臺灣新北地方法院民事判決112年度勞訴字第144號原 告 蘇秋如訴訟代理人 廖蕙芳律師（法扶律師）被 告 啟諾貿易有限公司法定代理人 賴昆賢訴訟代理人 林俊宏律師
周聖皓律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於中華民國114年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在至民國一百一十二年十月一日止。
被告應給付原告新臺幣貳拾壹萬柒仟伍佰伍拾貳元，及自如附表利息起算日欄所示之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹萬零捌拾元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾壹萬柒仟伍佰伍拾貳元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行，但被告如以新臺幣壹萬零捌拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告起訴時之聲明，原為「㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自民國112年2月28日起至原告復職為止，按月給付原告新臺幣(下同)23,936元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應自112年2月28日起至原告復職日止，按月提繳1,440元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣被告應給付原告20萬元。㈤前三項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。」，嗣變更聲明為「㈠確認兩造間僱傭關係存在到112年10月1日為止。㈡被告應給付原告367,552元，及自112年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被告應提繳10,080元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。㈣前二項聲明，應依職權宣告假執行。」(見本院卷二第359頁至360頁)，核其請求確認僱傭關係之基礎事實同一，且為減縮應受判決事項之聲明，揆之前開規定，核無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。查原告主張被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上地位，有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自111年3月7日起受僱於被告公司之關係企業即訴外人瑪諾醫藥生技股份有限公司（下稱瑪諾公司），擔任正職理貨人員，月薪為26,400元，起初原告之勞保投保勞單位為瑪諾公司，於同年6月10變更為同屬關係企業之訴外人順倢國際有限公司(下稱順倢公司)，嗣因轉任為兼職人員，而在同年7月1日起受僱於被告公司，並改由被告公司為投保單位，約定平均每週工作34小時，每小時時薪176元。詎料，被告公司竟於112年2月17日突然以LINE訊息通知原告，經過公司評估原告之出勤率後，認為原告不適任該項職務，遂依勞基法第11條第5款規定，向原告預告將於112年2月27日終止勞動契約，並以當日做為原告之最後工作日。惟原告於任職期間，僅請過5小時特休、7天防疫隔離假及6次生理假，係依性別工作平等法(下稱性平法)第14條第1項，以及嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第3條第3項等規定申請之假別，被告公司卻以原告請生理假天數過多，將原告資遣，嗣原告向新北市勞工局提出就業歧視暨性別工作平等申訴書後(下稱系爭性平案件)，業經新北市就業歧視評議委員會審定被告公司違反性平法第21條第2項規定在案，足證被告之解僱不合法，其終止勞動契約之行為不生效力，兩造間之僱傭關係仍繼續存在。又原告已於112年10月2日起受僱於其他公司，爰請求確認僱傭關係存在至112年10月1日止，及依民法第487條前段、勞工退休金條例第31條第1項及性平法第29條規定，向被告公司請求給付勞動契約存續期間之工資167,552元、補提繳勞工退休金10,080元及精神慰撫金200,000元。並聲明如前述變更後訴之聲明所載。
二、被告則以：原告係自111年7月1日起至受僱於被告公司，擔任兼職倉儲人員，工作內容包含理貨、出貨、進貨、點貨、歸貨及包藥等項目，最後實際工作日為112年2月24日，離職日為112年2月27日。原告於任職期間之工作成果完全不符其工作時數，且由員工考核績效表觀之，原告與其他員工相較，其工作效率極差，每日工作處理總單量明顯較低，並有多日未回報工作內容、未遵循工作流程致影響其他員工工作效率，及拒絕從事出貨工作等行為。此外，原告另有損害被告之藥物商品及將過期藥品出貨予客戶等嚴重違反其職務應注意義務、工作品質不佳之情形，確有不能勝任工作之情事，被告公司依勞基法第11條第5款終止勞動契約，於法有據。又被告公司終止兩造勞動契約之原因，係以上述緣由認定原告不能勝任工作，與原告是否因請生理假過多而影響出勤率無涉，且新北市就業歧視評議委員會審定書(下稱系爭審定書)，係審酌被告公司資遣原告是否違反性平法，與本件爭點在於原告是否有不能勝任工作之情形不同，自不受上開審定書之拘束。再者，原告並未具體指明何種人格法益受侵害，亦未指出有何情節重大之情事，是亦不得請求精神慰撫金等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執事項：(見本院卷三第81頁，依判決格式修正或刪減文句)㈠原告於111年3月7日受僱於被告公司關係企業瑪諾公司，擔任
正職理貨人員，自111年7月1日起受僱於被告公司，時薪176元，每週工作34小時。
㈡被告公司於112年2月17日依勞基法第11條第5款規定，主張原告不能勝任工作，而通知於112年2月27日終止勞動契約。
㈢原告於111年7月1日起至112年2月27日止任職期間，請過4日
生理假，分別是111年9月12日、同年11月18日、同年12月22日及112年2月23日。㈣原告任職期間，曾於111年9月1日理貨時打破被告公司藥物商品，同年11月1日將過期藥品出貨客戶。
㈤原告於112年2月21日向勞工局申訴被告公司涉及違反性平法
，經新北市就業歧視評議委員會審定被告公司違反性平法第21條第2項成立，勞工局於112年7月5日裁處被告公司罰鍰20,000元。
四、得心證之理由：原告主張被告公司終止勞動契約不合法，請求確認僱傭關係存在等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告於任職期間有無不能勝任工作之情事?被告公司以勞基法第11條第5款終止勞動契約有無理由？㈡原告請求確認兩造僱傭關係存在至112年10月1日為止，被告公司應給付工資167,552元，並應提繳勞工退休金10,080元至原告之勞工退休金專戶，有無理由？㈢原告請求被告公司給付精神慰撫金200,000元，有無理由？茲析述如下。
㈠被告公司終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在：
⒈按勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不
能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第1399號判決意旨參照）。又解僱勞工之具體事實，在程度上應具相當之對應性，在綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。（最高法院111年度台上字第692號判決意旨參照）。
⒉關於原告有無工作績效不佳而不能勝任工作之情事：
⑴被告公司主張因為原告工作效率不佳，與其他員工之工作表
現相較，其每日工作處理總單量明顯較低，且原告於任職期間，有損害公司藥物商品，甚至將過期藥品出貨予客戶之疏失，嚴重影響公司商譽，被告公司始以原告不能勝任工作為由終止勞動契約，此有公司員工考核績效表、公司工作錯誤匯報群組LINE對話紀錄，以及證人丁○○、丙○○之證詞及聲明書為證(見本院卷一第161頁至181頁、卷二第191至193頁及第333頁至348頁)。
⑵經查，被告公司以「公司員工考核績效表」主張流程績效標
準為：理貨「1單/8分鐘」，而原告每日處理量低於其他員工，並舉其中111年7月11日及同年11月4日為例，認為原告理貨單量較其他員工少，故有工作效率不彰等情(見本院卷一第161頁至178頁)。惟綜觀整份「公司員工考核績效表」，原告之理貨單量高於其他員工之天數，亦所在多有，如111年7月7日、7月21日、7月25日、7月28日、9月5日、9月6日、9月7日、9月8日、9月14、9月26日、9月27日、9月29日、10月4日、10月11日、10月13日、10月17日、10月18日、10月20日、10月25日、10月31日、11月1日、11月10日、11月14日、11月15日等，而被告公司卻僅以其中兩天較少之理貨單量，遽認原告工作績效不佳，顯與事實不符。
⑶況且，新北市勞工局受理系爭性平案件後，曾以公務電話詢
問被告公司員工，業經員工A君表示：「(勞工局：請問您們從112年開始有做每日績效考核嗎？比如要求理貨1單8分鐘、出貨1單10分鐘)沒聽說過也沒看到公告，而且也沒辦法那樣規定阿，因為每1單的品項不同，有的可能有15個品項，有的可能只有1個品項」、員工B君表示：「(勞工局：公司這邊有在做考核嗎？)前3個月入職的時候，理貨出貨方面可能會由主管看一下妳的工作狀況可不可以，再通知妳有哪邊做不好，需要改進的地方。」、「(勞工局：所以是剛入職的前3個月才有考核而已，後面就不會再考核了？)後面基本上也不會說有甚麼考核，就是妳有重大錯誤的時候才會通知妳。」、「(勞工局：有跟您們說1單幾分鐘嗎？)沒有明確規定說是幾分鐘1單，是看妳的處理速度，流暢度之類的下去判斷」(本院卷一第367頁至368頁)，核與證人乙○○於本院審理時之證詞：公司並無訂定理貨之績效標準，亦未對理貨人員進行績效考核等語相符(本院卷二第298頁)，足見以理貨之工作性質而言，每單所包含之品項數量不盡相同，難以具體要求員工須於固定時間內完成1單，更無從據此作為考核績效之標準，且原告自111年3月起任職於被告公司超過3個月後，已非公司需進行考核之對象。從而，被告公司所提自行製作之「公司員工考核績效表」，充其量僅為公司內部之文件，且實質內容無從證明原告有績效不彰之情事，已如前述，尚難據此認定原告之客觀行為及主觀意志有不能勝任工作之情事。
⑷再者，倘若原告確有被告公司所述效率不佳之情事，亦未見
被告公司透過調動、績效面談、績效改善計畫、提供教育訓練或懲戒之方式，敦促原告改善。查證人丙○○雖曾具結證稱：被告公司有對倉儲人員設定績效標準，每月一次之倉庫例會會佈達上開標準，所有員工皆知悉，且亦會對員工依倉儲工作之績效標準進行績效考核，對於員工工作不能勝任情形有請小主管佈達，亦有在每月例會佈達公司正確流程，於資遣原告前有請倉庫小主管丁○○口頭要求原告改善等語（見本院卷二第336頁、第338至339頁）；惟證人丁○○則證稱：會每日將員工現場表現狀況回報給主管，績效評比之後續結果不知悉，這部分也不會跟本人說績效如何等語（見本院卷第346頁），核與丙○○證稱於資遣原告前有請倉庫小主管丁○○口頭要求原告改善之陳述相互矛盾。又丁○○亦證稱「（被告訴訟代理人：後續改善，有無達到公司最低標準？）我是回報給主管後，由主管做評估。我只負責人員現場工作的回報。」等語（見本院卷二第344頁），倘如丙○○所述，被告有訂定績效標準，何以被告訴訟代理人向丁○○問及原告後來有無達到最低標準時，丁○○證稱僅負責回報、不會跟本人說績效如何等語，則被告是否如證人丙○○所述，確有訂定績效標準，並進行考核程序，尚非無疑。從而，被告未將考核結果通知原告，亦未提供任何協助、改善或訓練，即據此作為終止勞動契約事由，亦不符合解僱之最後手段性原則。
⑸綜上，被告公司主張原告工作效率不佳而不能勝任工作，難認可採，且有違反解僱最後手段性原則，自非適法。
⒊關於原告將過期藥品出貨予客戶，是否足認有不能勝任工作之情事：
⑴被告公司另主張原告有損壞公司藥品，以及將過期藥物出貨
給客戶之情事，足以證明原告有不能勝任工作之情事云云。經查，原告對其曾於111年11月1日誤將過期貨品出貨予客戶乙節，並未有所爭執，惟新北市勞工局於調查系爭性平案件時，曾以電子郵件詢問原告：(勞工局：請確認當時出貨人員印給您的銷貨單上，藥品效期本來就是過期的，您是依據該張銷貨單拿出對應的那筆過期藥品對嗎？)是的，沒錯，出貨人員給我的銷貨單上面，就是過期的藥品。我都是依照銷貨單的內容去找藥品的(見本院卷一第343頁)。而勞工局另以公務電話詢問原告當時之主管丙○○：(勞工局：等於她做的動作也只是照著單子去拿相應的藥品對嗎?)對，沒錯。
(勞工局：照這樣子講，如果發生把過期藥品出給客戶的話，這部分您們會怎麼檢討？)目前是沒有遇到，如果真的不小心出過期藥品給客戶的話，第一個我們會去稽查客服部，因為我們近效在3個月內就要處理了，不會等到過期，為什麼沒有去巡查?再來是倉儲人員有確實核對嗎?因為我們有2關，第1關是理貨人員、第2關是出貨人員，通過了2關為何沒有發現?(勞工局：等於各個關卡都有責任？)對。(見本院卷一第362頁至363頁)。
⑵足見原告係依出貨人員所印之銷貨單拿取藥物，如有誤將過
期藥品出貨給客戶之情形發生，並非皆為原告之疏失所致，且公司主管丙○○亦證稱，如有發生上開疏失，公司究責之對象應為客服部、理貨人員及出貨人員，而非僅有原告，殊難據此認定原告在客觀上之能力、學識，及主觀上之工作態度、忠誠義務有不能勝任工作之情事。況且，上開疏失業經被告公司及時發現，並未造成公司損失，而被告公司亦未因此對原告施以教育訓練或懲戒等方式促其改進，即逕認原告不能勝任工作，並予以解僱，難認已符合解僱之最後手段性原則。
⑶從而，原告曾將過期藥品出貨予客戶乙事，並非全可歸責於
原告之事由所致，尚不足以認定其有不能勝任工作之情事，且被告公司據此終止勞動契約，亦已違反解僱最後手段性原則，故其所為終止勞動契約之意思表示不合法，不生終止效力。
⒋關於被告公司以原告請生理假次數過多為由終止勞動契約是否適法：
⑴原告主張被告公司以其請生理假次數太多為由，逕認原告不
能勝任工作而終止勞動契約，固經被告否認，辯稱係以上述工作效率不佳及未盡注意義務等理由，認定原告不能勝任工作云云。惟查，原告向新北市勞工局申訴系爭性平案件後，業經系爭審定書認定被告公司違反性平法第21條第2項成立在案，理由為原告於111年3月至112年2月任職期間，被告公司20位女性員工中，以原告請7次生理假之次數最多，可見原告請生理假之頻率確實高於其他同仁，而公司小組長亦曾告知勿頻繁請生理假，並於通知原告終止勞動契約時，表示係以出勤率評估其不適任，是難認被告公司資遣原告之際，未考量其請生理假之次數等語(見本院卷一第375頁至379頁)。且勞工局於調查系爭性平案件時，亦曾以公務電話詢問A君：(勞工局：請問您知道小組長丁○○之前有跟申訴人說讓她不要太常請生理假嗎？)知道，當時我在場，丁○○好像是去總部開會被唸了，就跟甲○○說不要太常請生理假了(本院卷一第368頁)。另由證人丙○○與原告之LINE對話紀錄觀之「丙○○：秋如您好，公司這邊要告知您，經過評估，您不適任於該職務，因此要通知您資遣訊息，因您年資已滿三個月未滿一年，有10天的預告期，您的最後工作日為112/2/27，謝謝您」、「原告：組長您好，我在2/17號收到被資遣的訊息。請問不適任的理由是什麼呢？因為我工作上沒有出過什麼大問題，理貨速度也算快。所以想知道為什麼會被資遣？」、「丙○○：因您的出席率，公司這邊評估不適任」、「原告：出席率？我每天都正常上下班…只有每個月一次的生理假ㄝ！我是月經來就會不舒服啊」、「原告：組長還是很謝謝您跟我說啦！」、「丙○○：也謝謝你這段時間的付出！」（見本院卷一第35至36頁），足見被告公司依勞基法第11條第5款終止勞動契約時，已將原告出席率問題納入考量，洵堪認定。
⑵被告公司固抗辯系爭審定書將原告受僱於瑪諾公司及被告公
司期間，請生理假之次數合併計算共計7次，然而原告於111年3月7日係先受僱於瑪諾公司，後於111年7月1日始受僱於被告公司，故以原告自受僱於被告公司後，起算請生理假之次數應為4次，與其他員工相較，並非最高，可見被告公司終止勞動契約之事由，與原告請生理假之次數無關云云。惟查，新北市勞工局曾以公務電話詢問被告之法定代理人戊○○：(勞工局：因為您提供的資料中有幾家公司，啟諾、瑪諾和順倢，我看順倢的代表人是您太太對嗎？我想請問您們是不是夫妻工同經營這幾家公司，依據需求將員工派到不同的地方去工作，等於投保的公司不一定和工作的地點相同？)首先啟諾公司本身就有人力派遣的部分，我們關於要派遣到哪一家公司，是有經過勞工本身的同意的。我們有幾個關係企業，因為我們是開診所和藥局，員工一開始來，只要是倉儲公司的，我們就會跟她講說我希望妳加保在順倢，但如果妳有異動的話，我怕法規上過不去，正職轉兼職也好，或是任何狀況，我會用派遣的方式加保在啟諾，再跟員工討論妳要去哪一邊，然後約定薪資，才有辦法做勞動契約書(見本院卷一第359頁)。足見瑪諾公司、倢順公司及被告公司之負責人分別為被告公司之法定代理人戊○○及其配偶，而關係企業之人事管理及營運均由戊○○負責，則上開法人之間具有實體同一性，應認原告受僱於瑪諾公司、順倢公司及啟諾公司之期間得合併計算，始符合誠實及信用原則。況由被告公司提出原告出勤紀錄及啟諾人員請假申請紀錄觀之，均由111年3月份開始記載(本院卷一第117頁、第319頁至321頁)，且於薪資清冊中，亦以被告公司名義載明原告之到職日期為111年3月7日(見本院卷一第125頁至132頁)，可見被告公司亦認原告任職於其關係企業瑪諾公司之際，即屬被告公司之員工。從而，系爭審定書認定原告自111年3月7日起受僱於瑪諾公司及被告公司期間，一共請過7天生理假，確實多於其他員工之請假次數(見本院卷一第156頁)，並無違誤。⑶且查，縱使依被告公司所提之員工請生理假統計表，自111年
7月1日起算原告之任職期間，則原告請生理假之次數亦達4次，且為兼職人員中次數最多者(見本院卷一第183頁至185頁)，復由證人乙○○證稱：勞工局專員問我有無聽到志朋叫原告不要一直請生理假，我回答專員我有聽到，主管好像有因為這件事被叫回去罵等語(見本院卷二第247頁、299頁)，益徵公司主管確實曾經告誡原告留意生理假之請假次數乙事，難認被告公司於評估原告是否適任時，未曾以此做為考量之基礎。
⑷按女性員工因生理日致工作有困難者，每月得請生理假1日，
全年請假日數未逾3日，不併入病假計算，其餘日數併入病假計算，兩造勞動契約第21條第1項(見本院卷一第81頁)及性平法第14條第1項分別定有明文，而原告係依契約約定及法律規定，在每月得請生理假1日之合法範圍內，向被告公司申請生理假，被告公司竟以此認定原告有不能勝任工作之情事，並終止勞動契約，顯已違反前述之契約約定及法律規定，洵非適法。
⒌末查，原告經被告公司非法解僱後，至112年10月2日另行覓
得新職務，受僱於財團法人伊甸社會福利基金會，此有原告勞保投保資料表在卷可稽(見本院卷三第89頁)，至於原告曾於112年8月7日至8月23日間，由行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院為其投保勞保，係因當時原告參加新北市政府舉辦之照顧服務員資格訓練課程，故由當時之職業訓練機構，按勞工保險條例第6條第1項第6款之規定，以最低投保薪資為其辦理投保，此亦有原告之結業證明書及勞保局官網說明為憑(見本院卷三第87頁、第91至92頁)。從而，原告請求確認僱傭關係存在至112年10月1日止，洵屬有據。
⒍綜上所陳，被告公司抗辯之理由，均無從證明原告之客觀行
為及主觀意志確有不能勝任工作之情事，故其終止勞動契約並非適法，且已違反解僱最後手段性原則，則原告主張兩造間之僱傭關係應繼續存在至112年10月1日止，即屬有據。
㈡被告公司應給付原告工資167,552元，並提繳勞工退休金10,080元至原告之勞工退休金專戶：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，此觀民法第487條前段之規定自明，復受僱人係遭雇主非法解僱始離職，雇主係拒絕受僱人服勞務，可見受僱人在遭違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於雇主拒絕受領後，應負受領遲延之責，受僱人無須催告雇主受領勞務，且雇主於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，受僱人無須補服勞務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號裁判意旨參照）。
⒉查被告離職前時薪為176元，每週工作時間為34小時，此為兩
造所不爭執，則原告之月薪為23,936元（計算式：176×34×4＝23,936），故被告於112年2月27日解雇原告時，即預示拒絕受領原告提供勞務，原告縱未實際提供勞務，依法仍得向被告請求給付自112年2月28日起至原告覓得新職前一日即112年10月1日止，共計7個月又2天，而原告僅就7個月之工資，請求被告給付167,552元(計算式：23,936×7=167,552)，為有理由，應予准許。
⒊再按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6％。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。又勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事裁判意旨參照）。
⒋查兩造間勞動契約仍存在，且被告公司應自112年2月28日起
負有給付薪資之義務等情，業經本院認定如上，則被告依法自應按月提繳退休金至原告於勞保局設立之退休金個人專戶。參以原告時薪176元及每週工作34小時，則原告月薪為23,936元，被告應依000年0月0日生效之勞工退休金月提繳工資分級表，依薪資級距24,000元，按月提繳1,440元（計算式：24,000×6%），則原告依前開規定，請求被告公司應自112年2月28日起至112年10月1日止，補提繳7個月勞工退休金共10,080元（計算式：1,440×7＝10,080）至勞保局設立之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。
㈢被告公司應給付原告精神慰撫金5萬元：
⒈按「僱主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別
或性傾向而有差別待遇。…違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」、「受僱者依前七條之規定為請求時，僱主不得拒絕。受僱者為前項之請求時，僱主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」性平法第11條第1項及第3項、第21條定有明文。次按「受僱者或求職者因第七條至第十一條或第二十一條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。」、「前三條情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」性平法第26條、第29條分別定有明文。
⒉查原告受僱於被告公司將近一年期間(111年3月7日至112年2
月27日)，僅請過17天假，其中包含7天防疫隔離假、7天生理假(1次4小時、1次5小時、5次8小時)、1天特休及2天謀職假(見本院卷一第320頁至第321頁)，皆為勞工依法得申請之假別，出勤狀況堪稱良好，且由兩造提出之工作回報單量觀之(本院卷一第161頁至178頁、233頁至245頁)，難認原告有何工作績效不彰之情事，已如前述，則被告逕以評估原告出勤率不佳為由，認原告申請生理假次數高於其他員工而有不能勝任工作之情，故予以資遣，業經新北市就業歧視評議委員會審定被告確有違反性平法第21條之決議在案，有系爭審定書附卷可佐(本院卷一第375頁至379頁)。
⒊又按人格權遭遇侵害，受有精神上之痛苦，而請求慰藉金之
賠償，其核給之標準，須斟酌雙方之身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額。又所謂「相當」自應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分地位與加害人經濟情況等關係定之（最高法院51年台上字第223號、47年台上字第1221號民事判例意旨參照）。本院審酌被告因原告性別而有差別待遇，並以認定原告不適任，進而終止勞動契約，使原告頓失經濟來源，而原告尚需撫養未成年子女，精神自受有相當之痛苦，以及原告學歷為大學畢業、每月薪資收入為23,936元、育有兩名未成年子女，被告登記資本總額為3,900萬元，而關係企業瑪諾公司、順倢公司之資本總額亦分別為58,983,810元、40,240,000元，及違法情節與原告所受精神痛苦程度等一切情狀，認原告請求精神慰撫金20萬元，尚嫌過高，應以5萬元為適當，逾此部分，即非有據，不應准許。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。而查，原告請求給付工資部分，兩造約定每月10日給付工資等情，有工作契約書在卷可稽(見本院卷一第76頁)，屬給付有確定之期限，被告公司未給付之工資，於每月10日之翌日起即陷於給付遲延，則原告請求自如附表「利息起算日」欄所示日期起，起算法定遲延利息，為有理由，應予准許。又原告請求精神慰撫金部分，屬給付無確定期限之債務，則原告請求自起訴狀繕本送達之翌日起即112年11月15日(見本院卷一第191頁)，按週年利率5%計算之利息，核屬有據，逾此範圍，即屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求確認僱傭關係存在至112年10月1日止，並依民法第487條及性平法第29條，請求被告給付217,552元，及其中167,552元自112年10月1日起；其中5萬元自112年11月15日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另依勞退條例第14條、第16條及第31條規定，請求被告提繳勞工退休金10,080元至原告之勞工退休金專戶，均為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本判決主文第1項部分為被告即雇主敗訴之判決，本院依前開規定，職權宣告假執行及免為假執行，並酌定相當之金額。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
勞動法庭 法 官 許姿萍以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 劉雅文附表：
編號 項目 金額(新臺幣) 到期日 利息起算日 1 112年3月工資 23,936元 112年4月10日 112年10月1日 2 112年4月工資 23,936元 112年5月10日 112年10月1日 3 112年5月工資 23,936元 112年6月10日 112年10月1日 4 112年6月工資 23,936元 112年7月10日 112年10月1日 5 112年7月工資 23,936元 112年8月10日 112年10月1日 6 112年8月工資 23,936元 112年9月10日 112年10月1日 7 112年9月工資 23,936元 112年10月10日 112年10月11日 8 精神慰撫金 50,000元 112年11月15日