臺灣新北地方法院民事判決112年度小上字第182號上 訴 人 金海倫被上訴人 寄居蟹租屋有限公司法定代理人 林佑任上列當事人間請求返還押租金事件，上訴人對於民國112年8月4日本院板橋簡易庭112年度板小字第1839號小額事件第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理
由，不得為之，而所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當；民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之32第2項準用第468條定有明文。所謂判決違背法令，係指依同法第436條之32第2項準用第468條所定判決不適用法規或適用不當、第469條第1至5款所列判決當然違背法令之情形。
是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴時，如依民事訴訟法第468條規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號，或成文法以外之習慣、法理等及其內容；如依民事訴訟法第469條規定，以判決當然違背法令為理由，則應揭示該判決有合於此條第1至5款所列當然違背法令之情形及其內容，並均應表明係依何訴訟資料可認為判決有上開違背法令之具體事實（最高法院71年度台上字第314號判決意旨參照）。準此，倘上訴人已具體指摘原判決有何違背法令之處，並表明所據訴訟資料，其上訴即應認為合法。又小額訴訟之第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之32第2項準用第449條第1項、第436條之29第2款亦有明文。
㈡經查，本件上訴人提起上訴，主張原審未未經合法送達仍為
一造辯論，形式上既已具體指摘原判決理由有違反民事訴訟法第385條第1項、第386條第1項第1款之規定，應認尚符合民事訴訟法第436條之24第2項對於小額程序第一審判決，須以違背法令為理由方得提起上訴之規定，其提起上訴，應認合於形式要件，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人上訴意旨略以：㈠原審謂上訴人經合法送達未到庭而准予一造辯論判決，然查
上訴人雖設籍於新北市○○區○○街00巷00號4樓（下稱戶籍址），惟上訴人戶籍址房屋係出租予被上訴人，被上訴人再將上訴人戶籍址房屋出租予第三人，顯見被上訴人明知上訴人戶籍址非上訴人主觀上久住、實際居住處所，卻仍以上訴人戶籍址列為上訴人住所，此攸關原審之訴訟文書得否於該處所對上訴人送達，又原審法院就此未詳加調查審認，是對上訴人之送達是否合法，實應予釐清。
㈡原審原訂112年7月26日行調解程序，嗣於112年7月24日即辯
論終結，惟上訴人並未收取消調解及定辯論期日之通知，受，且上訴人於112年7月26日具狀陳報送達地址（台中市○○區○○街000號2樓，下稱台中址），原判決亦將上訴人陳報之送達地址列為上訴人之居所，然卻未為任何送達，顯見原判決就訴訟文書之訟達，顯有違誤。是原審未經合法送達仍為一造辯論，其訴訟程序違背法令。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、本判決未經言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送
達於住居所、事務所或營業所，不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書二份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項、第138條第1、2項分有明定。是送達之處所，須為應受送達人之住居所、事務所或營業所，始得依前揭規定為寄存送達。再按，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，民法第20條第1項定有明文。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所得資為推定住所之依據（最高法院97年度台抗字第118號裁判參照）。雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號裁定意旨參照）。且如有廢止原住所另於他處設定其住所時，自應就其何時有廢止原住所之意思及於何處另設新住所之事實負舉證責任（最高法院100年度台抗字第604號裁定意旨參照）。
㈡經查：
⒈被上訴人於112年2月4日向本院聲請對上訴人核發支付命令，
經本院於同年3月3日核發支付命令，並於同年3月15日寄存送達上訴人之戶籍所在地之新北市政府永和分局得和派出所，上訴人復於同年3月23日具狀聲明異議，其聲明異議狀上記載之地址為其戶籍址，並未記載其他通訊地址以及臺中址；原審定於同年7月26日行調解程序，被上訴人於同年5月23日具狀無調解意願而經原審取消，原審復定於同年7月24日行言詞辯論程序，並向上訴人之戶籍址寄發開庭通知書，於同年6月12日寄存送達於上訴人戶籍所在地之得和派出所等情，有被上訴人聲請支付命令狀、回證、上訴人聲明異議狀、民事陳報狀、送達證書為憑（見本院112年度司促字第3109號卷第7頁、第33頁、原審卷第11、17、27頁），是此部分事實堪予認定，先予敘明。
⒉上訴人主張其並未實際居住於戶籍址，並有於112年7月26日
陳報臺中址為送達處所，原審卻未為任何送達，故原審對戶籍址之送達不合法等節。惟查，支付命令係送達上訴人之戶籍址，上訴人聲明異議，於該異議狀亦記載戶籍址為其住所乙情，已如前開認定，堪信上訴人雖將戶籍址房屋出租，然仍以該址作為可受送達之處所，主觀上無不再歸返或廢止該住所之意。且上訴人復未提出足資證明其確有以臺中址為其長期居所之相關證據，則原審言詞辯論期日通知書對上訴人戶籍地址為送達，自無無送達不合法之情形。至上訴人雖於112年7月26日陳報其送達處所為臺中址，然其係於言詞辯論終結後所為，自無從據以推翻前開合法送達。上訴人徒言伊並未收到原審開庭通知，原審並未合法送達云云，自無足採。
四、綜上，原判決並無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，依其上訴意旨，足認上訴為顯無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項規定甚明。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為判決如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之29第2款、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
民事第六庭 審判長 法 官 許瑞東
法 官 黃信滿法 官 陳幽蘭以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 12 年 12 月 8 日
書記官 李淑卿