臺灣新北地方法院民事判決112年度建字第49號原 告 吳建豐即豐厚工程行訴訟代理人 黃建復律師複 代理人 黃育勳律師被 告 升皇營造有限公司法定代理人 吳滄敏訴訟代理人 詹豐吉律師複 代理人 鐘煒翔律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國115年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾壹萬壹仟貳佰肆拾壹元，及自民國一一二年九月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾壹萬壹仟貳佰肆拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠緣兩造民國110年5月21日簽訂「工程發包承攬書」，由原告承包桃園市政府後棟建築北側結構外牆修復工程之拆除及運棄工程（下各稱系爭契約與系爭工程）。惟關於系爭工程之計價方式，兩造之法定代理人業於110年5月20日已議價完成，並於議價單手寫載明工程項目第一至五項之單價以打字之每坪單價均減新臺幣(下同)100元計價，數量則依拆除數量實作實算。廢棄物清以每立方公尺1,550元計價。又雙方約定拆除之回收五金歸原告所有，故於議價特別載明「回收五金變賣補工資，可回扣$270,000（未稅）」等字樣。
㈡嗣後，因爆發疫情，被告遲至110年12月間始通知原告進場拆
除，原告並於110年12月13日進場實施拆除作業，施作期間又因被告遲至111年1月1日始於施工現場搭設高空垃圾管道，且搭設之垃圾管道由原本規劃之四處，減少為二處。再者，原告於施作系爭工程拆除內牆作業時，發現內牆裡面仍藏有隔間需拆除，凡此均導致原告於施作拆除工程時之困難，原告亦於施工過程中告知被告，並請求被告協助排除上開施工障礙，然被告聞訊後均未給予原告任何協助。豈料，被告竟忽視其應配合之義務，陸續發函予原告陳稱原告因派工數不足導致影響工程進度並片面欲終止系爭合約，故原告再111年6月13日發函重申導致拆除工程延宕之責任為被告而非原告，被告甚且於兩造上開爭議尚未釐清之際，片面另行僱工施作系爭拆除工程而迫使原告無法進場施工，此舉顯屬可歸責於被告之違約行為。
㈢被告分別於111年6月21日、111年8月1日就原告已施作之部分
所自行結算之拆除數量及金額均非正確，原告因此委由黃建復律師發函催告被告給付其所積欠之工程款共計3,497,957元，惟被告仍拒絕給付上開工程款項。
㈣被告固辯稱依系爭契約一般條款第6點之約定，設置「高空垃
圾管道」之義務為原告等云云。惟系爭契約一般條款第6點所稱之「材料機具」係指拆除之機具及材料應由原告自備，惟搭設鷹架、設置高空垃圾管道等前置工程需由被告協同辦理。況且「鷹架」、「高空垃圾管道」均非拆除之材料機具，自無不符系爭契約約定之內容，被告辯稱原告依約負有設置高空垃圾管道之契約義務，自非可採。且依兩造均不爭執之原證二議價單內容可知，兩造議價之內容僅包含「拆除」及「廢棄物清運」等項目，並無「搭設鷹架」、「設置高空垃圾管道」等前置工程之費用，且被告係另行花費請其他廠商搭設鷹架，亦自承設置高空垃圾管道為其花費僱工搭設而成，又由原證五之結算單中，亦未見被告於結算時扣除相關代僱工之費用，足徵上開拆除前置工程並非原告之契約義務甚明。至被告另有辯稱原告有「派工數不足」、「進度不佳」、「未依約指派工作場所負責人長駐現場」、「未依被告指揮推行工程進度」、「未就拆除物依契約分類確實」等違約情形等云云，均非事實，原告均予以否認。實則，系爭工程係因被告遲誤設置「鷹架」、「高空垃圾管道」等前置作業始有所延宕，均屬可歸責於被告事由所導致，此由原證五之結算單中未記載違約扣款等項目即可得證。
㈤又被告另有主張其另行僱工完成系爭工程共支出5,330,971元
及代原告設置「高空垃圾管道」支出340,000元，並以上開費用主張抵銷抗辯等語。然高空垃圾管道之設置本為被告之義務，業如上述，被告以此主張抵銷抗辯，實無理由。本件訴訟為被告未經原告同意之情形下，逕自解約，並另行僱工拆除，被告違約在先，竟於本件訴訟主張另行僱工拆除之費用，顯無理由。況且，被告另行僱工拆除之範圍，本為原告承攬施作之範圍，上開費用原本應為被告應給付予原告之承攬費用，亦即拆除建物之必要費用，並非因施工逾期而額外遭業主請求之損害賠償費用，故非屬被告之損害，被告以此主張抗銷抵辯，亦無理由等語。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告3,497,957元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止以年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約一般條款第6點約定「材料機具：本工程所需各項材料機具，除註明由甲方（即被告）供給外，餘由乙方（即原告）自備。」等語，及系爭工程為由原告「包工包料」等情，可見兩造並無有任何由被告於系爭工程現場搭設高空垃圾管道之約定，此非被告之契約上義務，原告以此不得作為拒絶施工之原因。原告於110年12月31日將屆時，離完成系爭工程第一階段尚屬遙遠，因此被告基於時間壓力僅能先行僱工代原告設置「垃圾管道」，此部分由被告額外支出之成本計340,000元，詎料原告竟反稱設置「高空垃圾管道」係被告義務等云云，顯屬無稽。
㈡被告並無協助原告排除所謂內牆隔間之義務，此本來就是原
告承攬系爭工程應自行處理之問題，絕無使原告取得停工之理由，非其可以作為拒絕施工之原因。原告此等推諉卸責之詞更顯現其僅是將其諸多違約情形如派工數不足、進度不佳、未依約指派工作場所負責人長駐現場、未依被告指揮推行工程進度、未就拆除物依約分類確實等視而不見，將根本非被告契約上義務之事項安到被告頭上，其主張皆無道理。
㈢原告聲稱被告所積欠之工程款為3,497,957元，並提出原證6
、8之請款單云云。被告否認其請款單所載內容之真實性，由原告完成拆除之外牆面積、櫥櫃面積皆無原告所聲稱之數量，拆除物運棄亦非原告所主張1,935,000元。故原告主張給付工程款，實無理由。退萬步言，即令原告請求3,497,957元有理由，事實上因原告無故停工導致被告需另行僱工完成本應由原告完成之系爭工程，此依民法第497條規定：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」應由原告負擔被告額外支出之費用。被告另行僱工完成系爭工程支出至少5,330,971元，加上被告先行僱工代原告設置「高空垃圾管道」支出340,000元，被告皆主張依民法第334條抵銷原告本案請求。
㈣另關於本件原告得以請求之金額，被告曾於111年8月1日提出
之結算文件，以「A區」、「B區」、「C區」、「D區」、「E區」、「F區」、「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、「矮櫃拆除」、「垃圾清運」等加以認定及計算。而依約結算後，「A區」拆除面積以501坪計算給付金額為601,200元。「B區」拆除面積以8.84坪計算給付金額為10,608元。「C區」位於中央大樓，非原告實際拆除之東側大樓範圍計算為0元。「D區」拆除面積以105.89坪計算給付金額為127,068元。
「E區」非原告拆除之東側大樓計算為0元。「F區」為北側外牆12樓之女兒牆，被告於111年8月1日基於紛爭解決之意而重複計算多給予原告，實際上此部分已包含於A區、D區計算，故F區實際得請款金額為0元。「G區」該區係中央大樓三至五樓向外突出部分，非原告實際拆除之東側大樓範圍計算為0元。「拆除內牆隔間」之拆除面積為12.25坪，計12,250元。「高櫃拆除」之拆除面積為26.16坪，計20,928元。
「矮櫃拆除」之拆除面積為42.47坪，計33,976元。「垃圾清運」被告原計算706,968元，依據為原告載運垃圾之部分為東側大樓、中央大樓14樓至17樓之正面投影面積，占全部面積之43.64%，因此以原證1契約附件之廢棄物清運費用1,350,000元與回收五金變賣補工資270,000元計算，勉強得出補貼原告載運垃圾車次等費用，然原告並無資格進行垃圾清運，本來此部分金額即為0元。綜上，系爭工程被告願給付者為A區601,200元、B區10,608元、D區127,068元、內牆隔間12,250元、高櫃拆除20,928元、矮櫃拆除33,976元，共計806,030元等語置辯。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於110年5月20日簽有「議價單」（原證2）約定「桃園市
政府後棟建築北側結構外牆修復工程」，並手寫1至5項單價減100、實作實算等文字，並於第6項部份手寫依數量1,550元/立方米（各式拆除物）等文字。
㈡兩造於110年5月21日簽訂系爭契約書（原證1），工程名稱為
「桃園市政府後棟建築北側結構外牆修復工程－拆除運棄工程」，約定「承包總價」為外牆拆除1,200元/坪、櫥櫃拆除800元/坪、運棄1,550元/立方米（含各式拆除物）。
四、本院得心證之理由：㈠兩造間系爭契約之承攬契約關係是否業經解除或終止？⒈按法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法定
撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818號判決意旨參照）。
⒉經查，被告所寄送予原告之111年12月15日永和中山路郵局第
000305號存證信函略以：「…一、經查，貴事務所當事人（後稱豐厚公司）所稱事項與事實不符，本公司歉難接受；旨揭案經雙方於110年5月21日簽約，依據契約規定，本案分9階段每10工作天內完成，全案最後完成期限：111年6月30日，豐厚公司僅完成期中3階段，且有嚴重逾期情形，已受本公司具文辦理終止及解除合約，…。三、…本公司迫於無奈，於111年3月1日再次發函豐厚公司（詳本公司111年3月11日
（111）升營字第111030101號函）依據雙方工程契約第九‧2條辦理終止及解除合約，並另行僱工進場施作。」（見本院卷一第137、143頁）。可知被告已發函通知原告終止及解除系爭契約，惟因原告已有施作部分之系爭工程，倘若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，應認被告以上開存證信函終止契約關係，使契約嗣後失其效力，始符公平原則，故應認系爭契約之承攬契約關係業經被告發函終止。
㈡原告得請求被告應給付工程款3,497,957元，有無理由？⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決意旨參照）。則因系爭契約之承攬契約關係業經被告終止，已如前述。故兩造自應就原告已施作完成之工作進行結算後，被告即應依原告業已完成之工作給付相當報酬。
⒉次按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實
所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決要旨參照）。
⒊經查，系爭契約承包總價：「新臺幣：外牆拆除1200元/坪，
櫥櫃拆除800元/坪，運棄1550元/立方米（含各式拆除物）」。付款方式：「營業稅：外加。」。承攬條款第1條一般條款第2、4項略以2.工程範圍：本工程單價採固定式，工程期間無論任何因素，均不調整價差。…。4.付款辦法：各項工款之估驗，均應照原定單價實際完成數量計算，不得藉詞以點工方式付款，但未包括於合約項目之單價得另行議定。…。」（見本院卷一第19、21頁）。可知兩造約定系爭工程係採實作實算方式結算工程款，而審諸原告外牆拆除、櫥櫃拆除、運棄之實際完成數量，分別按單價1,200元/坪、800元/坪、1,550元/立方米結算工程款，並外加營業稅。且兩造約定工程期間無論任何因素，均不調整單價。又未包括於合約項目之單價得另行議定，此外，兩造雖於110年5月20日所簽訂之議價單第六點記載「拆除廢棄物清運一式小計$1,350,000（未稅）」（見本院卷一第105頁），可知兩造所簽定之議價單原本係約定拆除廢棄物清運費用以一式計價方式結算工程款，惟因兩造嗣後於系爭契約乃係約定「運棄1550元/立方米（含各式拆除物）」，即拆除廢棄物清運以單價1,550元/立方米結算工程款，故最後結算拆除廢棄物清運之工程款時，仍應以系爭契約所約定實作實算方式，按單價1,550元/立方米結算工程款，而非依議價單約定以一式1,350,000元結算工程款，自不待言。
⒋再者，原告主張「A區」拆除面積之數量為586.63坪、「B區
」拆除面積之數量為8.84坪、「C區」拆除面積之數量為12坪、「D區」拆除面積之數量為113.8坪、「E區」拆除面積之數量為7.56坪、「F區」拆除面積之數量為37.54坪、「G區」拆除面積之數量為1.57坪、「拆除內牆隔間」之數量為
238.8坪、「高櫃拆除」之數量為59坪、「矮櫃拆除」之數量為42.45坪、「垃圾清運」之費用為1,935,000元（未稅）、垃圾管道費用為92,300元（未稅）、代運垃圾之費用為65,000元（未稅），故總計得請求被告給付之工程款為3,497,957元等語，為被告所爭執，並辯稱：「A區」拆除面積以501坪計算給付金額為601,200元、「B區」拆除面積以8.84坪計算給付金額為10,608元、「C區」非原告實際拆除之東側大樓範圍計算為0元、「D區」拆除面積以105.89坪計算給付金額為127,068元、「E區」非原告拆除之東側大樓計算為0元、「F區」為重複計算得請款金額為0元、「G區」非原告拆除之東側大樓計算為0元、「拆除內牆隔間」之拆除面積為12.25坪共計12,250元、「高櫃拆除」之拆除面積為26.16坪共計20,928元、「矮櫃拆除」之拆除面積為42.47坪共計33,976元，「垃圾清運」部分因原告並無資格進行垃圾清運，請求金額即為0元。故系爭工程被告願給付者為A區601,200元、B區10,608元、D區127,068元、內牆隔間12,250元、高櫃拆除20,928元、矮櫃拆除33,976元，共計806,030元等語。可知兩造對於系爭工程A區、B區、C區、G區、D區、E區、F區之拆除面積，與「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、「矮櫃拆除」之數量，以及「垃圾清運」之費用、垃圾管道費用、代運垃圾之費用等節均尚有爭執。茲就上開各項費用分述如下：
⑴A區、B區、C區、G區、D區、E區、F區之拆除工程款：①本件經本院囑託桃園市建築師公會為鑑定，審諸該鑑定機關
所出具之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）第九點「鑑定結論與建議」之問題一所載「請鑑定機關以原證九、十之契約圖面（釋鈞院卷一第209、211頁）鑑估原告所拆除之A區、B區、C區、G區、D區、E區及F區之拆除面積各為何？另請鑑定機關鑑估原告上開拆除範圍佔系爭合約總拆除範圍之比例為何？答：以原證九、十之契約圖面（釋鈞院卷一第209、211頁）依比例計算。（詳如附件6）各區拆除面積如下（依滴水線）：A區：609.29坪、B區：11.56坪、C區：26.08坪、G區：2.12坪、D區：113.21坪、E區：3.30坪、F區：9.56坪。1.拆除總面積合計：609.29＋11.56＋26.08＋2.12＋113.21＋3.30＋9.56＝775.12坪。2.系爭契約總拆除範圍面積（依原證二之議價單（釋鈞院卷一第105頁））：1,918＋140＝2,058坪。3.原告拆除面積佔系爭總拆除範圍之比例：775.12÷2058≈37.67%。」（見系爭鑑定報告第3至4頁）。可知系爭工程經鑑定機關會同兩造前往現場進行現況勘查，並與兩造進行討論與確認，復依兩造所提出之資料進行鑑定後，鑑估原告實際完成A區、B區、C區、G區、D區、E區及F區之拆除面積總計為775.12坪，而兩造復未能提出其他積極事證推翻上開拆除面積之數量認定，亦未能舉證指出上開數量認定有何錯誤之情，堪認系爭鑑定報告上開所認定之數量應屬可採。
②準此，因兩造約定系爭工程係實作實算方式結算工程款，依
原告外牆拆除之實際完成數量，按單價1,200元/坪結算工程款，業如前述，而依鑑定單位之鑑定結果，原告實際完成A區、B區、C區、G區、D區、E區及F區之拆除面積總計為775.12坪，則據此計算原告已施作完成數量而得請求此部分之拆除工程款數額合計為930,144元（計算式：775.12坪×1,200元=930,144元），復加計營業稅後為976,651元（計算式：930,144×1.05=976,651）。
⑵「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、「矮櫃拆除」之拆除工程款：
①原告主張「拆除內牆隔間」之數量為238.8坪。「高櫃拆除」
之數量為59坪。「矮櫃拆除」之數量為42.45坪，係依110年5月20日議價單所估算之數量，按比例計算完成數量（見本院卷一第147頁），惟因兩造約定系爭工程係實作實算方式結算工程款，而原告櫥櫃拆除之實際完成數量即應按單價800元/坪結算工程款。是以，原告主張依議價單所估算之數量，按比例計算完成數量，此非實際完成之數量，顯然與系爭契約約定不符。
②職此，因原告並未提出「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、
「矮櫃拆除」之實際完成數量為何，故本件原告實際完成數量僅得以被告所抗辯之結算數量為準，即「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、「矮櫃拆除」之拆除面積分別為12.25坪、26.16坪42.47坪（見本院卷一第125頁），而據此計算原告所完成「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、「矮櫃拆除」之拆除面積合計為80.88坪（計算式：12.25＋26.16＋42.47=8
0.88），故原告得請求此部分之拆除工程款(加計營業稅後)合計為67,939元（計算式：80.88×800×1.05=67,939）。
⑶「垃圾清運」費用：
①依系爭鑑定報告第九點「鑑定結論與建議」之問題二所載「
請鑑定機關以原證八之出車明細（釋鈞院卷一第151頁），鑑估原告所運棄之廢棄物體積總計為何？答：依據出車明細所載之出車日期、車種、單價及各車輛之『體積（㎥）』逐一計算，並依據釋鈞院卷一第151頁明細表（4-2）及豐厚營建混和物拆除分類處理場之清運車輛進場運送文件進行核算，本案各車輛之體積彙整如下。於核對車輛進場運送文件時，發現111年4月23日之進場文件未填寫載運數量，惟其於明細表（4-2）登錄為一台『垃圾11噸』車。經比對車號後，確認該登載內容無誤（如附件7）。經上述資料綜整後，廢棄物總體積合計為1,085.50㎥（計算明細詳附件7）。」（見系爭鑑定報告第4頁）。可知系爭工程經鑑定機關前往現場進行現況勘查，並與兩造進行討論與確認，依兩造所提出之資料進行鑑定後，鑑估原告實際完成廢棄物清運之總體積合計為1,085.50㎥。
②準此，因兩造約定系爭工程係實作實算方式結算工程款，且
運棄之實際完成數量應按1,550元/立方米結算工程款，故據此計算原告得請求廢棄物運棄工程款(加計營業稅後)應為1,766,651元（計算式：1,085.50×1,550×1.05=1,766,651）。
⑷垃圾管道費用：
①審諸系爭契約承攬條款第1條一般條款第6項：「材料機具：
本工程所需各項材料機具，除註明由甲方供給外，餘由乙方自備。工程材料如有由甲方供給者，乙方應按實領用，並應善加保管使用，不可任意浪費或棄置，剩餘材料應清點交還，不可據為己有，否則依法究辦。」（見本院卷一第21頁）。以及系爭契約承攬條款第14條附註第1項：「本工程包括材料、人工、機器、工作所需一切設備及運送費用等，如工料市價有漲落時，雙方均不得藉故增減。」（見本院卷一第29頁）。可知兩造約定系爭工程所需各項材料機具，除註明由被告供給外，應由原告自行準備。且系爭契約並未特別約定高空垃圾管道應由被告供給，且系爭工程之高空垃圾管道係用於將施工現場拆除後之廢棄物由高處集中運送到低處，以方便後續清運工作，而原告承攬工作範圍亦包含拆除廢棄物清運之工作，可知高空垃圾管道屬於原告應自行準備之設施設備，足認高空垃圾管道之設置費用已包含於系爭工程之工程款中，並不得另行計價，原告自不得另行向被告請求給付垃圾管道之設置費用。
②是以，系爭契約既未特別約定高空垃圾管道應由被告供給，
且高空垃圾管道係用於將施工現場拆除後之廢棄物由高處集中運送到低處，原告承攬工作範圍亦包含拆除廢棄物清運之工作，屬於原告應自行準備之設施設備，高空垃圾管道之設置費用已包含於系爭工程之工程款中，並不得另行計價，均如前述。故原告自不得再另行請求垃圾管道之設置費用。
⑸代運垃圾之費用：
查原告主張代運垃圾之費用65,000元（未稅），僅提出自行製作之明細表乙張為證（見本院卷一第155頁），惟為被告所否認，則因原告並未提出其他證明以實其說，故難認原告得向被告請求此部分代運垃圾之費用。
⒌綜上，本件原告得請求之工程款分別為A區、B區、C區、G區
、D區、E區、F區之拆除工程款976,651元（含稅），與「拆除內牆隔間」、「高櫃拆除」、「矮櫃拆除」之拆除工程款67,939元（含稅），以及廢棄物運棄工程款1,766,651元（含稅），共計得請求數額為2,811,241元（含稅）（計算式：976,651＋67,939＋1,766,651=2,811,241）。
㈢被告以其另行僱工完成系爭工程之支出費用5,330,971元，與
設置「高空垃圾管道」之支出費用340,000元為抵銷抗辯，有無理由？⒈按民法第497條規定「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」所稱定作人使第三人繼續其工作，其費用由承攬人負擔者，係指定作人就第三人繼續之工作已付報酬時，定作人得請求承攬人給付費用，惟此乃就定作人已給付報酬於承攬人而言，倘定作人僅給付部分報酬於承攬人時，僅得請求承攬人負擔相當於該報酬部分之費用，而非謂定作人不論是否給付全部之報酬於承攬人，概得請求承攬人負擔全部費用，否則豈非該繼續之工作，定作人無庸支付任何費用？（最高法院88年度台上字3222號判決要旨參照）。
⒉經查，被告抗辯因原告無故停工導致被告需另行僱工完成本
應由原告完成之系爭工程，因而支出至少5,330,971元，被告依民法第334條抵銷原告本案請求等語。然因定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔，係指定作人就第三人繼續之工作已給付報酬於承攬人時，定作人始得請求承攬人給付費用，否則豈非第三人繼續之工作，定作人無庸支付任何費用。從而，本件倘若被告得請求原告給付其另行僱工施作原告未完成工作所支出之費用，應僅限於被告就原告未完成工作業已給付原告工程款時，被告始得請求原告給付該部分另行僱工施作原告未完成工作卻已支出之費用。從而，本件原告得請求之工程款共計2,811,241元（含稅），乃係依原告實際已施作數量，按系爭契約所約定之單價結算而得，業如前述，則本件被告並未有已給付原告未完成工作之工程款之情事，被告自不得以另行僱工完成原告未完成工作之支出費用5,330,971元為抵銷抗辯，否則原告未完成工作之工程費用反而變成原告負擔，而被告卻無庸就終止契約關係後之其餘工程項目支付任何費用，顯不合理，自難認被告得依民法第497條規定請求原告為上開給付，故被告上開抗辯即難認於法有據。
⒊次查，被告抗辯系爭工程為由原告「包工包料」等情，兩造
並無有任何由被告於系爭工程現場搭設高空垃圾管道之約定，被告基於時間壓力先行僱工代原告設置「垃圾管道」，此部分由被告額外支出之成本計340,000元，被告依民法第334條抵銷原告本案請求等語，業據其提出竹鷹企業有限公司之請款單，與支付大鎔木業有限公司之支票，以及大鎔木業有限公司之統一發票（見本院卷二第75至79頁）為證。然依系爭契約承攬條款第14條附註第5項所載「本案由甲方【按即被告】建置之所有設施設備（含臨時水電），應秉持使用者付費原則，乙方【按即原告】得經甲方同意後使用，並依工程款或使用比例分攤費用，經甲方計算後由當期計價款中扣除。」（見本院卷一第29頁）。可知兩造約定系爭工程由被告建置之所有設施設備。，原告得經被告同意後使用，並依工程款或使用比例分攤費用，經被告計算後由當期計價款中扣除。從而，依前述第14條附註第5項之約定，系爭工程由被告所建置之設施設備，原告得經被告同意後使用，並依工程款或使用比例分攤費用，於當期計價款中扣除。而審以被告所製作系爭工程之工程款結算表，雖然見有垃圾管道費用之項目，且該項目欄位之網格背景顏色為加深，與其他項目相對應之下(回收鐵件項目)，可知係為應扣除款項之欄位（見本院卷一第123頁）。惟被告於該結算表中之垃圾管道費用並未列出扣除金額，足認被告自行結算時，同意原告無庸分攤垃圾管道之相關費用，並未於結算表將該部分費用列為應扣除之數額，故難認被告得就其設置垃圾管道之支出費用340,000元向原告為請求，故被告就此部分為抵銷抗辯，亦難認有理由。
五、綜上所述，原告請求被告應給付2,811,241元，及自起訴狀繕本送達翌日起(即112年9月8日，見本院卷一第161頁)至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免予假執行，於原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失其依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第五庭 法 官 張惠閔以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 魏浚庭