臺灣新北地方法院民事判決112年度勞訴字第213號原 告 莊于靚（原名：莊雯惠）訴訟代理人 許碧真律師被 告 泰偉電子股份有限公司法定代理人 林國泰訴訟代理人 楊明勳律師
黃俊穎律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於中華民國115年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬陸仟肆佰捌拾陸元，及自民國一百一十三年二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨應提繳新臺幣參仟貳佰參拾肆元至原告在勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
被告應開立非自願離職證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾陸萬玖仟柒佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。經查，被告之法定代理人原為楊南平，於訴訟繫屬中變更為林國泰，此有被告之股份有限公司變更登記表在卷可考（見本院卷二第33至36頁），業據其具狀聲明承受訴訟，並經原告於準備程序期日當庭簽收繕本（見本院卷二第31頁），核無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）22萬9,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應提繳2萬921元至原告於勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。㈢聲明第1項請准依職權宣告假執行。（見本院卷一第9頁)。
嗣於本院言詞辯論期日以言詞撤回聲明第3項假執行之聲請（見本院卷一第91頁）。核原告所為屬減縮應受判決事項之聲明，且其所請求之基礎事實同一，參諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自民國111年1月5日為受僱於被告之員工，擔任網路遊戲直播員，約定以時計薪，時薪為310元，每月排班22日，休假8日，排班每日工時9小時。每月排班可獲得之薪資保證至少有5萬元。被告於111年8月11日發布新的工作規範（下稱11月工作規範），規定原告之每月休假或請假天數為8日。嗣於同年10月間被告先發布同年11月排班表（下稱前排班表），該月排班日數仍依兩造之約定及11月工作規範，原告之排班日數為22日。後於同年月25日，被告在通訊軟體LINE（下稱LINE）員工群組發布因經營型態考量，預定在同年11月1日進行員工縮編，若未獲通知之員工自該日起不再排班，惟就如原告之時薪制部分工時員工僅通知暫不排班而未發資遣單，後又發布同年11月重新修正過之排班表（下稱後排班表），原告於該月之排班日數僅16天，且於同年12月份全部未排班，顯見被告拒絕原告提供勞務。且原告每日工時為9小時，但被告僅給付8小時工資，短少給付1小時工資，亦未給付喪、病假之工資，原告自得依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款前段規定終止勞動契約。
況被告亦未依實際薪資投保勞工保險及提繳勞工退休金，致原告受有損害，併參以被告於同年12月15日勞資爭議調解時表示其並無資遣原告之意，但被告卻於兩造間仍存有僱傭關係之情形下，於同年11月30日為原告辦理勞保退保，且未再提繳勞工退休金，堪認原告亦得依勞基法第14條第1項第6款規定終止與被告間之勞動契約。而原告亦已於同年12月15日勞資爭議調解時依勞基法第14條規定終止與被告間之勞動契約，益徵兩造間之勞動契約業於111年12月15日合法終止。
原告得向被告請求如附表所示之請求項目及金額，爰依兩造間僱傭契約、勞工請假規則第3條第2款、第4條、勞基法第19條、第24條第1項第1款、勞工退休金條例第12條第1項、第31條、就業保險法第11條第3項、第38條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告22萬9,525元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應提繳2萬921元至原告於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：原告為受被告僱用而從事「直播主」等業務之「按時計酬」勞工，不僅非「按件計酬」勞工，被告亦無對原告為薪資保證至少有5萬元等之承諾。且被告發布之前工作規範屬於對時薪制員工提出之「要約」，惟亦未見原告於嗣後之111年8月至10月之排休日數均在8日以下，未見原告有為承諾，並使兩造達成意思表示之合致。另針對原告受僱於被告期間之勞保投保狀況，業經新北市政府勞動檢查及經勞動部勞保局於112年1月7日以保納工二字第11110623140號函查核，且經被告函覆後，復經勞動部勞保局於112年4月24日以保退三字第11260040010號函認定，被告就原告勞保投保之金額應無短少，是被告並無勞基法第14條第1項第5、6款規定之事由存在，原告據以終止兩造間之勞動契約並不合法。對原告請求項目及金額之意見除如上述外，其餘則如附表「被告抗辯」欄所示等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第24至25頁）：㈠原告受雇於被告之起日為111年1月5日，最後工作日為同年11月30日，時薪為310元。
㈡原告之勞保投保薪資、生效日期及退保日期如勞動部勞保局1
12年9月4日勞保被保險人投保資料表（明細）所載（見本院卷一第21頁）。
㈢勞工退休金提繳金額如勞工退休金個人專戶明細資料所載（見本院卷一第67頁）。
㈣被告於111年8月11日在群組發布佈達事項：「1.改為每月5號
畫假開放到15號，會依照出勤、失誤決定優先排假順序。…6.正職跟PT一樣預排班表碰到人力不足要抽籤，一定要休的提前給指休。7.各班PT休假更改為8天，如無法配合在（按：應為再）做原因說明…」等訊息。
㈤111年11月份第1次班表為前排班表（見本院卷一第26頁），
被告於111年10月25日在群組發布：「@All各位中班同仁晚上好，要跟各位講一個不幸的消息，因公司經營型態的考量，很遺憾公司即將在11/1進行人員縮編，已通知可以繼續留下來的主播，那未收到通知的主播感到非常的抱歉，將於11/1號起不再排班，明天再通知正職人員的後續處理，深感抱歉祝順心！」之訊息後，更正班表為被證4即後排班表（見本院卷一第148至151頁）。同年12月則均未排班。㈥原告之外祖父於111年3月21日死亡，原告於111年3月21日、4月3日於群組內傳送上開2日期假別為喪假之訊息。
㈦原告因感染新型冠狀病毒隔離治療，於群組內傳送111年8月2
6、27日、29至31日及9月1日假別為確診隔離假之訊息。㈧原告之出勤打卡紀錄如原證13所載（見本院卷一第49至52頁）。
㈨原告經勞動部勞保局核付失業給付（見本院卷一第61至64頁
）。
四、得心證之理由㈠兩造間勞動契約是否已經原告合法終止？如有，終止日期為
何？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得不經預告終止契
約；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款分別定有明文。又第5款所稱「不依勞動契約給付工作報酬」，包括：⑴不為給付（即該給而不給）；⑵不為完全之給付（即給付不足）；⑶給付遲延等情形均屬之，俾使勞工得於此種情形下不受原勞動契約之拘束，迅速另謀適當之工作，以免生活陷於困難。準此，雇主若未依約給付勞工應得之工作報酬，以維持勞工之生活，即屬可歸責於雇主之事由，則不論雇主是否為故意，勞工皆得不經預告終止勞動契約。復按被保險人死亡、離職、退會、結（退）訓者，投保單位應於死亡、離職、退會、結（退）訓之當日填具退保申報表送交保險人；勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止，勞工保險條例施行細則第22條第1項、勞工退休金條例第16條前段亦有明定。
⒉原告主張被告於111年11月、12月拒絕原告提供勞務，且原告
每日工時為9小時，但被告僅給付8小時工資，短少給付1小時工資，亦未給付喪、病假之工資，原告自得依勞基法第14條第1項第5款前段規定終止勞動契約。另被告未依實際薪資投保勞工保險及提繳勞工退休金，致原告受有損害，且被告於兩造間仍存有僱傭關係，於111年11月30日為原告辦理勞保退保，且未再提繳勞工退休金，故原告亦得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。而原告已於111年12月15日勞資爭議調解時依勞基法第14條規定終止與被告間之勞動契約，兩造間勞動契約業於111年12月15日合法終止等語。
經查，被告並未依勞工請假規則之規定，於原告請休喪假期間，按日照給工資，亦未就原告因罹新冠肺炎請休病假期間，按日發給半數工資（詳如後述㈢部分)；且未依勞基法第24條第1項第1款、第2款之規定，給付原告延長工時工資（詳如後述㈣部分)，足見被告確有不依勞動契約給付工作報酬之情事。又如兩造不爭執事項㈤所示，被告自111年11月起即未充分排班予原告，自111年12月起更全未排班，然被告未曾告知原告終止勞動契約，足認至少迄原告於111年12月15日對被告表明終止契約之意思表示為止，原告並無離職之事實，詎被告竟於111年11月30日將原告之勞保退保，並於同日即停止提繳原告之勞工退休金，此有勞動部勞保局112年9月4日勞保被保險人投保資料表（明細）在卷可參（見本院卷一第21頁），足認被告已有違反勞工法令，致有損害原告之勞工權益之虞。又原告已於111年12月15日在新北市政府勞資爭議調解會議向被告表明依勞基法第14條規定終止兩造間勞動契約等情，有新北市政府勞資爭議調解紀錄附卷可考（見本院卷一第36頁），而依原告主張之事實，堪認其已有主張被告不依勞動契約給付工作報酬，且違反勞工法令，致有損害勞工權益之事由，自已符合勞基法第14條第1項第5款、第6款之規定。從而，原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止與被告間勞動契約，即屬有據。準此，堪認兩造間勞動契約已經原告於111年12月15日合法終止。
㈡原告是否可請求被告給付111年11月份工資差額及12月份工資
？如有，金額為何？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號民事裁定意旨參照）。
⒉經查，被告先於111年8月11日在群組發布如兩造不爭執事項㈣
之訊息內容，且原告於111年11月份均已依規定畫假8日，有前排班表在卷可按（見本院卷一第26頁），足見原告已將準備給付之事情通知被告，已生111年11月可提供勞務給付22日之效力。然於被告將前排班表變更為後排班表後，原告經被告通知受領111年11月份之勞務給付僅16日，有後排表附卷可參（見本院卷一第148至151頁）。然縱屬按時計酬之勞工，雇主仍應供給充分之工作，被告既未舉證明有何因虧損或業務緊縮業已終止兩造間勞動契約，亦未能提出已經原告同意減少每月工作時數之證明，竟拒絕受領原告111年11月剩餘6日之勞務給付，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，而被告於受領遲延後，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，即應給付該部分之薪資予原告。被告固抗辯其於111年8月11日在群組要求時薪制員工應盡可能僅排休8日，惟原告於111年9月及10月之排休日數均在8日以下，顯見兩造未達成意思表示合致等語，然原告於111年11月既已依被告之指示排休8日，被告亦已據以排班而製成前排班表，自已生原告為勞務給付提出之效力，被告自不可未取得原告同意即減縮排班，被告抗辯並無足採。從而，原告請求被告應給付111年11月短付之6日薪資1萬4,880元（計算式：310元×8時×6日＝1萬4,880元)，洵屬有據，應予准許。
⒊再查，被告於111年11月30日雖有在群組發布「@All明天開始
PT暫不排班，正職部分會再發資遣單給各位！」之訊息（見本院卷一第31頁），惟如前所述，被告未得原告同意不得逕將每月工作時數減縮至零，而被告於111年12月份全未排班，可徵被告已無受領原告勞務之意，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須補服勞務之義務，依據前開規定，仍得請求被告給付111年12月份之報酬。又因原告業於111年12月15日終止與被告間勞動契約，且兩造約定月休8日，已如前述，原告依比例至少可於該日前排班11日（計算式：【31日－8日】÷31日×15日≒11日，日以下四捨五入）。是原告應得請求被告給付111年12月未排班之11日工資2萬7,280元（計算式：310元×8時×11日＝2萬7,280元）原告此部分之請求，為有理由，應予准許。㈢原告是否可請求被告給付喪假工資及病假工資？如有，金額
為何？⒈按普通傷病假一年內未超過30日部分，工資折半發給，其領
有勞工保險普通傷病給付未達工資半數者，由雇主補足之；又祖父母喪亡者，給予喪假6日，工資照給，勞工請假規則第4條第3項、第6條第2款分別定有明文。又婚、喪、事、病假依勞工請假規則辦理，其請假之時數，得參考下列方式計給：按勞工平均每週工作時數除以40小時乘以應給予請假日數乘以8小時，僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6點第3項第4款亦有明定。復按勞工如經認定係職業上原因致感染武漢肺炎（即新型冠狀肺炎），雇主應給予公傷病假，並給付相當於原領工資之工資補償。勞工如非因職業上原因感染武漢肺炎，隔離治療期間得請普通傷病假（一年30日內半薪，超過者無薪）、特別休假（全薪）或事假（無薪）療養。雇主認為勞工已收到自主管理通知書，對其出勤有所疑慮，要求勞工不要出勤，因屬雇主受領勞務遲延，仍應照給工資，有原告提出之勞動部「因應武漢肺炎防疫措施，有關勞工請假及工資給付規定之說明」新聞稿可資參照（見本院卷一第39頁）。
⒉經查，原告主張其外祖父於111年3月21日死亡，為辦理喪事
，分別於111年3月21日、4月3日請喪假，且因感染新型冠狀病毒隔離治療，分別於111年8月26、27日、29至31日及9月1日請休確診隔離假等語。經查，依原告所提出之LINE被告員工群組對話紀錄所示，被告佈達事項關於請假僅載明：「5.任何請求需由督導同意後，自行找代班」等情（見本院卷一第23頁）。被告固抗辯依工作規則須登入線上管理差勤系統請假，原告請假程序未完備等語，然並未提出任何工作規則為憑，已難採信。又證人即被告經理王士誠證稱：請假都是上EIP電腦系統，每個人有自己帳號，要請假就上系統申請，但也有可能在群組上申請，畢竟他們沒有來也不會扣薪水，有時候他們只做告知，沒有做申請，督導會協助把有排的班拿掉，再上系統請假，讓人事知道他們沒有上班。每個月會請他們上系統排班，如果臨時請假，有可能在群組講，請督導把他們的班拿掉等語（見本院卷一第196至197頁）；另證人林雅俐亦證稱：請假方式是在群組上跟督導說，督導會在群組裡准假，不用登入公司EIP電腦系統請假等語（見本院卷一第189頁）。參互以觀，足見被告所僱用部分工時人員之請假在群組上請假即可，況倘被告確實規定部分工時人員亦須登入線上管理差勤系統請假，何以任職近1年期間之原告，未曾以線上管理差勤系統請假，亦從未經被告勸導並命改正之情，故被告前開抗辯，自不足採。
⒊又依兩造不爭執事項㈥及㈦，原告已於群組請休2日喪假及6日
確診隔離假，而原告雖為部分工時勞工，惟被告既未證明渠等之每週工時低於全職人員，相關假別自無比例計算可言。原告雖有喪假6日，然相關法令並無未請休之喪假日數得折算工資之規定，其既僅請休2日喪假，自僅得請求被告就其請休2日喪假應照給工資；另原告並未舉證證明係因職業上原因感染新型冠狀肺炎，是自僅得請休普通傷病假，被告則應折半發給工資。從而，原告得請求被告給付喪假工資4,960元（計算式：310元×8時×2日＝4,960元），及給付普通傷病假折半工資7,440元（計算式：310元×8時×1/2×6日＝7,440元），逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
㈣原告是否可請求被告給付延長工時工資？如有，金額為何？⒈按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經
雇主同意而執行職務，勞動事件法第38條定有明文。而勞工應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息等事項，應於勞動契約中約定（勞動基準法施行細則第7條第2款參照）。
所稱工作時間，係指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間，但不包括不受雇主支配之休息時間。惟勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基準法第30條第5、6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等，勞動事件法第38條立法理由可資參照。復按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上，加給延長工作時間之工資；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上，勞基法第24條第1項第1、2款亦有明定。
⒉原告主張與被告約定之每日工時為9小時，惟被告僅給付8小
時薪資，短少給付平日1小時延長工時工資等語。經查，觀諸兩造不爭執事項㈧所示之原告出勤打卡紀錄，原告之工作時間記載為「0000-0000」、「0000-0000」或「0000-0000」（見本院卷一第49至52頁），經核與被告提出之出勤紀錄之記載相同（見本院卷一第261至273頁），依前揭說明，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。至被告雖抗辯原則上每直播1小時，會給予20分可自行支配之休息時間，實際工作時間未逾8小時等語，證人王士誠雖亦證稱：原則上大概是60分會休息20分，他們有進出卡，可能會出去抽煙、買東西，我們有休息室，休息時間基本上不會指派工作等語（見本院卷一第196頁），惟與證人林雅俐證述：每工作40分休息20分，必須提早1小時到公司，休息原因是可以去上廁所、喝水，除了去樓下便利超商買東西外，不行去其他地方等語（見本院卷一第192至193頁），互有歧異，已難遽採，且被告並未提出任何書面勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，自無從推翻上開推定，堪認原告之每日出勤工時為9小時，被告自應加給延長工作時間1小時之工資。
⒊又原告主張其時薪為310元，111年1月至11月之出勤日期共21
5日，其中214日之工時為9小時等語。經查，依原告提出之出勤打卡紀錄（見本院卷一第49至52頁），原告於111年1月至11月出勤日數依序日數分別為18日、18日、20日、19日、22日、18日、23日、16日、22日、23日及16日，共215日，惟其中1月5日至24日之出勤時間均約6至8小時不等（共12日），難認有延長工時1小時，自應扣除，且11月6日出勤時間為「14：10：54至23：04：19」，僅應計算延長工時0.5小時。是以，原告得請求給付延長工時工資為8萬3,700元（計算式：310元×【1＋1/3】×【215日－12日－0.5日】＝8萬3,700元，元以下四捨五入，下同），逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
㈤原告是否可請求被告給付資遣費？如有，金額為何？⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定；平均工資指計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第2條第4款分別定有明文。查原告業依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止與被告間之勞動契約，已如前述，則原告依據勞工退休金條例第12條規定請求被告給付資遣費，自屬有據。
⒉又依兩造不爭執事項㈠，原告自111年1月5日起受僱於被告，
至111年12月15日終止勞動契約，自111年12月15日計算事由發生日起算（該日不計入），往前回溯6個月（即自111年6月15日起至111年12月14日止）每月份之工資，互核原告提出之薪資轉帳明細影本（見本院卷一第55至59頁）及被告提出之原告月薪明細影本（見本院卷一第281至286頁），並加計短少之延長工時工資、薪資，依序為2萬7,326元（計算式：｛4萬3,796元＋310元×【1＋1/3】×18日｝×16日÷30日＝2萬7,326元）、6萬5,783元（計算式：5萬6,276元＋310元×【1＋1/3】×23日＝6萬5,783元)、5萬1,729元（計算式：3萬8,916元＋310元×8時×1/2×5＋310×【1＋1/3】×16日＝5萬1,729元)、6萬5,857元（計算式：5萬5,524元＋310×8×1/2＋310×【1＋1/3】×22＝6萬5,857元)、6萬7,421元（計算式：5萬7,914元＋310×【1＋1/3】×23日＝6萬7,421元)、5萬9,219元（計算式：3萬7,932元＋1萬4,880元＋310元×【1＋1/3】×15.5日＝5萬9,219元)及2萬7,280元，工資總額為36萬4,615元，除以該期間之總日數183日（前述已認定新型冠狀肺炎請假期間為普通傷病假，自無須依照勞基法施行細則第2條第2款扣除工資及日數，另予敘明），再按每月以30日計算之金額，據此計算，原告之月平均工資應為5萬9,773元（計算式：36萬4,615元÷183日×30日=5萬9,773元）。又原告依勞退新制之資遣年資為11個月又10天，新制資遣基數為34/72（新制資遣基數計算式：｛年+【月+日÷30】｝÷12÷2），故原告得請求被告給付之資遣費為2萬8,226元（計算式：5萬9,773元×34/72＝2萬8,226元），逾此部分之請求，應予駁回。
㈥原告是否可請求被告給付失業給付差額損失？如有，金額為
何？⒈按年滿15歲以上，65歲以下之具中華民國國籍之受僱勞工，
應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人；失業給付之請領條件如下：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練；失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6個月平均月投保薪資百分之60按月發給，最長發給6個月；投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處4倍罰鍰，其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者，依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第5條第1項第1款、第11條第1項第1款、第16條第1項本文、第38條第3項分別定有明文。又就業保險法第40條規定，本保險之月投保薪資，除本法另有規定外，準用勞工保險條例及其相關規定辦理。又勞工保險條例所稱之月投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人薪資以件計算者，其月投保薪資，以由投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定申報者為準。被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整均自通知之次月1日生效。第1項投保薪資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定。又上開所稱月薪資總額，以勞基法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準；投保單位申報新進員工加保，其月薪資總額尚未確定者，以該投保單位同一工作等級員工之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報。勞工保險條例第14條第1、2項、勞工保險條例施行細則第27條分別定有明文。準此，新進員工與雇主約定以日計薪，且月薪資總額尚未明確者，應以投保單位比照同一工作等級勞工之月薪資總額，按分級表之規定覈實申報。又每月薪資不固定者，即按應申報調整期限前3個月平均薪資來認定調整生效月份之投保薪資，即以5、6、7月或11、12月及次年1月平均薪資核算9月起或次年3月起之投保薪資。查原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定，於111年12月15日終止與被告間勞動契約，業經本院認定如前，自屬就業保險法第11條第3項所稱之非自願離職，且參兩造不爭執事項㈨，原告業經勞動部勞保局核付失業給付，依前揭說明，倘被告未依上開規定覈實申報渠等之月薪資總額，而有將投保金額以多報少之情事時，原告自得請求被告賠償因此所受之損失。
⒉經查，原告固主張其自退保之當月起前6個月之月投保薪資即
應為4萬5,800元，且被告自111年9月起亦調整月投保薪資為4萬5,800元，故自111年6月至11月之平均月投保薪資應為4萬5,800元，然因被告以較低薪資投保，致勞保局計算平均月投保薪資僅為3萬4,900元等語。然查，原告係自111年1月5日受僱於被告，其雖主張被告於僱用時保證月薪依排班約5萬元等語，然並未提出任何證據舉證以實其說，已難採信，且由原告於111年1月份薪資僅為1萬430元，則被告因原告屬部分工時勞工，於受僱首月尚無法預測其整月工時工資，暫以部分工時勞工未達基本工資之當年度最高級別2萬4,000元投保，尚無不合，堪認原告自111年1月至8月之月投保薪資均應為2萬4,000元。且原告自111年9月至11月均以月投保薪資最高額4萬5,800元投保，是以，尚難認定被告有將原告之投保金額以多報少之情事。從而，原告請求被告賠償失業給付差額損失為3萬9,240元，洵屬無據，不應准許。
㈦原告是否可請求被告補提繳勞工退休金差額？如有，金額為
何？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。次按「勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主應於當年8月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知勞保局，其調整均自通知之次月1日起生效」，勞工退休金條例第15條第2項定有明文。然勞工每月工資如不固定者，或新進勞工申報提繳退休金，其工資尚未確定者，依勞工退休金條例施行細則第15條第2項、第3項規定，前者以最近3個月工資之平均為準，即按應申報調整期限前3個月平均薪資來認定調整生效月份之投保薪資，即以5、6、7月或11、12月及次年1月平均薪資核算9月起或次年3月起之投保薪資；後者暫以同一工作等級勞工之工資，依月提繳分級表之標準申報。又勞工退休金繳款單採按月開單，每月以30日計算，勞工退休金條例施行細則第22條第1項亦有明定。
⒉經查，原告到職後被告以月薪資總額2萬4,000元為其投保勞
工保險，尚無不合，已如前述，是被告自111年1月起至8月止以月提繳工資2萬4,000元為原告提繳勞工退休金，於法無違。又原告於111年5、6、7月之薪資依序為6萬4,389元（計算式：5萬5,296元＋310元×【1＋1/3】×22日＝6萬4,389元)、5萬1,236元（計算式：4萬3,796元＋310元×【1＋1/3】×18日＝5萬1,236元）及6萬5,783元，最近3個月平均工資為6萬469元，是原告自111年9月起之月提繳工資應為6萬800元。綜上，因原告為111年1月5日到職（見兩造不爭執事項㈠），堪認被告於111年1月應為原告按日數比例提繳1,254元（計算式：1,440元×27日÷31日＝1,254元），自2月至8月每月應提繳勞工退休金1,440元，自111年9月至11月每月應提繳勞工退休金3,648元，又因原告於111年12月15日離職，111年12月應按日數比例提繳1,824元（計算式：3,648元×15日÷30日＝1,824元)。而原告請求自111年1月5日起至111年12月15日之勞工退休金提繳差額，而上開期間應提繳金額為2萬4,102元（計算式：1,254元＋1,440元×7月＋3,648元×3月＋1,824元＝2萬4,102元)，被告已提繳金額為2萬868元（計算式：1,248元＋1,440元×7月＋3,180×3月＝2萬868元)，故尚應補提繳3,234元（計算式：2萬4,102元－2萬868元＝3,234元)。從而，原告請求被告補提繳勞工退休金3,234元，洵屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。至勞動部勞保局雖以113年9月18日保納工二字第11313049130號函認被告就原告提繳勞工退休金部分並無違規情事，惟本院已依上開方式認定原告得請求被告補提繳勞工退休金之數額，上開函文並不拘束本院之認定，另予敘明。
㈧原告請求被告發給非自願離職證明書，是否有據？
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，勞基法第19條及就業保險法第11條第3項分別定有明文。經查，本件原告係以勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，屬於就業保險法第11條第3項規定之情形之一，故原告依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，請求被告應開立非自願離職證明書，亦均屬有據，應予准許。
㈨末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項本文及第203條分別定有明文。經查，原告對被告上開給付金錢之請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，則原告請求被告自本件起訴狀繕本送達翌日即113年2月2日（113年2月1日由被告收受，見本院卷一第85頁）起算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
四、從而，原告依依上開勞動法令規定，請求被告給付原告16萬6,486元（計算式：1萬4,880元＋2萬7,280元＋4,960元＋7,440元＋8萬3,700元＋2萬8,226元＝16萬6,486元），及自113年2月2日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並提繳勞工退休金3,234元至原告在勞保局設立之勞工退休金個人專戶，暨被告應開立非自願離職證明書予原告，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，為勞動事件法第44條第1項、第2項所明定。本判決主文第1項為被告即雇主敗訴之判決，爰依據前開規定，依職權為假執行及免為假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 陳映如
法 官 許映鈞法 官 陳旻均附表（新臺幣／民國）：
編號 請求項目 原告主張 請求金額 被告抗辯 1 積欠薪資 ⑴111年11月短少之6日薪資1萬4,880元，及12月1日至15日之薪資扣除4日休假日，短少2萬7,280元，共計4萬2,160元。 ⑵原告之外祖父於111年3月21日過世，為辦理喪事而於當日及同年4月3日請喪假，被告應給付原告6日喪假薪資1萬4,880元。 ⑶原告於同年8月25日至9月1日因感染新冠肺炎而請病假，被告應給付原告6日工商病假薪資1萬4,880元。 7萬1,920元 受僱於被告之勞工若需請假，依被告工作規則之規定，須由勞工自行登入被告設置之線上管理差勤系統請假，並獲主管核准，其請假之程序始屬完備。惟原告前開請假未依照被告前述之流程規定辦理請假之申請，又或者於請假即時或嗣後向被告補正提出任何事證以佐證請假之事由，僅透過被告同仁問私自創設之LINE員工群組表示請假，被告無須給付。 2 延長工時工資 原告自111年1月5日至11月30日共上班215日，每日為9小時，其中214日被告僅給付8小時工資，短少給付超過法定工作時數之1小時加班費，被告應給付平日延長工時加班費8萬8,896元。 8萬8,896元 原則上原告直播1小時，被告會給予20分之休息時間，故表定工時實際上可休息之時間達2小時以上，實際工作時間未超過8小時，被告當無須額外支付第9小時之延長工時工資。 3 資遣費 兩造間勞動契約原告依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止，依原告自111年6月15日至111年12月14日之工資計算平均工資為6萬2,221元，被告應給付原告2萬9,469元資遣費。 2萬9,469元 原告不得依據勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間之勞動契約。 4 失業給付損失 被告保證月薪依排班約有5萬元，是投保薪資等級應為4萬5,800元，惟被告以較低之投保薪資為原告投保，致原告離職退保前之平均月投保薪資僅3萬4,900元，被告應給付原告3萬9,240元失業給付損失。 3萬9,240元 5 補提繳勞工退休金 被告未依原告薪資作為投保金額為原告提繳勞工退休金，111年12月則未提繳，致原告受有共計2萬921元勞工退休金短少或未提繳之損害。 2萬921元 原告受僱於被告期間之勞保投保狀況，業經新北市政府勞動檢查及經勞動部勞保局查核，被告就原告勞保投保之金額應無短少。 6 非自願離職證明書 原告既係依勞基法第14條第1項第5款前段、第6款規定終止與被告間之勞動契約，自得依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規定，請求被告交付非自願離職證明書予原告。 ✗ 原告不得依據勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間之勞動契約。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 3 日
書記官 陳俞瑄