臺灣新北地方法院民事判決112年度勞訴字第137號原 告 丁昭萃訴訟代理人 劉冠廷律師
林嘉恩律師被 告 美麗華開發股份有限公司法定代理人 黃世杰訴訟代理人 尹景宣律師
郭瑋萍律師吳婕華律師複 代理人 吳偉芳律師
陳 顥律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，原告為訴之追加，本院於民國114年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾陸萬伍仟捌佰伍拾元，及自民國113年10月27日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由原告負擔百分之四十四，被告負擔百分之五十六。
本判決第一項得假執行，但被告以新台幣壹佰伍拾陸萬伍仟捌佰伍拾元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件原告起訴請求確認僱傭關係存在及職業災害補償(下稱原訴)，於第一審訴訟程序追加請求被告給付特別休假工資及退休金，經本院認原訴將辯論終結，若許為訴之追加，將使訴訟延滯，且追加之訴與原訴之原因事實非同一，因以裁定駁回其追加之訴。原告不服，提起抗告後，經臺灣高等法院認原告所為訴之追加合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許，而廢棄原裁定。被告雖提起再抗告，仍經最高法院駁回再抗告確定在案，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。查原告訴之追加原聲明為：「㈠被告應給付原告279,442元，及自113年9月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應給付原告2,480,762元，及自113年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
」，之後擴張聲明為「㈠被告應給付原告289,800元，及其中279,442元自113年9月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及其中10,358元自民事補充理由繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應給付原告2,520,825元，及其中2,480,762元自113年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息；及其中40,063元自民事補充理由繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。」等語（見本院卷第65至66頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自民國（下同）85年4月12日起即於被告擔任桿弟，之後於113年9月24日以民事追加起訴狀自請退休，而被告係於113年9月26日收受上開書狀，該日為最後工作日，合計原告之工作年資為28年167日。被告自109年4月12日起，依法應給予原告一年特別休假30日，計算至退休日止共計150日，原告自始自終均未請過特休，依照勞動基準法（下稱勞基法）第38條第4項，被告皆應折算工資發給，參照被告提供之原告歷年薪資資料，經計算原告應得請求特休未休工資289,800元。另外，原告係00年0月00日出生，於113年9月退休事實發生時，已年滿60歲，符合勞基法第53條各款自請退休資格，依照同法第55條第1項第1款規定，工作年資共計43.5個基數，則依平均工資57,950元計算，原告得向被告請求2,520,825元之退休金。並聲明如程序事項欄所載變更後訴之聲明，並請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠退休金部分：鈞院於112年度第137號判決(下稱原訴判決)已
明確認定「兩造間自106年6月25日起，非屬勞動契約關係」，自106年6月25日起雙方既已不存在僱傭關係，已無勞基法相關規定之適用，故原告依據勞基法第53條等規定請求追加自請退休後自106年6月25日起算之所謂「退休金」2,480,762元，即無所據。退步言之，縱認本件有勞基法規定之適用(假設語氣，被告否認)，惟本件原告直到113年9月24日始以書狀請求自請退休後之退休金等款項，顯已超過勞基法第58條第1項所訂5年之時效期間，故其請求權應亦已罹於時效。再退步言之，退休金計算之基礎應以「作為僱傭關係身分下勞工」退休之當日(即106年6月25日)前六個月內因工作所得之報酬總額除以該期間之總日數所得之金額作為平均工資，原告竟以其在「非僱傭關係身分下」所獲得之報酬計算退休金，計算上亦有違誤，且原告亦未提出其平均工資之計算依據，於法亦有未合。
㈡特休未休工資部分：106年6月25日起雙方既已不具僱傭關係
而無勞基法適用，惟原告卻仍依據勞基法相關規定主張自108年4月12日起算之特別休假日，適用法律已有違誤。另原告就其於112年2月1日本於「非僱傭關係」工作下，「在被告公司已明確公告規定所有桿弟應自行駕駛球車，然原告卻擅自容許客戶自行駕車、自己並違規站立在後方腳踏板」並使自己發生事故受傷時，被告公司究應如何控制此危險發生迄未舉證證明外，亦未證明被告公司提供之工作場所之安全與衛生設備究如何與其所生之傷害間有因果關係。退步言之，縱認得適用勞基法相關規定(假設語氣，被告否認)，原告以「起訴狀提出時一個月平均工資計算(即111年間6個月數額之平均)所謂『原領工資數額』」計算所謂「因職災無法工作而得請求特別休假」之平均工資數額，亦與勞基法施行細則第31條第1項之規定有違。
㈢並聲明：原告追加之訴駁回。
三、本院判斷如下：㈠特休未休工資部分
本件原訴判決已明白認定「兩造間自106年6月25日起，非屬勞動契約關係」（見原訴判決書第19頁，本院卷第41頁），則自106年6月25日起雙方既已不存在僱傭關係，已無勞基法相關規定之適用。故原告依據勞基法相關規定主張自108年4月12日起算之特別休假日數，並據此請求給付5年特休未休工資共289,800元，即無理由，無法准許。
㈡退休金部分
1.原告符合請領退休金資格⑴按「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年
以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。」勞動基準法第53條定有明文。次按「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。」、「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」勞工退休金條例第8條第1項前段、第9條第1項分別定有明文。
⑵依上述規定，若雇主消極未以書面徵詢勞工是否選擇適用
勞工退休金條例（即勞退新制）以辦理退休金相關事宜，則自該條例施行後（94年7月1日起），勞工仍適用勞基法關於退休金之規定（即勞退舊制）。因此，原告自85年4月12日起受僱於被告，被告並無於勞工退休金條例施行前，以書面徵詢原告是否選擇適用勞退新制，於該條例施行後，被告亦無每個月為原告提繳退休金，足認原告仍適用勞基法關於退休金之相關規定。
⑶本件原訴判決已認定「兩造間僱傭關係確認自85年4月12日
起至106年6月25日止」，則原告工作年資共21年2月13日。而原告為00年0月00日出生，於106年6月25日僱傭關係終止時，已年滿55歲，即符合勞基法第53條第1款自請退休資格。
2.原告得請求退休金之金額⑴按「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每
滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞基法第55條第1、2項定有明文。依此規定，原告僱傭關係期間為21年2月13日，基數共36.5（15x2+6.5=36.5）。
⑵所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為「計算事
由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」兩造終止勞動契約期間既經認定為106年6月25日，則原告平均工資應以105年12月26日至106年6月25日期間所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算。而依原告所提出之歷年薪資記載，於106年1月至6月分別受領薪資44,325元、41,175元、42,700元、45,500元、48,000元、36,000元（見本院卷第75頁），本院審酌兩造均無法提出105年12月26日至31日的工資金額，則關於原告平均工資之計算，應參照前述勞基法第2條第4款後段規定，以106年1月1日至106年6月25日期間所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額計算。故該期間總日數為176日（31+28+31+30+31+25=176），所得工資總額為251,700元[44325+41175+42700+45500+48000+(36000/30x25）]，平均工資即為42,900元（251700/176x30=42900）。
⑶從而，原告得向被告請求共1,565,850元之退休金（42900x
36.5＝0000000元）。
3.被告雖抗辯原告直到113年9月24日始以書狀請求自請退休後之退休金，顯已罹於5年之時效期間云云。惟查，勞基法第58條第1項雖規定「勞工請領退休金之權利，自退休之次月起，因五年間不行使而消滅。」但請求權發生時，權利人固然可以行使該權利，但若權利人根本不知權利已發生，亦無從期待其可得而知者，即不得以權利發生之時點為消滅時效之起算點。優先保護義務人利益之時效制度，應以權利人遲未主張其已知悉之權利，違反自己利益為其正當化基礎，若權利人不知已可行使權利，仍使其遭受時效之不利益，應非制定時效制度之本旨。本件原告主張從85年4月12日受雇時起至113年9月24日以書狀自請退休為止，與被告間一直屬於僱傭關係等情（此期間法律關係性質爭議現由二審審理中），顯見原告根本不知其於106年6月25日已經終止僱傭關係而有退休金請求權，更不可能期待其可得而知有此權利存在，依照前述說明，原告退休金請求權5年時效之起算點，自非自106年7月起算，而應自113年9月24日以書狀通知被告自請退休後次月（10月）起算。故原告此部分請求，並未罹於5年時效，被告所為抗辯，無法採信。
四、綜上所述，原告依勞基法第53條、第55條等規定，請求被告給付退休金1,565,850元，及自113年10月27日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
五、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
勞動法庭 法 官 劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 1 月 19 日
書記官 温凱晴