臺灣新北地方法院民事裁定112年度小上字第102號上 訴 人 殷耀晨被 上訴人 謝佳宥上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年4月28日本院板橋簡易庭111年度板小字第4445號小額訴訟事件第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又依民事訴訟法第436條之32第2項準用第468條及第469條第1至5款之規定，所謂判決違背法令係指判決不適用法規或適用不當者而言，且判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對小額程序之第一審判決提起上訴，如依同法第468條規定，以原判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並應表明該判決所違背之法令條項，或有關解釋字號、憲法法庭裁判意旨，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款事由提起上訴者，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。若小額訴訟程序上訴人之上訴狀或理由書未依上述方法表明者，自難認已對原判決之違背法令有具體之指摘，其上訴即不合法。而依民事訴訟法第436條之32第2項規定，第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令於小額事件之上訴程序並不準用。是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由或理由矛盾情形。又依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第471條第1項之上訴法律審（第三審）之規定，小額訴訟程序之上訴人若未於提起上訴後20日內提出如上所述之合法上訴理由書於第二審法院，第二審法院無庸命其補正，即得依同法第436條之32第2項準用同法第444條第1項前段之規定，逕以裁定駁回之。
二、本件上訴人係對於小額訴訟之第一審判決於民國112年5月19日具狀提起上訴，核其民事上訴狀所陳上訴理由略以：
㈠原審判決既認定本件屬防衛過當（上訴人否認之，詳後述）
，又防衛過當之前提既為不法侵害，上訴人對被上訴人自亦有侵權行為損害賠償請求權（針對被上訴人妨害自由之侵害）可主張。上訴人為避免浪費訴訟資源，從未就被上訴人妨害上訴人自由部分主動請求損害賠償，該請求權亦已超過兩年時效，惟上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權乃與被上訴人本件請求於同日發生，自符合民法第337條「時效未完成前，其債務已適於抵銷者」之條件。上訴人於原審答辯狀中已表明受到被上訴人之不法侵害，亦受有與被上訴人主張等值之精神損害，且原審於言詞辯論時，亦已再次與原審確認，若與有過失酌減後被上訴人仍有部分有理由，上訴人即就有理由部分主張抵銷。則原審判決既認定被上訴人仍有新臺幣（下同）4,900元部分有理由，自應續就抵銷部分依法審酌，然原審判決完全未及於此，自有判決不適用法規之違背法令。㈡對於刑事判決部分已經確定，上訴人固無從爭執，惟上訴人
仍須強調，刑事判決就本件重要基本事實之認定有嚴重違誤。此外，縱認民事法院認定刑事判決認定之事實不得爭執，然刑事訴訟法第500條亦僅規定附帶民事之「事實」依刑事判決為據，並非規定針對該事實之判斷亦應以刑事判決為據。基此，本件是否有防衛過當之情，自仍係民事法院應依事實判斷。且查，刑事法院之認定亦可能有誤，民事法院自亦應把關，避免侵害人民權益。
㈢上訴人並無防衛過當之情：
⒈本件係被上訴人靠在上訴人身上許久，遭上訴人推開後心生
不滿，即出手抓住上訴人衣領作勢攻擊，並於上訴人喝斥放手並用力嘗試拉開被上訴人手部時，被上訴人更已抬起另一隻手即將攻擊上訴人之際，上訴人始出拳防禦，上訴人更係於排除被上訴人出拳攻擊之行為後，立即停手，為避免衝突再次發生，繼續被迫容忍原先即持續存在，遭被上訴人抓住衣領之不法侵害行為，並承擔被上訴人隨時可能再起攻擊之風險。自以上事實可知，上訴人於事發時已係採行不得已且唯一可行之防衛行為，蓋上訴人遭抓住衣領控制身體動作，根本無閃避之機會。此外，上訴人施行防衛行為後，亦未能排除被上訴人之不法侵害，如此豈可能會有過當之問題？如此之判斷無非僅係認定出拳行為無論如何皆係過當。
⒉刑事部分之起訴書、一、二審及本件原審判決皆只會泛稱可
以用嘴巴說、用手拉開、可以用手阻擋等作為防衛行為，然上訴人就是已經喝斥被上訴人放手多次，且亦已用手拉扯皆未果後，面對即將被攻擊之狀態，始被迫出拳防衛，此外，正當防衛作為阻卻違法事由，本身即係針對不法行為之正當性為判斷，刑事庭及原審判決稱上訴人若即將被攻擊，可以用手阻擋云云，更顯已忽視正當防衛之立法目的為何。最高法院刑事庭所稱「難僅以該不法侵害經防衛權利者實行正當防衛行為後並未終結，遽謂必然無防衛過當情事」云云，更毫無理由可言，若依最高法院之見解，無非僅係以手段強弱為是否過當之判斷。最高法院此判決對於上訴人之基本人權侵害甚鉅，顯已架空正當防衛之立法精神。
㈣被上訴人無正當原因抓住上訴人之衣領，顯屬現時不法侵害
，上訴人為防衛身體法益及自由法益遭到侵害所為之行為，屬正當防衛，依民法第149條規定，自無須負擔損害賠償之責。
㈤上訴人所為防衛行為係迫於無奈而出手已如前述，被上訴人
於無任何正當理由之情況下，恣意妨害上訴人之人身自由，過程中更試圖出拳攻擊，始遭致上訴人之反擊，本件自有過失相抵之適用。原審判決固採之，惟卻認定上訴人仍須負擔70%之責任，顯有違反論理法則。蓋本件乃被上訴人所挑起，被上訴人應自行負擔全部責任。退步而言，防衛過當亦係包含「不是防衛者的問題，防衛者雖可防衛，但防衛者應該採用更輕微手段」之道理，基此，無論如何皆不應高於不法侵害者之責任始符合公平正義。上訴人縱使應負擔部分責任，但於責任之分配上，豈有高於被上訴人之理？原審認定顯有違誤。
㈥被上訴人無正當原因抓住上訴人之衣領，且時間長，達至少3
分鐘以上，顯已侵害上訴人之自由，上訴人依民法第195條第1項之規定，得就此非財產上之損害，請求被上訴人賠償相當之金額。縱認原審認定上訴人有防衛過當之情，然防衛過當之前提既為不法侵害，上訴人對被上訴人自亦有侵權行為損害賠償請求權（針對被上訴人妨害自由之侵害）可主張。且上訴人對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權乃與被上訴人本件請求於同日發生，自符合民法第337條「時效未完成前，其債務已適於抵銷者」之條件。基此，縱認被上訴人有4,900元之損害賠償可請求，上訴人亦主張有遭被上訴人妨害自由侵害之損害賠償請求權10,000元，並於4,900元之範圍内抵銷，被上訴人即已無任何債權可資主張。
㈦為此聲明請求原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
三、惟查，本件上訴人對於原判決提起上訴，雖以原判決不利上訴人部分違背法令為由，惟核其上訴狀所載上訴理由內容，實係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：本件依據兩造不爭執的臺灣高等法院111年度上訴字第3195號刑事判決所載之原因事實，可以知道上訴人的行為確實係防衛行為，但考量到被上訴人抓住上訴人衣領後，並沒有進一步的攻擊上訴人，基此，上訴人的排除侵害行為，以能排除被上訴人的侵害為已足（例如用手擋下或著攻擊被上訴人手部、拉開被上訴人手部），然上訴人卻選擇以連續出拳的方式攻擊被上訴人的臉部，上訴人所為已然超出正當防衛的必要性，法律上應該評價為防衛過當，依照民法第149條但書，上訴人仍應負相當賠償之責而無從免除賠償責任。另考量被上訴人以徒手拉上訴人衣領的行為，也是造成本件傷害的共同原因，足認被上訴人就本件損害之發生與有過失。斟酌本件事故發生之原由及上訴人所採取之防衛手段逾越必要性之程度，應認上訴人應負70%之責任，被上訴人則應負30%之責任。被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人給付4,900元，為有理由，應予准許等情，指摘為不當，而非表明該不利上訴人部分之判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，依前開說明，自不能認上訴人已合法表明上訴理由，而應認上訴人之上訴不合法。另上訴人主張其於原審已主張抵銷抗辯，然原審卻未依法判決，有判決不適用法規之違背法令一節。則按法院為當事人敗訴之判決，關於攻擊防禦方法之意見，有未記載於理由項下者，係屬民事訴訟法第469條第6款所謂判決不備理由。是本件原審判決就上訴人抵銷抗辯此項攻擊防禦方法之意見，雖未記載於理由要領，然此屬判決不備理由。而揆諸前揭說明，民事訴訟法第469條第6款之判決不備理由或理由矛盾之當然違背法令，於小額事件之上訴程序並不準用。故上訴人據此為本件上訴理由，自亦不合法，應予駁回。末按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第339條定有明文。本件上訴人系爭出拳毆打被上訴人臉部之行為，係構成故意侵權行為，致其因此對被上訴人負有系爭侵權行為損害賠償債務。故縱使上訴人就系爭衝突事件對於被上訴人有損害賠償債權，依民法第339條規定亦不得主張抵銷，附此敘明。
四、本件第二審訴訟費用依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19條第1項確定其數額為1,500元，並應由上訴人負擔。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第444條第1項前段、第471條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
民事第八庭 審判長法 官 黎文德
法 官 陳翠琪法 官 黃信樺以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 112 年 7 月 3 日
書記官 楊振宗