臺灣新北地方法院民事裁定112年度家聲抗字第104號抗 告 人 Ａ０１相 對 人 Ａ０２代 理 人 賴香菊
余來炎律師上列抗告人與相對人間請求給付贍養費事件，抗告人對本院於民國112年9月18日所為之109年度家婚聲字第26號裁定提起抗告，合議庭裁定如下：
主 文
一、原裁定第一項廢棄。
二、相對人應給付抗告人新臺幣47,999元。
三、抗告人其餘抗告駁回。
四、聲請程序費用及抗告程序費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。
理 由
壹、程序部分：查抗告人之指定代收人曾韻潔於民國114年間陳報其已無法聯絡抗告人等語，然按當事人或代理人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達，民事訴訟法第133條第1項定有明文，查抗告人之送達代收人雖為上開陳報，然抗告人既已指定曾韻潔收受送達，顯見此為最易使抗告人知悉文件內容的方式，是本件即應依抗告人之陳報向送達代收人為送達，至送達代收人可否轉交抗告人，均不影響送達之效力，附此敘明。
貳、抗告人於原審聲請意旨略以：
一、兩造原為夫妻關係，於90年6月27日協議離婚，並於同日簽訂離婚贍養費給付契約（以下簡稱系爭契約），約定相對人自90年(即西元2001年)7月1日起，終其有工作能力期間內，願給付其全球性職業所得淨額二分之一予抗告人。給付日期及方式為：按月在每個月五日前，先將相對人應付的上個月職業所得三分之一匯至抗告人指定帳戶，餘額於各該年度報稅截止日前給付；並約定相對人不得遲延給付，亦不得以任何其他理由拒付，否則應以年息20%計算遲延利息。又系爭契約第2、3條約定：該契約第1條所謂「職業所得淨額」，係指相對人之「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」後所剩之餘額，亦即，應假設如相對人只有該職業所得總額時，以該總額依稅法扣除免稅額及一般標準單身扣除額、薪資所得扣除額後之應稅所得數額，計算應納之所得稅額。
二、就聲明請求新臺幣（下同）77萬1174元及孳息部分：㈠相對人自104年4月至108年12月止，並未依系爭契約第4條之
約定，按月於每個月五日前，將其應付的上個月稅前職業所得三分之一匯至抗告人指定帳戶，卻恣意依一己之喜好給付贍養費數額，致抗告人每月所得無以支付日常生活所需，已有違兩造訂約之真意及系爭契約第4條之約定。因相對人自104年2月份至109年1月份，每月給付予抗告人贍養費均有短少，聲請人即得就短少之金額請求遲延利息。又復依系爭契約第7條約定，相對人給付抗告人之贍養費既有遲延，當依系爭契約第7條約定，應以年利率20%計算遲延利息。再民法第323條規定優先抵充遲延利息，方得再充原本，故相對人自104年起至108年止給付予抗告人之款項，應優先抵充遲延利息，於抵充利息後，仍積欠職業所得贍養費77萬1174元，計算方式詳如抗告人製作之附件一之抵充計算明細（詳原裁定附件一）。
㈡相對人不得扣除20%之執行業務必要費用及成本：
按所得稅法第14條第1項第2類所稱執行業務所得，須自行執業者，始得扣減因執行業務所生房屋或折舊、業務上使用器材設備之折舊及修理費等成本。依財政部之所得税法第14條第1項所為101年1月20日台財税字第10000461580號解釋令「醫療院所聘僱並辦理執業登記之醫師從事醫療及相關行政業務之業務報酬，應依所得税法第14條第1項第3類薪資所得課稅...」等旨，可證自行執業醫師與受僱醫師不同。相對人乃新光醫院之受僱醫師，此為相對人所不爭之事實，則相對人無法適用所得稅法第14條據以扣減執行業務所生之必要費用，亦即不得扣除20%之必要費用及成本。而相對人自100年起至今，在報稅時職業所得部分已因不合稅法規定，未能扣除20%之必要費用及成本，相對人實際上更是自其雇主處實際領取到扣繳憑單上之給付總額，可認相對人實際上並未支出20%必要費用及成本。況依系爭契約2條已約定「綜合所得總額」指未扣除任何免稅額或任何扣除額前的「所有職業所得總額」，而「20%之必要費用及成本」乃所得税法中之扣除額，故相對人之「所有職業所得總額」計算，依系爭契約2條約定，自不能扣除20%之必要費用及成本。相對人自兩造另案即本院106年度家聲抗更㈠字第1號裁定後，所得內容已有變動，相對人自100年起至今申報所得税時，均不能扣除20%之必要費用及成本，本件計算相對人應給付之贍養費，其計算之所得基礎，自不得扣除20%之必要費用。
三、關於其他請求：㈠按「因可歸責於相對人之事由，致給付不能，故抗告人自可
於本件追加請求。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損償損害」，民法第226條第l項定有明文。查相對人迄今未無條件移轉5萬美金股份予抗告人，已如上述，已屬遲延。查該電子公司既已倒閉，且相對人既已不再持有該電子公司之股份，則前開系爭契約第9條約款所定「應無條件移轉美金5萬元股份」之債務，已屬給付不能，且係因可歸責於債務人之遲延給付的事由，致給付不能，故抗告人得依法請求損害賠償，而所受損害應以原投資數額即美金5萬元計算，變成給付不能損害賠償請求權5萬美元（即172萬元整）。雖該給付不能損害賠償請求權原本，嗣後已被認定罹於5年時效而不能請求，惟該原本所產生之違約金等債權部分具獨立性，並均未罹於時效，故抗告人自可於本件追加請求。
㈡依兩造另案即最高法院109年度台簡抗字第55號裁定內容，認
系爭契約第7條所約定之20%遲延利息，定性為「違約金」性質，則依系爭契約第9條約定，相對人原應給付抗告人美金5萬元（即新臺幣172萬元），且違約金請求時效為15年，又時效103年4月30日相對人收受抗告人請求之律師函後，即已中斷，故相對人應給付5萬美元部分（即新臺幣172萬元）自得請求相對人給付自91年1月1日起至103年11月26日止相對人時效抗辯之前一日止（共計330日），依系爭契約第7條之約定計算15年內，以20%計算的違約金，數額計算為443萬9014元（計算方式詳如原審附件二第4欄）。
㈢自91年1月1日至98年4月30日止，相對人已匯款之款項，應優
先抵充5萬美金之法定遲延利息5%後（期間91年1月1日至98年4月30日），再抵充職業所得贍養費之原本，於抵充後，相對人尚有積欠91年1月1日至98年4月30日期間的職業所得贍養費。所積欠之職業所得贍養費再計算20%違約金尚未罹於時效，故如原審附件三第8欄所示，抗告人得請求共計12萬6055元之職業所得贍養費20%違約金。
㈣就追加138萬4893元及利息部分
關於職業所得贍養費部分，自98年至103年度已積欠但尚未消滅時效之原本，共計49萬6253元，及年利率20%計算之違約金部分共88萬8641元，合計共積欠138萬4893元，及法定遲延利息部分，計算方式詳如原審附件四所示。
⒈相對人於103年11月27日時效抗辯前，本件5萬美元所生，自9
8年起至103年度之5%法定遲延利息之請求權仍存在，並未消滅，自仍可受領相對人之匯款給付。且依民法第144條第2項規定「相對人亦不得以不知時效為由請求返還」，再依民法第323條規定，應優先抵充費用、次充利息，次充原本，故相對人依法，不得單方面指定優先抵充原本。從而，在相對人於103年11月27日為時效抗辯之前，抗告人5萬美元所生、自98年起至103年度之5%法定遲延利息，經抗告人指定以相對人98年至103年間給付之款項優先抵充。
⒉是抗告人將相對人原抗辯給付之職業所得贍養費，優先抵充
自98年起至103年度之5萬美元5%法定遲延利息，而為原審附件4的3-1欄位，餘款始抵充職業所得贍養費原本，為原審附件4的3-2欄位。又相對人於107年2月14日補給付（亦即第2次給付）47萬6442元，是在此之前，相對人仍積欠76萬9826元之職業所得贍養費原本（詳原審附件4第15欄），及6萬8155元之職業所得贍養費違約金（詳原審附件四第9欄）。
⒊相對人於107年2月14日補給付47萬6442元，故優先抵充各年度職業所得贍養費積欠原本之5%法定遲延利息（詳原審附件四第17之1欄），合計20萬2869元。次抵充98年度積欠之職業所得贍養費原本14萬6445元原本、99年度12萬7128元原本（詳原審附件四第17之2欄）。故至107年2月14日止，尚積欠職業所得贍養費之違約金6萬8155元、48萬6886元（詳原審附件四第9、18欄），及積欠職業所得贍養費原本49萬6253元（詳原審附件四第19欄）。
⒋相對人於前次裁定後108年9月4日再補給付3萬6427元，應先
抵充上揭職業所得贍養費之違約金6萬8155元部分金額，則職業所得贍養費違約金尚有3萬1728元（詳原審附件四第22欄）。
⒌綜合上述，相對人尚積欠職業所得贍養費原本49萬6253元，
及職業所得贍養費以20％計算之違約金共計51萬8614元（計算式：31,728＋486,886）。
【上揭違約金計算部分，係經抗告人於原審以準備暨更正十八狀之聲證21-1所提出（見原審卷㈤第311頁），惟書狀內容仍維持先前所陳述之職業所得贍養費之違約金81萬1477元、7萬7164元，違約金共計88萬8641元，故聲明仍維持上述】。
四、本件違約金不應酌減：違約金之酌減需一般客觀上有違約金過高而顯失公平之情形始得酌減，本件違約金客觀上並未過高，亦未顯失公平。違約金乃係對違背契約之債務人之處罰，以保障債權人之利益，債務人不違約，即無適用違約金之餘地。不應只從債務人的立場一昧調降違約金。且並不應與存放款利率之高低作比較。又違約金之法律性質並無最高利率之限制，違約金本即可超過年利率20%，又是否過高，亦應斟酌各信用卡公司之年利率均超過20%之一般客觀事實及社會經濟狀況。再者，贍養費過高非屬判斷違約金是否過高而顯失公平之原因，更不應只要債務人請求就一定酌減，否則即有鼓勵債務人違約以降低違約金之弊端。雙方於訂約時，既已衡量自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識、平等地位自主決定及契約自由，當事人均同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而請求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分擔，對債權人難謂公平。
五、並聲明：㈠相對人應給付抗告人77萬1174元，及自109年1月2日之翌日起至清償日止，按週年百分之五計算之利息。
㈡相對人應給付抗告人443萬9014元，及自109年11月30日原民
事追加聲明狀繕本送達相對人之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢相對人應給付抗告人12萬6055元，及自109年11月30日原民事
追加聲明狀繕本送達相對人之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈣相對人應給付抗告人138萬4893元，及自109年11月30日原民
事追加聲明狀繕本送達相對人之翌日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、原審裁定略以：
一、關於聲明一部份：㈠104年至108年職業所得贍養費部分，各年度贍養費之清償期
為次年報稅截止日，而系爭契約第1條、第4條為優先抵充當期應付贍養費原本之約定，依附件一所載，104年度相對人已於105年6月6日補給付抗告人23萬7411元，而相對人應於105年5月31日前給付完畢，相對人延遲6日給付，抗告人得請求相對人給付468元（計算式：237,411×12%×6/365=468，元以下四捨五入）。
㈡105年度相對人已於106年6月7日補給付抗告人10萬5336元，
而相對人應於106年5月31日前給付完畢，故相對人延遲7日給付，抗告人得請求相對人給付242元（計算式：105,336×12%×7/365=242，元以下四捨五入）。
㈢106年度相對人已於107年6月9日補給付抗告人15萬2789元，
而相對人應於107年5月31日前給付完畢，故相對人延遲9日給付，抗告人得請求相對人給付452元（計算式：152,789×12%×9/365=452，元以下四捨五入）。
㈣107年度相對人已於108年6月11日補給付抗告人38萬9342元，
而相對人應於108年5月31日前給付完畢，故相對人延遲11日給付，抗告人得請求相對人給付1,408元（計算式：389,342×12%×11/365=1,408，元以下四捨五入）。
㈤108年度相對人已於109年6月11日補給付抗告人44萬7747元，
而相對人應於109年5月31日前給付完畢，故相對人延遲11日給付，抗告人得請求相對人給付1,619元（計算式：447,747×12%×11/365=161，元以下四捨五入）。
㈥故上開年度相對人共應給付抗告人違約金4,179元(計算式：4
68+242+452+1,408+1,619=4,179)，及自109年7月8日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、關於聲明二、三、四部分：抗告人主張相對人未能依系爭契約書第9條約定，移轉美金5萬元之公司股權本息，而請求此給付不能之以年息20%違約金443萬9014元、91年1月1日至98年4月30日之職業所得贍養費之以年息20%計算之違約金12萬6055元、98年度至103年度尚積欠之職業所得贍養費暨以年息20%計算之違約金138萬4893元部分，上開請求均經最高法院法院以106年度台簡抗字第96號裁定，認相對人已為時效抗辯，而駁回抗告確定在案，抗告人聲明第二、三、四項部分，均係將相對人於91年1月1日至103年11月26日給付之扶養費，先抵充5萬元美金股份法定遲延利息後，再抵充全球職業所得贍養費之法定遲延利息後，再主張相對人遲延給付原本及違約金，其意圖無異以迂迴方式，變相達到改變本院106年家聲抗更㈠字第1號（下稱前案更一審裁定）及最高法院106年度台簡抗字第96號裁定、106年度台簡抗字第96號確定裁定之結果，因而駁回抗告人於原審其餘之聲請。
參、抗告意旨略以:
一、聲明一抗告意旨：㈠相對人自100年以後扣繳憑單中就只剩下薪資所得，已無執行
業務所得，當然無從自薪資所得中扣除20%的執行業務之必要費用與成本。
㈡前案更一審裁定計算相對人98年及99年之職業所得數額時，
固先扣除20%的執行業務之必要費用與成本，然計算相對人自100年至103年之職業所得數額時，即未自相對人的薪資所得中扣除20%的執行業務之必要費用與成本，此乃因相對人為新光醫院受僱醫師，未自行執業，此為兩造所不爭之事實，其勞務報酬早應依所得稅法第14條第1項第3類薪資所得課稅。然原審卻未查此點，前案更一審裁定中可扣除20%的執行業務之必要費用與成本之裁判理由之文詞原封不動抄襲引用至原審裁定中，繼而錯誤判斷，並計算本件相對人自104年至108年之中的薪資所得可以依照所得稅法第14條第l項第2類扣除20%的執行業務所得之必要費用與成本，顯已錯誤，應予廢棄。況相對人亦未曾提出須扣除扣除執行業務之20%必要費用與成本的抗辯，抗告人之計算表中，亦未扣除20%必要費用與成本，然原審裁定卻在第35頁起至第39頁記載「聲請人之計算方式無非係將相對人之年度所得『扣除20％必要成本』後，乘以1/2為104（及各）年度相對人應給付聲請人之金額」等語，原審裁定之認定與卷附證據不符，即有錯誤。
㈢系爭契約第2條已註明：「綜合所得總額」（未扣除任何免稅
額或任何扣除額之前）中，「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」部分後所剩之餘額，意即是「所有職業所得總額」均不能扣除任何免稅額或任何扣除額，也就是專門在針對相對人不能扣除20%必要費用與成本而約定。是以，不應將所得稅法上的計算應用到本案件瞻養費應如何計算之中。
二、抗告聲明：㈠原裁定不利於抗告人部分廢棄 。
㈡相對人應給付抗告人76萬6995元（實際金額待相對人結算後
確定），及自109年1月2日之翌日超至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢相對人應給付抗告人443萬9014元，及自109年11月30日原民
事追加聲明狀繕本送達相對人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈣相對人應給付抗告人12萬6055元，及自109年11月30日原民事
追加聲明狀繕本送達相對人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈤相對人應給付抗告人138萬4893元，及自109年11月30日原民
事追加聲明狀繕本送達相對人之翌日起至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈥第一審聲請費用及第二審抗告費用均由相對人負擔。
肆、相對人答辯以：
一、原審裁定雖提及「聲請人之計算方式無非係將相對人之年度所得扣除20%必要成本」，但隨後之實際計算資料涵蓋104年至108年相對人之職業所得中，並無執行業務所得，因此在計算「職業所得總額」時，也完全未扣除20%執行業務之必要費用與成本。
二、依照所得稅法之修正，受僱於新光醫院為醫師的相對人，自100年後，已無任何執行業務所得，相對人自然也不會要求「扣除20%執行業務之必要費用與成本」，更遑論提出抗辯，原審也從未詢問相對人此議題。況抗告人在原審一開始之主要訴求是104年至108年間每月預付贍養費是否應該優先抵充遲延利息之議題。
三、原審裁定第35至39頁之計算完全符合該裁定附件5（亦即相對人提出之相證2）之內容，該附件詳列相對人自104年至108年每年之各個薪資所得、免稅額及一般標準單身扣除額與薪資所得特別扣除額後，並據以計算相對人應納稅額，進而計算出應付贍養費。從原審附件5可看出相對人之職業所得項目中僅有「薪資所得」，並無「執行業務所得」，以目前一切都透過資訊系統自動列出所有相關資料並計算應繳所得稅，若無執行業務所得，系統當然不會進行扣除執行業務「20%之必要費用與成本」一事。
四、相對人每年於報稅截止後，依據系爭契約，皆會將所得稅申報書及贍養費計算方式寄給抗告人，抗告人應無法否認原審裁定附件5內容之正確性，其上也很清楚沒有「執行業務所得」這項收入，也就沒有扣除20%之必要成本。抗告人卻在抗告狀中耗費大量篇幅重複論述「不應扣除執行業務所得20%之必要費用與成本」，意圖擾亂視聽。
五、本案兩造於原審裁定前，從未對「扣除20%執行業務之必要費用與成本」有所爭執或論述，而於審理過程中，原審亦向無詢問及此，乃原審裁定卻於節錄抗告人之聲請意旨內誤予逕自記載，並於計算相對人自104年起至108年止各年度應給付抗告人之贍養費金額之論述中，一再重覆誤指「…聲請人之計算方式無非係將相對人之年度所得扣除20%必要成本後…」等語。然此等文字記載應僅屬形式上之誤謬，實則兩造於原審之計算均未有此一扣除，因此原審裁定依兩造提供之數據所為之計算，根本與此無關，其結論自亦不受此等誤繕字句之影響。
六、有關抗告聲明第三至五項，涉及5萬美金、違約金、遲延利息、清償日期等議題，原審裁定認相對人不需賠償，抗告人雖提出抗告聲明，但並沒有提出任何抗告埋由，顯非有理。
七、抗告聲明二部分，抗告人將相對人每月預付贍養費優先抵充上月止累計積欠本金20%遲延利息、再抵充上月止累計積欠本金，形成吸血鬼似的複利；抗告聲明三至五項部分，抗告人針對莫須有的5萬美金訴求20%違約金及法定遲延利息，並將相對人所有的給付職業所得贍養費原本，優先抵充法定遲延利息，導致贍養費原本給付不足，再據以不斷延伸訴求法定遲延利息與20%違約金，形成惡性循環，同抗告聲明二亦形成吸血鬼似的複利。
八、答辯聲明：㈠抗告駁回。
㈡抗告程序費用由抗告人負擔。
伍、本院判斷：
一、抗告人於原審主張之聲明一部分（即抗告聲明二部分）：㈠本件抗告人請求相對人給付贍養費之計算期間：
抗告人主張相對人未依系爭契約履行，而應給付不足之職業所得贍養費，就本件之請求範圍，抗告人於原審業已表明其請求相對人給付贍養費之計算期間為104年1月1日起至108年12月31日止（見原審卷一第23頁），此合先敘明。㈡兩造原為夫妻關係，於90年6月27日協議離婚，並於同日簽訂
離婚贍養費給付契約（見原審卷一第55至61頁），內容約定如下：
⒈第1條：甲方（即相對人，以下同）自西元2001年7月1 日起
，終其有工作能力期間，願給付甲方之全球性職業所得淨額二分之一予乙方（即抗告人，以下同）。
⒉第2條：上項之職業所得淨額計算方式：指甲方之「綜合所得
總額」（未扣除任何免稅額或任何扣除額之前）中，「所有職業所得總額」扣減「該職業所得總額所產生的所得稅」部分後所剩之餘額。
⒊第3條：甲方之其他所得產生之所得稅，應不能自甲方之職業
所得總額中扣除。故甲方應計算如只有職業所得總額時，依稅法計算扣除免稅額及一般標準單身扣除額、新資所得特別扣除額後之職業所得淨額，以此計算出的應納稅額即第二條中所列之「該職業所得總額所產生的所得稅。
⒋第4條：自西元2001年7月1日起，甲方願按月在每個月五日前
，先將應付予乙方的甲方上個月份職業所得其中三分之一匯至乙方指定之帳戶中。餘額甲方願於次年三月三十一日前給付。
⒌第5條：所得稅部分: 甲方應負擔之因職業所得產生之所得稅
的二分之一部分，乙方願由甲方在報稅之二月份，於應匯予乙方的職業所得中扣除，如不足再於三月份乙方應分得部分中扣除該不足部分。甲方並應於該年度報稅截止日三月三十一日時提供甲方該年度所得稅申報書及扣繳憑單影印本予乙方指定之親屬代表轉交乙方。嗣後甲方並應向財政部財稅資料中心申請影印甲方之所得稅申報書交予乙方核對。
⒍第6條：甲方若需補繳財政部所通知之職業所得之所得稅時，乙方願負擔乙方所分得部分之應補繳稅款。
⒎第7條：甲方不得遲延給付，亦不得以其他任何理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息。
⒏第8條：甲方自西元2001年7月1日起，願支付書方所生女兒的一切開支，其餘給付金額及方法由甲方與女兒自行協議。
⒐第9條：甲方願將其在好友Ａ０３在大陸所開設的電子公司股份1
5萬美金（其中向銀行貸款新臺幣250萬元）中的5萬美金股份無條件移轉予乙方。並於2001年12月31日前告知Ａ０３。日後投資結算盈虧，各依甲方三分之二、乙方三分之一之比率計算。
㈢而本件相對人業於104年2月4日開始（即給付104年1月之贍養
費）迄至109年1月2日（即給付108年12月之贍養費），每月均依據系爭契約第4條約定之五日前按月給付（按僅107年1月遲至1月9日給付），且於次年之5月31日申報所得稅截止日後之6月期間，相對人亦自行計算差額，並給付予抗告人，其給付金額如原審裁定附件五，此為兩造所不爭執。
㈣各年度之職業所得贍養費之計算：
⒈查依兩造系爭契約第4條約定，相對人應計算其上個月之職業
所得之三分之一，先行給付予抗告人；於次年申報個人所得稅後，再行依系爭契約第2條約定，綜合所得總額扣除所得稅額後，即為當年度應給付之職業所得贍養費之計算基礎，並據此計算相對人應給付二分之一金額，相對人於給付時則應扣除上年度每月已給付之款項，此亦為兩造所不爭執。再者，兩造簽署系爭契約時，相對人為自行執業之人，故其每月所得當屬不確定金額，惟相對人自100年以後，相對人即受第三人聘僱，其所得即為單純之薪資所得，此則為抗告人所不爭執，是本件抗告人請求之104年度至108年度贍養費，此期間之相對人每月職業所得，抑或當年度之職業所得，應屬明確。
⒉由相對人前提供予抗告人之104年至108年度贍養費計算暨各
年度綜合所得稅電子結算申報書（見原審卷一第75至113頁、第289至301頁），可知相對人於上開年度之收入來源均為薪資收入，此為抗告人所不爭執，是相對人據此依系爭契約第4條約定，於次月五日前先行給付每月固定受薪薪水之三分之一予抗告人，即無違反兩造契約之約定。查，相對人於104年至108年年薪為245萬5276元、177萬5089元、158萬7221元、160萬4458元、174萬9116元，又觀諸相對人之受薪資料，可知其固定受薪來源為新光醫療財團法人，然本件未能知悉相對人其餘各月之非固定薪資所得，故僅以上開年薪計算每月平均月薪，再計算平均月薪之三分之一金額，應為：①6萬8202元（104年度），②4萬9308元（105年度），③4萬4089元（106年度），④4萬4568元（107年度），⑤4萬8587元（108年度）。
⒊是相對人應於受薪之次月五日前應給付上開每月月薪之三分
之一金額予抗告人。然查，相對人於上開各年度，每月給付予抗告人之金額分別為7萬（104年度）、7萬或5萬（105年度，105年7月4日後每月匯款5萬元）、5萬（106年度，惟107年1月9日匯款3萬元）、3萬（107年度）、3萬（108年度），可見相對人自107年1月至109年1月應給付款項即有短少。
⒋另依系爭契約第1、4條約定，相對人所應給付之職業所得贍
養費扣除所得稅後的二分之一，應扣除每月已給付之金額，餘額由相對人於次年3月31日前給付。又觀諸系爭契約第5條可知，前揭約定3月31日給付，乃因該時申報所得稅之截止日為每年3月31日，是兩造日後亦同意上開3月31日之給付期限，為日後申報所得稅截止日5月31日，是相對人依據其所申報之個人所得稅資料，計算之應給付之餘額，即應為105年至109年度，各年之5月31日前為給付。查，相對人依據其各年度薪資所得申報所得稅，並依據所得稅法規定，扣除一般免稅額、單身扣除額及薪資扣除額後，再依據適用稅率扣除累進差額後，計算相對人當年度之稅額，再以相對人當年度申報之所得扣除稅額，所得金額之二分之一，即為相對人當年度應給付之贍養費。故而，本件依抗告人於本件程序所提出之相對人104年至108年度所得申報資料，各年度應給付之執業所得贍養費，及應於次年度5月31日前應給付之差額為：
①104年度贍養費：107萬7411元【計算式：(2,455,276－300,45
5）×1/2＝1,077,411，（300,455元為相對人計算當年度之所得稅額，以下算式之減數均同）】。
105年5月31日應給付之贍養費差額：23萬7411元【計算式：
1,077,411－（70,000×12）＝237,411】。
②105年度贍養費：80萬5336元【計算式：(1,775,089－164,417）×1/2＝805,336】。
106年5月31日應給付之贍養費差額：10萬5336元【計算式：
805,336－（70,000×5＋50,000×7）＝105,336】。
③106度贍養費：73萬2789元【計算式：(1,587,221－121,644）×1/2＝732,789】。
107年5月31日應給付之贍養費差額：15萬2789元【計算式：
732,789－（50,000×11＋30,000×1）＝152,789】。
④107度贍養費：74萬9342元【計算式：(1,604,458－105,774）×1/2＝749,342】。
108年5月31日應給付之贍養費差額：38萬9342元【計算式：
749,342－（30,000×12）＝389,342】。
⑤108度贍養費：80萬7747元【計算式：(1,749,116－133,623）×1/2＝807,747】。
109年5月31日應給付之贍養費差額：44萬7747元【計算式：
807,747－（30,000×12）＝447,747】。㈤相對人應就短付之職業所得贍養費給付違約金：
本件抗告人並未爭執相對人於各年5月31日所應付之贍養費差額有所短缺，亦即對於104年至108年之各年度相對人應給付之各年執業所得贍養費總金額，並無爭執。是由上開說明，可知相對人自107年1月9日以後，各月給付之職業所得贍養費即有短缺（詳如本件附表C欄），並遲至次年6月份補足差額時，始完全給付；再者，於本件抗告人所請求之104至108年度期間，相對人已非自行執行業務之人，其每月所得額均屬確定，且為相對人所知悉，是系爭契約第4條約定「相對人願按月在每個月五日前，將應付予抗告人的相對人上個月份職業所得其中三分之一匯至抗告人指定之帳戶中」，堪認相對人之各月應給付款項已屬確定，且相對人可於每月1至5日期間，任選一日為其清償日，清償各月應給付之贍養費。從而，相對人未依系爭契約第4條完全給付贍養費，自應依系爭契約第7條約定給付違約金，其計算內容應如本件附表所示（按本件附表G欄位以12%計算之理由，詳如下述）。
㈥相對人應就次年6月所給付之職業所得贍養費給付違約金：
依系爭契約第4條約定及契約解釋，職業所得贍養費之各年度差額，相對人應於次年之申報所得稅當月月底即5月31日前給付完畢，然104年度至108年度之贍養費差額，遲至105年6月6日、106年6月7日、107年6月9日、108年6月11日、109年6月11日始給付完畢，是上開各期之贍養費差額給付即有遲延，而應依系爭契約第7條約定，給付違約金。是，⒈104年度之差額為23萬7411元，匯款日期為105年6月6日，業已遲延6日，故相對人應給付遲延之違約金468元（計算式：
237,411×12%×6/365）。
⒉105年度之差額為10萬5336元，匯款日期為106年6月7日，業已遲延7日，故相對人應給付遲延之違約金242元（計算式：
105,336×12%×7/365）。
⒊106年度之差額為15萬2789元，匯款日期為107年6月9日，業已遲延9日，故相對人應給付遲延之違約金452元（計算式：
152,789×12%×9/365）。
⒋107年度之差額為38萬9342元，匯款日期為108年6月11日，業
已遲延11日，故相對人應給付遲延之違約金1408元（計算式：389,342×12%×11/365）。
⒌108年度之差額為44萬7747元，匯款日期為109年6月11日，業
已遲延11日，故相對人應給付遲延之違約金1619元（計算式：447,747×12%×11/365）。
㈦綜上，相對人就104年至108年度之職業所得贍養費，本金部分固已給付完畢，然因上述有各期遲延給付情事，又依系爭契約第7條約定，相對人自應給付違約金，從而，抗告人於主張依本件附表計算之贍養費原本違約金共計4萬3820元及上揭㈥之違約金共計4,179元（4,179元即原審裁定相對人應給付金額）。
㈧又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應認為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息（最高法院110年台上字第2147號判決參照）。
是綜觀兩造所約定系爭契約內容，乃相對人遲延及拒絕給付所生之約定，且另以年息計算違約金，應認兩造係以此約定預定其賠償額，是抗告人就此即不得更行請求遲延利息。
㈨抗告人主張應計算之違約金應如原審附件一第6欄所示，亦即
以20%計算，尚無理由，應認系爭契約第7條之性質為違約金，且應酌減為年息12%：
⒈系爭契約第7條約定「甲方不得遲延給付，亦不得以其他任何
理由拒付，否則應以年息百分之二十計算遲延利息。」其文字雖名為「遲延利息」，然兩造於系爭契約第4條所約定之贍養費債權，並無存續期間之約定，另觀諸系爭契約第7條約定，係於贍養費給付原本約定之第4條以外，所為之單獨約定，且內容為「不得遲延給付，亦不得以任何其他理由拒付」，顯見兩造於約定系爭契約第7條時，該「百分之二十之遲延利息」係為相對人拒絕給付及遲延給付所為懲罰性違約金，是基於契約解釋，堪認系爭契約第7條約定性質為違約金。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2
52條定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年度台上字第807號民事判例可資參照。本件依系爭契約約定，相對人在其有工作能力期間內，即應給付抗告人贍養費全球性職業所得淨額二分之一，其給付期間極長，且相對人職業為醫師，其約定給付之數額亦極高，二者給付條件均優於一般人甚多，是所約定除拒絕給付外，於遲延給付情形，亦應應加計年息百分之二十計算之遲延利息即違約金，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形觀之，對相對人而言，難免過苛。從而，本院認應酌減至按年息12%計算違約金，較為適當。
㈩綜上，抗告人主張相對人就104至108年度，各月清償期應給
付之職業所得贍養費均有短少並無理由，應認相對人係自107年1月9日至109年1月2日期間之各月給付始有短少；另抗告人主張就短少金額應依系爭契約第7條約定計算違約金，為有理由，然抗告人主張以20%利率計算違約金，尚無理由，應認相對人就每月給付之金額縱有短少而應給付違約金，其計算方式應酌減為年息12%，較為適當；又縱相對人就其短少給付部分應給付違約金，惟相對人於各月所為之給付仍是先行抵充該月應給付之贍養費原本，是抗告人主張次月給付應先行抵充上月短少給付所生之違約金、短少給付贍養費原本，即無理由，從而，抗告人主張104年至108年度期間，相對人給付贍養費原本，尚應計算遲延之違約金，為有理由，然所計算之違約金金額應為4萬7999元（計算式：43,820＋4,179），是抗告人在此範圍內所為之主張即有理由，應予准許，逾此金額所為之請求，並無理由，應予駁回。
二、抗告人於原審主張之聲明二、三、四部分（即抗告聲明三、
四、五部分）：㈠關於抗告人因未履行給付系爭契約第9條約定之5萬美元，故
依系爭契約第9條、第7條約定，請求相對人給付自91年1月1日至103年11月26日相對人為時效抗辯止，5萬美元的20%「違約金」，共443萬9014元。然綜觀系爭契約全文，其約定內容第7條係約定於第1條至第6條即職業所得贍養費之後、第9條約定給付5萬美元股份之前，顯見兩造所約定之違約金給付，係針對相對人遲付或拒絕給付贍養費所為之違約金約定，第7條違約金約定顯非針對第9條相對人給付5萬美元股份所為，是抗告人據系爭契約第9條、第7條約定請求相對人給付5萬美元之20%違約金尚無理由。
㈡關於抗告人請求給付91年1月1日至98年4月30日期間，相對人
尚未給付職業所得贍養費之20%違約金12萬6055元部分，抗告人所為之計算方式乃以相對人於91年1月1日後各期給付均自己計算，而先行抵充未給付之5萬元美金的5%遲延利息，再抵充職業所得贍養費原本，因而導出相對人在91年1月1日至98年4月30日期間仍有贍養費原本未完全給付，再以此未完全給付金額計算20%違約金。然無論於兩造前案即本院106年度家聲抗更㈠字第1號裁定及最高法院109年度台簡抗字第55號裁定，或本院上開說明，均認相對人抗辯其各期之給付，均係為抵充該期應給付之贍養費原本為可採，且相對人每期均規律匯款，次年並提出計算書供抗告人收執，則抗告人以相對人自91年1月以後所為之各期之贍養費原本給付，均應先抵充5萬美元之5%遲延利息，導出相對人每期贍養費原本之給付均有短缺的結論，並非適宜，是抗告人主張相對人於91年1月1日至98年4月30日期間，贍養費原本給付仍有短少，因而計算20%違約金，即無理由。
㈢關於抗告人主張98年至103年間，相對人應給付之贍養費原本
仍有短少，故因此請求短少之原本49萬6253元及以此原本計算之20%違約金88萬8641元（按抗告人於原審提出之計算附件，已將88萬8641元更為51萬8614元）。然抗告人主張之98年至103年期間之贍養費原本、贍養費違約金等節，歷經本院及最高法院分別以104年度家聲字第6號、105年度家聲抗字第69號、106年度台簡抗字第96號、106年度家聲抗更㈠字第1號及109年度台簡抗字第55號裁定，均已認定相對人給付此期間之贍養費原本及短付或遲付之贍養費違約金，且均經相對人依確定裁定內容給付完畢，是此段期間相對人應給付之贍養費原本、利息及違約金均經兩造於程序中為實質攻擊防禦，且經上開裁定認定相對人之應給付金額及所生之違約金，則抗告人於上開裁定確定後，又再另行計算抵充方式（即相對人每期給付應先抵充5萬美元之20%違約金），而欲變更上開確定裁定之結果，當無理由。
陸、綜上所述，抗告人主張相對人於104年至108年度間給付之贍養費原本曾有遲延情形，而應給付違約金，為有理由，應予准許，原審僅計算相對人於次年給付贍養費原本差額遲延日數之違約金，未計算相對人於107年1月9日給付日以後各期給付因短少所生之違約金，容有未洽，抗告意旨就原審未能統合計算違約金數額，聲明廢棄，為有理由，爰由本院予以計算104年至108年度贍養費原本之違約金。至抗告人主張104年至108年間贍養費原本之違約金計算方式並非適當，另抗告之第三至五項聲明部分，原審所認並無違誤，抗告人指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
柒、又抗告人主張原審裁定論及相對人之職業所得扣除20%成本費用部分有所違誤等語，然查，原審就相對人在104至108年度期間之職業所得計算，均係以相對人之薪資所得作為計算基礎，並無將相對人所得扣除20%成本費用再為計算情形，是原審裁定第31至32頁所載「相對人所有職業所得總額應扣除『20%之必要費用及成本』」等語，顯係贅載，然此無礙原審計算違約金基礎，是相對人所有職業所得總額應否扣除20%之必要費用及成本乙節，即非本件爭點，本件不再論述，附此敘明。
捌、據上論結，本件抗告一部有理由、一部無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
家事第一庭 審判長法 官 林鈺琅
法 官 李宇銘
法 官 曹惠玲以上正本係照原本作成。本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提再抗告，應於收受送達後十日內委任律師為代理人，向本院附具繕本提出再抗告狀，並繳交抗告費用新臺幣1,500元。
中 華 民 國 114 年 12 月 5 日
書記官 王沛晴附表：
年度 每月應付贍養費 （A欄） 相對人已給付之贍養費 （B欄） 相對人每月短付之金額 （B）－（A）＝（C欄） 相對人各月給付B時間 （D欄） 相對人補付差額時間 （E欄） 相對人給付C遲延天數 （F欄） 各月份遲延所生之違約金 C×12%×F/365 （G欄） 104 68082元 70000元（1至12月） 無 105年6月6日 105 49308元 70000元（1至5月） 50000元（6至12月） 無 106年6月7日 106 44089元 50000元（1至11月） 30000元（12月） 14089元 107年1月9日（12月贍養費） 107年6月9日 152日 704元 107 44568元 30000元 14568元 107年2月1日 108年6月11日 496日 2376元 107年3月1日 468日 2241元 107年4月2日 436日 2088元 107年5月1日 407日 1949元 107年6月1日 376日 1801元 107年7月2日 34五日 1652元 107年8月1日 31五日 1509元 107年9月3日 282日 1351元 107年10月1日 254日 1217元 107年11月五日 219日 1049元 107年12月2日 192日 920元 107年1月2日 161日 771元 108 48587元 30000元（1至12月） 18587元 108年2月2日 109年6月11日 496日 3031元 108年3月4日 466日 2848元 108年4月1日 438日 2677元 108年5月1日 408日 2493元 108年6月五日 373日 2279元 108年7月1日 347日 2120元 108年8月3日 314日 1919元 108年9月2日 284日 1735元 108年10月1日 25五日 1558元 108年11月1日 224日 1369元 108年12月3日 192日 1173元 109年1月2日 162日 990元 總額 43820元