臺灣新北地方法院民事判決112年度勞訴字第249號原 告 詹淯茜訴訟代理人 杜冠民律師被 告 吳達瑄即明安牙醫診所訴訟代理人 林耿弘
蔡泯珊王若淳上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國113年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣83,648元。
二、被告應將4,110元提繳至勞工保險局之原告退休金個人專戶。
三、被告應開立非自願離職證明書予原告。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔百分之三十九，餘由原告負擔。
六、本判決第一、二項得假執行；但被告以新臺幣87,758元為原告供擔保後，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255 條第l 項第2 、第3 款之規定自明。查，本件原告起訴時，訴之聲明第一項原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）224,323元，並開立非自願離職證明書」等語（見本院112年度勞專調字第108號卷，下稱勞專調卷，第13頁）。嗣於本院民國113年3 月26 日言詞辯論期日，並具狀變更訴之聲明第一項為：「被告應給付原告220,183元；被告應將4,110元提繳至勞工保險局之原告退休金個人專戶；並開立非自願離職證明書予原告」等語（見本院卷第
74、75頁、第109、110頁）。經核原告所為訴之變更與前揭法條規定並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）原告於108年8月3日受僱於被告，擔任醫療助理，約定每月薪資為40,466元。自原告懷孕起，被告即向原告表示希望原告減少排班、多休息，然原告仍有照常工作。詎料，被告於112年6月11日提出一份解職公告予原告，指摘原告「於 6/10 上午非當班時間擅闖營業場所，並且無正當理由持手機錄音錄影嚴重影響本診營業秩序、妨害病患看診之權益。其同夥更未經同意擅自關下診所鐵門，經警察到場驅離之後才悻然離去...乙○○即日起正式解職，並不得再進入本診所」等語。嗣原告向新北市政府申請勞資爭議，經該局於112年7月4日召開勞資爭議調解會議，因兩造於會中主張差距過大而調解不成立，原告不得已始提起本訴。
（二）原告請求項目及金額如下：
1.被告應開立非自願離職證明書予原告。被告對原告係屬非法解雇，且依據雙方簽訂之勞資爭議和解書第一條被告應提供非自願離職證明書予原告。
2.積欠工資62,022元被告未付原告112年5月薪資47,214元、6月薪資14,808元，共計62,022元（計算式：47,214元＋14,808元＝62,022元），被告主張已經給付，惟被告於112年7月21日所給付之63,118元，實乃當時兩造間性平案件之和解金。
3.10天特休折算薪資12,490元原告遭被告違法解雇前111年12月至112年5月薪資明細（見勞專調卷第51頁），平均工資為37,456元，其中112年3月、4月明細表金額應另加上獎金，被告主張僅需給付9,500元且已經給付，惟被告於112年7月21日所給付之63118元，實乃當時兩造間性平案件之和解金。
4.資遣費72,259元被告對原告之解雇係無理由，是原告請求被告應依法給付資遣費。
5.預告工資37,456元離職前六個月平均薪資為37,456元
6.被告應將4,110元提繳至勞工保險局之原告退休金個人專戶，此部分被告主張其願意賠償。
7.和解金37,456元以6個月的平均薪資計算。
（三）併聲明：
1.被告應給付原告220,183元。
2.被告應將4,110元提繳至勞工保險局之原告退休金個人專戶。
3.被告應開立非自願離職證明書予原告。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告自111年1月1日起任明安牙醫診所牙醫助理一職。詎料，原告分別於112年2月23日、同年3月1日、同年3月6日、同年5月1日，基於行使偽造文書及詐欺取財犯意，明知無加班之必要，仍刻意留於診所內滑手機、講電話、吃零食、聊天，以製造不實加班紀錄，被告因上開不實紀錄，而陷於錯誤交付聲請人共299元加班費，原告上開行為顯已涉犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造私文書罪，及同法第339條第1項詐欺取財罪；原告明知被告之門診主任即訴外人曾卿不具合法牙醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟與曾卿基於共同非法執行醫療業務、行使偽造私文書、行使業務上登載不實準文書、詐欺取財等犯意，於112年6月6日擅自於明安牙醫診所內，由曾卿為病患即訴外人陳詩涵實施打麻藥、開鑽等醫療行為，原告則在旁協助為病患吸口水，二人非法執行醫療行為完畢後，更偽造不實看診紀錄，登載於健保署服務點數申請資料，使健保署陷入錯誤認病患係經明安牙醫診所領有合格醫師執照之訴外人方廉凱醫師所診斷，因而給付共1212元健保費用予被告，原告上開非法執行醫療、詐領健保給付等行為，與曾卿共同涉犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，以及刑法第216條、第215條、第220條第2項之行使業務上登載不實準文書罪、第339條第1項詐欺取財罪，是被告遂於112年6月11日以原告違反工作規則且情節重大為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定向原告表示終止勞動契約。
（二）聲請人請求之各項給付，有無理由，分述如下：
1.非自願離職證明書、資遣費72,259元、30日預告工資37,456元部分：
兩造間之勞動契約業經被告於112年6月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止，已如前述，則原告請求給付資遣費、預告工資及非自願離職證明，均非有據。
2.積欠112年5月工資45,714元、同年6月工資14,808元之部分：
被告曾多次詢問曾卿（其負責管理診所內薪資發給）是否已給付原告112年5月、6月之薪資，惟曾卿不斷向被告保證已經以現金方式給付，被告基於信任員工行事，而認定已如實給付原告上開工資。後經被告發現曾卿涉犯詐欺取財等罪嫌，被告開始積極調閱診所內部資料，並查核相關金流帳目，始發現曾卿先前所聲稱已給付原告薪資乙事，皆屬謊言。被告遂於112年7月21日，將5月工資43,224元、6月工資10,394元、10天未休特休折算薪資9,500元，加總後並匯款63,118元至原告帳戶，並有匯款明細可稽，則原告之請求，即屬無據。
3.10天特休折算薪資12,490元部分：原告112年未休特休天數為10日，兩造對此皆不予爭執，依上開規定，雙方契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資為28,500元，除以30所得之金額為950元，勞工未休畢之特別休假日數為10日，乘以其一日工資950元，相對人須計發9,500元之特休折算薪資【計算式：本薪28,500÷30＝950元，950元×10日＝9,500元】，該筆數額被告已連同112年5、6月工資一併匯款至聲請人帳戶，且有匯款明細可稽，故原告請求給付10天特休折算薪資12,490元部分，為無理由。
4.補提繳勞工退休金4,110元部分：被告將員工薪資、勞健保費用事宜交由門診主任曾卿負責，豈料其未遵循雙方勞動契約及工作規則等相關規定，對診所負有忠誠履行勞務給付義務，亦未盡其善良管理人之注意義務，而發生有高薪低報之情況，被告對此亦深感無奈，願對原告就因診所管理疏忽，導致原告未足額提繳勞工退休金，致聲請人受有損害部分，予以賠償。是以，被告願賠補提繳原告勞工退休金4,110元。
5.和解金37,456元部分：兩造間曾就勞資爭議事項進行和解，雙方並於112年7月12日簽署勞資爭議和解書，惟原告於簽署後，率先未遵守和解書第二條規定，仍向被告提起本案訴訟，被告才未提供非自願離職單予原告。故本件為原告先行違反誠信原則私自毀約、背離雙方約定，其要求被告須額外給付和解金37,456元，於法無據。
（三）對原告主張其係因看到被告於群組上公告「暫停看診」之訊息，因尚有私人物品放置於診所內，故於6月10日請配偶即訴外人彭志皓載其前往診所拿取個人物品，被告稱其擅闖診所或惡意影響營業秩序、妨害病患看診，皆非事實。且6月10日並無看診，何來妨害病患看診云云。查原告以拿取私人物品為藉口，前往被告診所，事先於員工群組內夥同其他同事商討如何鬧事、錄影、是否要報警。過程中，原告配偶甚至於群組稱「原本都準備好棍子要幹架了」、原告則回應比讚之貼圖，而同夥之曾卿亦表示「好笑了讓全部左鄰右社看笑話」，更可突顯原告早有謀劃，原告及其配偶於6月10日前往診所，目的為影響診所商譽、干擾診所營業。且原告後續更持6月10日當日錄影畫面向媒體投訴，稱有不明人士坐櫃檯、診所惡意解僱孕婦，此有東森新聞報導可證。原告事後持當日錄影畫面，扭曲事實，指摘被告係惡意解僱，益可徵原告有意利用其鬧事當日所拍得之畫面，散布於眾以中傷診所聲譽，顯見6月10日上午所發生之事，皆在原告計畫之內。又被告雖公告6月10日暫停看診，然因部分患者未能即時聯繫到，故6月10日上午診所仍照常看診，避免未收受通知之病患撲空，原告稱當日未看診，無法妨害病患看診，並非實情。縱使被告先前曾公告6月10日暫停營業，然觀影片（影片為原告自行拍攝），當原告及其配偶擅闖地下室辦公區域時，已看見換上制服之醫師，此時原告即已知情當日診所仍有看診，卻仍未經同意持手機朝診所內錄音錄影，甚至關下鐵門、拿椅子擋在門口，意圖干擾診所秩序及造成病患恐慌。
（四）原告稱解僱公告內容，不符解僱最後手段性，及抗辯6月11日解僱理由，未包含詐領加班費、非法執行醫療業務、詐領健保費等語。被告為調查診所內部情形，曾於6月9日晚間調閱診所監視器，即發現原告在職期間有詐領加班費、非法執行醫療行為、登載不實醫療內容之電磁紀錄、詐領健保給付等違法行徑，因此在被告6月11日發布解僱公告當下，被告早已知悉原告上開不法，上開不法亦為被告解僱原告之事由，僅僅是為了原告聲譽加上體恤原告身為孕婦，方僅將鬧場之事列進解僱公告內。被告於6月9日晚間即知悉原告有詐領加班費、非法執行醫療行為、登載不實醫療內容之電磁紀錄、詐領健保給付等違法行徑，加上6月10日上午原告率人至診所鬧事，原告上開行為，依社會一般通念，難以期待被告採用解僱以外之懲處手段，應認原告違反工作規則或勞動契約，情節已屬重大，是被告於112年6月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，應無不當。
三、協商兩造不爭執事項並同意依此爭點做為辯論及判決之基礎（見本院卷第109、110頁）：
（一）原告於民國108年8月3日受僱於被告，擔任醫療助理，約定每月薪資為40,466元；工作內容為協助醫師看診、器械消毒、環境清潔、保管診所器具、醫療諮詢等。
（二）原告112年未休特休天數為10日。
（三）兩造曾於112年7月4日至新北市勞工局調解，惟調解不成立（見勞專調卷第47頁）。
（四）被告於112 年7 月21日已匯款給付原告63,118元至原告帳戶（見勞專調卷第139 頁）。
（五）兩造曾於112年7月12日簽立勞資爭議和解書（見勞專調卷第141頁）。
（六）被告願補提繳原告勞保退休金4,110 元至原告勞工保險局勞工退休金專戶。
（七）原告所涉及強制，無故侵入建築物、無故竊錄他人非公開活動、違反醫療法之對於醫師人員執行醫療業務實施強暴等罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112 年度偵字第54828 號為不起訴處分。
四、協商兩造爭執事項（見本院卷第110頁）：
（一）被告依勞基法第12條第1項第4款終止與原告之勞動契約，有無理由？
（二）原告請求被告給付220,183元（即5、6 月工資60,522元、10天特休折算薪資12,490元、資遣費72,259元、30日預告工資37,456元、和解金37,456元），及請求被告補提繳勞保退休金4,110 元至原告勞工保險局勞工退休金專戶，有無理由？
（三）原告請求被告開立非自願離職書，有無理由？
五、本院判斷：
（一）被告依勞基法第12條第1項第4款終止與原告之勞動契約，有無理由？
1.按勞基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由（最高法院101年度台上字第366號、95年度台上字第2720號判決意旨參照）。且雇主應明示終止之事由及法令依據，否則即難認終止勞動契約為合法(最高法院 109年度台上字第1518號判決意旨參照）。次按勞基法第12條第1項第4款、第2項規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」。
2.查被告係於112年6月11以解職公告終止與原告間雇傭關係，其終止僱傭關係之理由係指稱原告「於6/10上午非當班時間擅闖營業場所，並且無正當理由持手機錄音錄影嚴重影響本診營業秩序、妨害病患看診之權益！其同夥更未經同意擅自關下診所鐵門，經警察到場驅離之後才悻然離去，種種不理性之行為讓醫事人員心生恐懼!…」等，有被告112年6月11解職公告乙份附卷可參（見本院卷第45頁），亦即被告係以112年6月10日所發生事件，作為對原告終止僱傭關係之理由。被告所主張其餘原告分別於112年2月23日、同年3月1日、同年3月6日、同年5月1日製造不實加班紀錄，被告因上開不實紀錄，而陷於錯誤交付聲請人共299元加班費，又原告明知被告之門診主任曾卿不具合法牙醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟與曾卿基於共同非法執行醫療業務，於112年6月6日擅自於明安牙醫診所內，由曾卿為病患陳詩涵實施打麻藥、開鑽等醫療行為，原告則在旁協助為病患吸口水，二人非法執行醫療行為完畢後，更偽造不實看診紀錄，登載於健保署服務點數申請資料，使健保署陷入錯誤認病患係經明安牙醫診所領有合格醫師執照之方廉凱醫師所診斷，因而給付共1212元健保費用予被告等非法執行醫療、詐領健保給付行為等節，原告主張被告於終止兩造契約時並未具體告知上述解僱事由等語，而上述詐領被告加班費、非法執行醫療、詐領健保給付行為等事由，並非列明於被告上開112年6月11日之解職公告內，則係其解僱後所增列，並非解僱時所告知，基於保護勞工適當地知悉其所面臨之法律關係變動之原因，被告事後所增列之解僱事由自非合法終止。
3.第按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。按判斷是否符合情節重大之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失即該行為有損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。如勞工之違規行為似已造成公司受有財產上之損害，且非偶一為之，對於勞僱關係之信賴已生破綻，則勞工之行為之情節是否為達重大程度，即非無疑，最高法院101年台上字第326號判決意旨參照。
4.而查，依被告抗辯其終止兩造僱傭關係之理由，係指稱原告於6/10上午非當班時間擅闖營業場所，並且無正當理由持手機錄音錄影嚴重影響本診營業秩序、妨害病患看診之權益，其同夥更未經同意擅自關下診所鐵門，經警察到場驅離之後才悻然離去，種種不理性之行為讓醫事人員心生恐懼等情，然為原告所否認，茲就當日情形論述如下：
⑴強制、妨害執行醫療業務部分：
①案發當天原告及其配偶彭志皓僅有持手機錄影、將椅子置
放在本案診所1樓櫃檯及大門中間並坐在該椅子上，以及將名片自大門遞給前往被告診所看診之病患等行為；並曾質疑訴外人邱彥慈非被告診所員工為何會在該診所上班、持有診所鑰匙、得以收發診所包裹，而曾因均能獲得邱彥慈以較大音量表示「講話啊！」等語外，均係和平與邱彥慈等人對談並無任何過激之行為，更未曾與邱彥慈等人發生肢體衝突，亦未有對人或對無實施暴力之行為等情，有被告提出之本案診所內之監視器錄影畫面暨畫面截圖4張附卷可查。況邱彥慈等人於偵查中均自承：原告及彭志皓沒有實施強暴、脅迫等行為等語，實難認原告及彭志皓有何實施強暴、脅迫之行為，或曾有具體以任何加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇邱彥慈等人，是原告及彭志皓所為實與強制、妨害執行醫療業務等構成要件不符。
②而原告乙○○為該診所之助理，彭志皓為原告之配偶，而邱
彥慈並非該診所之員工，訴外人甲○○為該診所之員工，惟於112年5月15日起至同11月14日止申請留職停薪，被告診所存在經營權等問題，案發當天雙方係因被告診所之經營權問題發生糾紛等情，為兩造所不爭，並有甲○○之勞工保險人育嬰留職停薪繼續投保申請書存卷可參，堪以認定為真實；況邱彥慈等人於偵查中對於案發當天為何邱彥慈並非本案診所之員工卻在該診所櫃檯內，均稱不清楚等語，根據原告及彭志皓提出之上開手機錄影畫面，亦可知邱彥慈於案發當天經原告及彭志皓2人詢問為何非診所員工會出現在此時，均沉默不回應等情，有該手機錄影畫面為證；復觀諸卷附邱彥慈等人以及原告及彭志皓2人提出之對話紀錄、休診公告、合作契約書等資料，可知被告診所確實存存在經營權糾紛，甚且於112年6月9日即為處理診所糾紛發出休診公告，有上開資料可佐。足認原告辯稱案發當天之所以會有進入被告診所持手機錄影、向看診病患表示今日未營業等行為，係因當天已經診所公告休診，且邱彥慈並非本案診所員工，甲○○已經留職停薪等語，尚非不得採信，原告主觀上是否有強制、違反醫療法之犯意，更有可疑。
⑵侵入建築物部分：
另訴外人林宜徹另具狀指稱彭志皓另未經其同意，侵入被告診所之地下室，涉犯侵入建築物罪嫌等語，惟彭志皓之配偶即原告乙○○為本案診所之助理，則彭志皓於經原告乙○○同意、陪同之狀況下進入本案診所之地下室，是否屬未經被告診所地下室有管領權限之人同意已有可疑；而彭志皓進入該診所地下室，係因質疑該診所休診期間為何會營業，且有非該診所員工留滯等情，業經認定如前，況根據原告及彭志皓提供之上開手機錄影畫面，彭志皓前往被告診所之地下室時，僅有向林宜徹詢問留滯在診所櫃檯之人為何人，經林宜徹回覆後，彭志皓、原告便前往隔壁房間拿取物品，隨即離開該診所地下室，足認彭志皓滯留時間相當短暫，進入後亦僅詢問邱彥慈為何人並加以拍攝，是彭志皓所為，應非屬無故侵入建築物。
⑶無故竊錄他人非公開活動部分：
案發當天原告及彭志皓持手機錄影，係因質疑有非被告診所之員工滯留，且公告休診日該診所卻繼續經營等情，業經認定如前，則原告及彭志皓持手機拍攝之行為是否屬無無故已有可疑。況林宜徹於偵查中自陳：原告及彭志皓2人到場時係在地下室休息，直到警察來才開始有病患進入看診室看病，且我們看診室沒有門，所以可以直接拍攝等語，是依林宜徹所陳，可知林宜徹指稱原告及彭志皓持手機拍攝診間時林宜徹係在地下室休息，並未在診間替病患看診，則林宜徹既未在場，原告自無法攝得林宜徹非公開活動，況林宜徹亦陳稱看診室沒有門可以直接從櫃檯拍攝，自難遽認原告及配偶2人有何無故竊錄林宜徹非公開活動等犯行，是原告所為亦與無故竊錄他人非公開活動之構成要件不符，此外，原告所涉及強制，無故侵入建築物、無故竊錄他人非公開活動、違反醫療法之對於醫師人員執行醫療業務實施強暴等罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官以112 年度偵字第54828 號為不起訴處分，此經本院調取上開偵查卷宗，核閱無訛，亦有不起訴處分書乙份附卷可參。
5.末查，縱使被告認原告反應不當，然原告6月10日當日行為難謂對被告診所已生重大危險或損失，而原告之當日行為其情節亦尚非重大，且被告於其解雇公告尚稱原告「任職本診所期間工作表現優異」，而原告於在職期間也未經被告以違反工作規則而進行懲處，且依被告工作規則第四章第35條工作守則第2項以「違反診所管理政策及行為守則者，依公司方案懲戒，嚴重者立即解聘」等情（見本院勞專調卷第101頁），則被告應可以警告、記過、記大過、降職、降級、留用察看等其他懲處方法足以規制員工不當行為，則被告非不得以解僱以外之其他懲處手段以維護其經營秩序。今卻僅因6月10日早上之事件即對原告為解雇，顯然不符上述最高法院判決所揭示之最後手段性。綜上，被告於初次發現原告上述6月10日之違反工作規則行為，並非除解僱一途外，無其他途徑可為，被告未先對原告為其他較輕微之懲戒手段，以維護其經營秩序，即逕將原告解僱，其終止屬違反解僱最後手段性原則而不合法，不生終止之效力。
（二）原告請求被告給付220,183元（即5、6 月工資60,522元、10天特休折算薪資12,490元、資遣費72,259元、30日預告工資37,456元、和解金37,456元），及請求被告補提繳勞保退休金4,110 元至原告勞工保險局勞工退休金專戶，有無理由？
1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有明文。查被告於112年6月11日依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約並不合法，已如前述，當屬違反勞工法令致有損原告權益之虞，依前揭規定，原告自得依勞基法第14條第1項第6款不經預告終止勞動契約。且原告復於本院主張其於112年7月4日兩造調解時為終止兩造契約之意思表示等語，查原告於兩造112年7月4日調解時，爭執被告依勞基法第12條規定解僱之合法性，且以被告高薪低報違法，並請求被告給付資遣費，而被告於調解時派員到場並就原告之請求表示不同意見等情，有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見本院勞專調卷第47、48頁），而勞工請求資遣費係以契約已終止為前提，則堪信原告已有行使終止權之意思，且該終止之意思表示已到達被告，是兩造間勞動契約於112年7月4日經原告依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止。
2.原告請求項目及金額准駁如下：⑴積欠工資62,022元
按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2項前段定有明文。原告主張被告未給付原告112年5月薪資47,214元、6月薪資14,808元，共計62,022元（計算式：47,214元＋14,808元＝62,022元）等語，然為被告所否認，辯稱已經給付5、6月薪資各為43,224元、10394元，合計53,618元，並據提出112年5、6月薪資明細各乙份等為證（見本院勞專調卷第143頁），然被告所提出之薪資明細核與原告提出之薪資明細有間（見本院勞專調卷第51、53頁）。第按勞工就其與雇主間關於工資之爭執，因處於受領給付之被動地位，通常僅能就受領給付之事實及受領時隨附之文件（如薪資單）等關於與勞動關係之關連性部分提出證明；而雇主係本於計算後給付之主動地位，對於給付勞工金錢之實質內容、依據等當知悉甚詳，且依勞動基準法第23條，雇主亦應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入並保存一定期限，足見其對於勞工因勞動關係所為給付，於實質上是否符合「勞務對價性」及「經常性之給與」而屬勞工因工作所獲得之報酬，具有較強且完整之舉證能力。爰明定勞工與雇主間關於工資之爭執，如勞工已證明係本於勞動關係自雇主受領給付之關連性事實時，即推定該給付為勞工因工作而獲得之報酬，依民事訴訟法第281 條無庸再舉證；雇主如否認，可本於較強之舉證能力提出反對之證據，證明該項給付非勞務之對價或非經常性之給與而不屬於工資，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。第按勞工係受雇主僱用從事工作獲致工資者；而工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第1 、3 款分別定有明文。查原告主張其所提出之112年5、6月薪資明細，因112年112 年6 月時原告已經被解雇，已無法接觸診所，只能聯絡被告診所之會計即訴外人劉宸翎，請他提供薪資明細，並提出其與會計劉宸翎之LINE對話記錄乙份為證（見本院卷第251至257頁），被告雖以原告非主管並無津貼，且餐費為一餐100元，又被告是以底薪28,500元除以30乘以9天計算云云，然此核與其員工會計之計算不符，已有可疑，而被告雖據提出LINE對話及其他員工薪資單等為證（見本院卷第227至237頁），然原告否認LINE對話之形式上真正，且其他員工薪資單內容並無法證明被告與原告約定之薪資情形，自無法為有利被告之認定，此外，原告復未提出其他證據以實其說，尚無法憑採。準此，原告請求被告給付積欠5、6月薪資合計62,022元，為有理由，應予准許。至原告以被告連同5、6月薪水及給付特休工資9,500合計於112年7月21日所給付之63,118元，實乃當時兩造間性平案件之和解金，不能抵扣云云，然依原告提出之玉山銀行交易明細查詢內容，其給付63,118元其上並備註為五月及六月薪水等語（見本院勞專調卷第139頁），則原告主張係和解金已有可疑，此外原告就上述給付內容為兩造間性平案件之和解金之事實尚無法舉證以實其說，自乏所據，無法憑採。
⑵資遣費72,259元①按雇主依勞基法第16條終止勞動契約者，應依左列規定發
給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。2.依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，上開規定於勞工依同法第14條終止契約時準用之，勞基法第14條第4項、第17條定有明文。次按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦規定甚明。
②兩造間勞動契約係原告依勞基法第14條第1項第6款規定終
止，已認定於前，則原告自得依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定請求被告給付資遣費。查原告自108年8月3日起受僱於被告，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），又兩造間勞動契約係於112年7月4日終止，已如前述，則以原告之資遣年資，新制資遣基數（新制資遣基數計算公式：((年+(月+日÷30)÷12)÷2）。而原告離職前六個月之平均工資為37,456元【計算式：（34,706＋26,657＋35,330＋38,347＋42,479＋47,214）÷6＝37,456】，此有原告所提薪資單影本為證。準此，原告得請求被告給付之資遣費為73,456元（計算式：平均工資37,456元×資遣費基數，詳如卷附資遣費試算表）。故原告僅請求資遣費72,259元，基於處分權主義，自應全數准予。
⑶10天特休折算薪資12,490元
按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項前段定有明文。
查原告112年尚有10日特休假未休，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），又原告離職前六個月之平均工資為37,456元，已認定於前，準此，被告應給付原告特休未休工資為12,485元（計算式：37,456÷30×10≒12,485，元以下四捨五入），故原告請求於12,485元之範圍內為有理由，逾此部分，則不應准許。被告雖以雙方契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資為28,500元，被告已核發9,500元（被告已連同112年5、6月工資一併匯款至原告帳戶)予原告特休折算薪資【計算式：本薪28,500÷30＝950元，950元×10日＝9,500元】，然原告遭被告違法解雇前111年12月至112年5月薪資明細（見勞專調卷第51頁），平均工資應為37,456元，故被告此部分抗辯尚乏所據，至原告以被告連同5、6月薪水及給付特休工資9,500合計於112年7月21日所給付之63,118元（見本院卷第頁），實乃當時兩造間性平案件之和解金，此部分原告尚無法舉證以實其說，自乏所據，無法憑採。⑷預告工資37,456元
按雇主依勞基法第11條、第13條但書終止勞動契約者，應給付預告工資，然預告工資之給付，於勞工依勞基法第14條不經預告終止契約時並不適用，此由勞基法第14條第4項明示僅準用同法第17條，而未準用第16條關於預告工資之規定，即可推知「明示其一，排除其它」之立法意旨，是勞工既不經預告終止勞動契約，自無權再請求雇主給付預告工資之理。本件原告係依勞基法第14條第1項第6款規定，不經預告於112年7月4日為終止勞動契約之表示並生效，已如前述，揆諸上開說明，原告自無預告期間之工資可得請求，是原告請求被告診所給付預告期間工資37,456元，為無理由，不應准許。
⑸被告應將4,110元提繳至勞工保險局之原告退休金個人專戶
部分①按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金
，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定，勞退條例第6條第1項及第14條第1項、第2項定有明文。
②查原告請求被告應補提繳4,110元至原告在勞動部勞工保險
局設立之勞工退休金專戶等情，為被告所認諾（此見協商不爭執事項㈥），則原告此部分請求，自屬有據，應予准許。
⑹和解金37,456元
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉証之責，若原告先不能舉証，以証實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉証，或其所舉証據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例可資參照。原告又主張被告應給付原告和解金37,456元，此係以6個月的平均薪資計算等語。然此為被告所否認，依上開規定，自應由原告就其有對被告有上述和解金之債權，負舉證之責。查兩造固曾於112年7月12日簽立勞資爭議和解書（見勞專調卷第141頁）。觀其內容為：「第一條：甲方（即被告）願提供非志願離職單、刑事和解書並協助妥善處理免於訴訟紛爭。第二條：乙方（即原告）收訖上開條款後，願拋棄其餘請求權，不得以本件勞資爭議再向甲方為任何主張…」等語，查依其明示內容，雙方並無約定上述和解金之請求，此外，原告復未舉證兩造有上述和解金之約定，自無法為有利原告之認定，是原告此部分請求尚乏所據，不應准予。
（三）而依上述勞資爭議和解書內容，被告既未依第一條內容提供非自願離職單、刑事和解書予原告，則原告就本件勞資爭議自得向被告請求相關積欠工資、資遣費等，而不受上述勞資爭議和解書之拘束。綜上，原告依兩造間之勞動契約，及勞基法、勞退條例等相關規定，請求被告等應給付原告83,648元【計算式：積欠薪資62,022元＋不休假工資12,485元＋資遣費72,259元－被告已給付原告63,118元＝83,648元】，暨被告應將4,110元提繳至勞工保險局之原告退休金個人專戶，為有理由，應予准許。
（四）原告請求被告開立非自願離職書，有無理由？
1.再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又就業保險法第25條第3項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明」，同法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。是以勞工倘依勞基法第14條第1項各款所列事由終止勞動契約時，自得請求雇主發給非自願離職證明。
2.查兩造間僱傭契約業經原告於112年7月4日依勞基法第14條第1項第6款之規定合法終止，已如前述，則原告符合就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」，是原告請求被告發給非自願離職之證明，依上開說明，洵屬有據。
六、綜上所述，原告依勞退條例及兩造勞動契約之規定，請求被告給付原告83,648元，及被告應提繳4,110元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金專戶，即屬正當，應予准許；至其餘請求，非屬正當，不應准許。
七、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本件判決第一、二項為被告即雇主敗訴之判決部分，依據前開規定，並依職權宣告假執行及免為假執行之宣告。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
勞動法庭 法 官 吳幸娥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 6 月 28 日
書記官 黃靜鑫