國113年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠伊於民國111年10月1日受僱於被告，擔任藥師職務，嗣因被
告診所歇業，致伊於112年9月21日非自願離職。伊於在職9個月期間曾販售營養保健食品、自費藥品、醫材，兩造並有約定就伊販售之上開品項可取得以售出金額10%計算之業績獎金。被告於伊在職期間未給付自112年1月起至同年9月止之業績獎金新臺幣（下同）52,457元，亦未按6%提撥勞工退休金如原證4-1：藥師自提補償所示，故伊請求被告給付業績獎金52,457元、資遣費差額3,666元（即55,296－51,630＝3,666）、勞工退休金差額6,053元（即58,394－52,341＝6,053），以上共計62,176元。
㈡爰依兩造間契約之法律關係、勞動基準法（下稱勞基法）等
勞動法令規定，聲明求為判決：被告應給付原告62,176元，及自112年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告則以：㈠原告自111年10月1日起至112年9月21日止，任職於被告擔任
負責人之美加婦產科診所，擔任藥師一職。診所中之藥師並無業績獎金制度，僅有年終獎金，於年終時依據整體營運、參考出席狀況、整體產品銷售狀況，將伊列入年終獎金之參考因素之一，該年終獎金係按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補催損及提列股息、公積金外，對於全年工作無過失之勞工，給予獎金或分配紅利，故應以事業單位營業年度終了結算時仍在職且當年度工作無過失為要件，且伊係具有恩惠、勉勵性質之給予，並非工資。被告之護理長於面試原告時有告知藥師年終獎金會參考販售藥品成果，並非告知業績獎金10%，且何玫菁護理長、李佩玲亦於勞資爭議調解時稱原告所稱之業績獎金應為年終獎金。㈡原告所稱之保健食品、醫材、自費藥品可能是醫師診間建議
、護理人員建議、病人或家屬看到宣導廣告，經消費者認為有需要方購買，因原告是藥師經手銷售自須加以記錄，並將款項交給櫃台，用以計算庫存貨盤點，不足證明前開物品係依原告憑己力銷售而來，此與一般社會經驗法相符。原告擔任藥師工作係依診所醫師處方配藥，非僅販售原告所提櫃台照片後方所示藥品。另原告所提價目表係藥師自行製作，如自費一天藥品、退奶要等均屬醫師處方用藥，且原告自行製作之111年10-12月每日交付櫃台明細表之諸多品項均屬處方藥，與原告之銷售行為無涉，就藥價調漲部分本即由藥師解說，非增加原告之工作負擔。另原告將證人吳立華於對話記錄所稱之「年終禮金」用紅色字體加註業績獎金僅為伊個人意見，且伊自行計算金額與實際取得金額不相符，否認原告自行製作庫存表、銷售獎金總表形式上真正。另伊已給付原告資遣費差額、勞工退休金6%差額、年假換薪數額予原告。
依原告所提之證據無從證明伊所主張之事實。伊已於112年10月3日因營運問題申請歇業，該年度無年終獎金可言。證據2僅用來說明銷售狀況，別家診所是否給付業績獎金及如何發放年終獎金與伊無關。
㈢證人陳昱淳自陳為被告診所櫃檯人員，伊任職期間自112年3
月15日起至112年9月27日止，於112年發放111年年終獎金時尚未到職，並未親自見聞。另證人吳立華負責核對統計出售藥品數量及價格，該2人均無法就原告有無業績獎金，或者10%計算等事實表示意見等語，資為抗辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（堪信為真）：原告於111年10月1日受僱於被告，擔任藥師職務，嗣原告因被告歇業，而於112年9月21日非自願離職；被告於112年10月3日因營運問題申請歇業。此有非自願離職證明書、112年10月17日新北市政府勞資爭議調解紀錄、被告之民事答辯狀附卷可稽（見本院卷一第17-21、197頁）。
四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：㈠兩造間並未就原告販售之營養保健食品、自費藥品、醫材等
品項，約定原告得請求被告給付相當於上開品項售出金額10%計算之業績獎金：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論伊為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定伊契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依伊事件之性質定之，民法第153條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就伊抗辯事實即令不能舉證，或伊所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就伊主張此項事實，負舉證之責任，必須證明伊為真實後，被告於伊抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號裁判意旨參照）。查本件原告主張伊於在職9個月期間曾販售營養保健食品、自費藥品、醫材，兩造並有約定就伊販售之上開品項可取得以售出金額10%計算之業績獎金等情，既為被告所否認而辯稱如上，是原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。
⒉查依原告提出之原告於113年9月22日用line傳訊息給訴外人
即原告之老闆曹小姐(即曹捷斐)爭取業績獎金、照片（藥局、營養保健食品OTC架位，藥師負責管理、販售）、保健食品、醫材、自費藥品價目表、美加保健食品衛材（推銷、販售廣告說明）、販售胃藥公告、LINE對話紀錄（反對販售胃藥）、LINE對話紀錄（112年1月5日與被告之會計吳立華討論PPF及發放時間）、LINE對話紀錄（被告之會計吳立華）（見本院卷一第215-231頁、卷二第45頁），固可知原告於任職被告期間確有幫忙被告銷售藥品、保健食品之事實，惟尚難據此逕認兩造間有何約定「如原告有在藥師工作中幫忙被告銷售藥品或保健食品，則被告應給付原告相當於售出藥品或保健食品價金10%之業績獎金」。
⒊原告所舉證人吳立華到庭結證稱：伊為被告之會計，無權同
意業績獎金。伊並無要求藥師每月繳交販賣藥品或保健食品報表。我們各院區10幾位藥師，的確有年終禮金，並無業績獎金。原告一直說業績獎金，我們沒有發過業績獎金，只有年終禮金，只要到年終一定會有，但還要斟酌出勤紀錄、發處方箋藥物的狀況、藥師工作的態度，老闆有權利增減。伊於112年1月5日確有於LINE對話紀錄中討論營養保健品（OTC）利潤分紅，但沒有明確表示有獎金，沒有提到10%。伊沒有給原告現金等語（見本院卷二第71-74頁），且依LINE對話紀錄（112年1月5日與被告之會計吳立華討論PPF及發放時間，見本院卷一第229頁）所示，證人吳立華係稱：10號先發薪資，年終禮金年前再發，並未提及OTC業績獎金，而係原告自行用紅色字體在「年終禮金年前再發」處，加註「指OTC業績獎金」，自難認被告有承諾發放業績獎金給原告。
再者，原告亦陳明伊於112年春節前領到的業績獎金(即銷售數總量×PPF＝獎金)係經伊之老闆曹小姐(即曹捷斐)打折後之12,638元，112年1月會計原同意給的業績獎金為15,095元等語（見本院卷一第233-239頁），核與證人即被告之會計吳立華所證述，藥師有年終禮金，並無業績獎金，只要到年終一定會有，但還要斟酌出勤紀錄、發處方箋藥物的狀況、藥師工作的態度，老闆有權利增減等語相符，足見本件原告藥師於112年春節前領取之12,638元為前1年(即111年)之年終禮金(即俗稱年終獎金)，並非業績獎金。
⒋原告所舉證人陳昱淳到庭結證稱：伊在被告診所做櫃檯工作
，負責掛號、收費，晚上藥師(指在庭的原告)會把賣產品的營業額給我，我就會統計她今天賣多少錢，再放到保險箱，隔天再匯款到老闆娘曹捷斐戶頭。鈞院卷一第367-409頁原證3-5：113年1-9月20日售出保健食品藥品紀錄、美加藥局藥品OTC販售紀錄列表、美加藥局保健食品衛材銷售紀錄表（每日112年1-8月售出紀錄櫃台收費證明）為原告製作，收錢部分為伊蓋章的。藥師不在診所期間不會販賣任何東西、美加診所僅有原告一個藥師，如有額外自費，醫師會跟病人講，藥師也會跟病人說這個健保不會給付及為何要自費，看病人有無需要，如果病人需要才會購買。我們自費的藥通常只有胃藥…，是病人下來後，才跟藥師諮詢，藥師會跟病人說有些藥比較傷胃，建議跟胃藥一起，通常是由藥師說明等語（見本院卷二第67-69頁），固可知原告於任職被告期間確有幫忙被告銷售藥品、保健食品等事實，惟尚難據此逕認兩造間有何約定「如原告有在藥師工作中幫忙被告銷售藥品或保健食品，則被告應給付原告相當於售出藥品或保健食品價金10%之業績獎金」。此外，原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是原告主張伊於在職9個月期間曾販售營養保健食品、自費藥品、醫材，兩造並有約定就伊販售之上開品項可取得以售出金額10%計算之業績獎金等語，難認可採。
⒌基上，本件應認兩造間並未就原告販售之營養保健食品、自
費藥品、醫材等品項，約定原告得請求被告給付相當於上開品項售出金額10%計算之業績獎金。是原告依兩造間契約之法律關係，請求被告給付自112年1月起至同年9月止之業績獎金52,457元，即屬無據。
㈡原告不得請求被告給付資遣費差額3,666元及勞工退休金差額6,053元：
⒈原告主張被告於伊在職期間未按6%提撥勞工退休金如原證4-1
：藥師自提補償所示，故請求被告給付資遣費差額3,666元（即55,296－51,630＝3,666）、勞工退休金差額6,053元（即58,394－52,341＝6,053）等語，被告則否認而辯稱如上。
⒉經查，原告不得請求被告給付自112年1月起至同年9月止之業
績獎金52,457元等情，既已如前述。又依原告提出之原證4：資遣費計算明細、原證4-1：藥師自提補償、原證4-2：資方（被告）提供及原證4-3：美加藥局營養保健品112年1-9月銷售獎金總表（112年1-9月業績獎金）所示（見本院卷一第413-417頁），除原證4-2：資方（被告）提供之外，其餘均係原告單方製作之文件，被告並未同意，且原告係將本件其所請求之每月業績獎金(即自112年1月起至同年9月止之業績獎金52,457元)作為工資之一部分，而與原告原領之各該月薪資併計後，作為原告各該月之薪資總額，再依此計算出本件原告主張其得請求之上開資遣費差額3,666元及勞工退休金差額6,053元(亦即此資遣費差額及勞工退休金差額，係因原告將其所請求之每月業績獎金(即自112年1月起至同年9月止之業績獎金52,457元)與原告原領之各該月薪資併計後，作為原告各該月之薪資總額，再依此計算所致，見本院卷一第413-417頁)，顯與上列原告不得請求被告給付自112年1月起至同年9月止之業績獎金52,457元之事實不符。是原告此部分之主張，即屬無據。原告自不得請求被告給付資遣費差額3,666元及勞工退休金差額6,053元。
五、從而，原告依兩造間契約之法律關係、勞動基準法（下稱勞基法）等勞動法令規定，請求被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
七、本件係適用小額程序之勞動事件所為原告敗訴之判決，應依勞動事件法第15條、民事訴訟法第78條、第436條之19第1項規定，確定原告應負擔第一審訴訟費用額如主文第2項所示。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
勞動法庭 法 官 楊千儀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內以違背法令為理由向本院提出上訴狀並表明上訴理由（應表明一、原判決違背法令及伊具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本），未於上開期間補提合法上訴理由者，法院得逕以裁定駁回上訴。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 31 日
書記官 劉雅文