臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第1685號原 告 張長順訴訟代理人 孫全平律師被 告 周月盆訴訟代理人 趙子翔律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就如附表編號一至四所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將如附表編號一至四所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告請求應塗銷抵押權登記之不動產所在地坐落在本院轄區內，是本院就本件自具有專屬管轄權。
二、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例意旨參照）。本件原告主張如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）擔保債權不存在，為被告所否認，是兩造間就系爭抵押權及其擔保債權存否乙節，對原告而言，其法律地位即有受侵害之危險，此危險得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴具確認利益，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告因於民國96年購入如附表所示之不動產（下合稱系爭不動產），須向第一商業銀行貸款（下稱第一銀行），第一銀行要求需有保證人為原告提供擔保，原告遂委請被告擔任保證人，且在被告要求之下，兩造雖無消費借貸關係存在，原告仍於97年6月17日配合被告設定系爭抵押權。
嗣後，因原告清償前開第一銀行貸款完畢，獲第一銀行出具之抵押權塗銷同意書，原告聯繫被告請求塗銷系爭抵押權，竟遭被告稱確有擔保債權存在而拒絕塗銷系爭抵押權，經原告確認始知悉設定系爭抵押權之時，被告擅自將系爭抵押權之擔保債權登記為「擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款」，惟實際上兩造間無借款關係存在，是系爭抵押權擔保借款債權並不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權自無由成立，爰依民法第767條第1項中段，訴請被告塗銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認被告就如附表所示不動產，由新北市板橋地政事務所以97年板登字第185210號收件，以設定為登記原因，於97年6月17日辦理登記之普通抵押權之擔保債權不存在。㈡被告應將如附表所示不動產，由新北市板橋地政事務所以97年板登字第185210號收件，以設定為登記原因，於97年6月17日辦理登記之普通抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：兩造曾在95年間同居生活，因原告職業為計程車司機，收入不穩，須向被告借款支應生活開銷，更時常向被告借款維修車輛、車禍賠償及生活用品支出。於96年間，原告稱系爭不動產將遭拍賣，與被告商討購買系爭不動產事宜，因原告名下無其他存款，要求被告先借款新臺幣（下同）20萬元供原告清償系爭不動產之貸款始能辦理所有權移轉登記，被告因此將前開20萬元借款匯入原告之姊姊張鳳嬌聯邦銀行帳戶，後續另替原告向第一銀行申請勞工首次購屋貸款，用以購買系爭不動產並移轉登記至原告名下，且系爭不動產之每月貸款本金、利息近2萬6,000元均由被告代原告繳納，除此之外，原告當時因朋友介紹加入從事直銷百內爾保健食品，向被告借款近140萬元購買該保健食品，嗣於00年0月間原告再向被告借款，因原告前開借款近180萬元均尚未償還，被告遂拒絕原告請求，原告便主動稱可將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，被告始同意繼續借款予原告，是系爭抵押權擔保債權自屬存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告為系爭不動產之所有權人，且原告曾於96年3月15日設定最高限額抵押權予第一銀行及系爭不動產上有設定系爭抵押權乙節，有系爭不動產之第一類謄本、第一銀行抵押權塗銷同意書、新北市板橋地政事務所112年8月8日新北板地籍字第1125834016號函檢附系爭抵押權登記申請書相關資料在卷足參（見本院卷一第23頁至31頁、第57頁至65頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第29頁），前情堪認為真。
四、得心證之理由：原告主張系爭抵押權擔保債權不存在，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡原告主張依民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權，是否有理由？㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院104年度台上字第363號、107年台上字第2193號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權及擔保之借款債權並不存在；被告則抗辯兩造間確有消費借貸關係存在，依上開說明，應由被告就此積極事實負舉證之責。又按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，則為民法第474條所明定。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事判決要旨參照），是本件自應由被告就兩造間借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實負舉證之責任。
2.被告抗辯：由被告之國泰世華商業銀行、永豐商業銀行信用卡帳務明細可知於94年4月14日至97年6月28日有借款共71萬5,866元給原告購買百內爾直銷產品及因應生活開銷，並由原告之第一銀行帳戶及被告之永豐商業銀行帳戶交易明細中可見被告每月月中均有借款予原告2萬5,000元供原告支付銀行貸款，並以匯款或現金方式支付等語（見本院卷二第61頁至82頁、第105頁至110頁），惟查，被告前開所述之借款期間均與系爭抵押權擔保債權種類及範圍記載「擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款」借款時間有所出入，雖據被告抗辯係經原告指示，實際上擔保債權係過往債權等語（見本院卷二第116頁），然此部分未據被告提出事證以實其說，自不足採。再者，依前開被告信用卡帳務明細資料記載交易商品包括百內爾國際生化科技股份公司之商品及加油站、餐廳等消費，然被告未提出具體事證證明前開消費行為與原告有關，亦未提出前開消費行為係借款予原告之事證，自無法據此推論兩造有借款合意及借款交付之事實存在。又被告抗辯每月月中均有以匯款、或現金方式借款予原告2萬5,000元供原告支付銀行貸款，此部分亦未見被告具體說明究係哪幾筆款項，又兩造間縱有資金往來，然交付金錢之原因多端，此亦僅能證明兩造有金錢之交付，無法證明兩造間有借貸意思表示合致，是前開資料均不足證明兩造間有借貸關係存在，從而，被告抗辯兩造間有消費借貸關係存在等語，自不足採，基此，被告就系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，且該債權存在等節，難認已盡舉證之責，職此，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在乙節，應堪採信。
㈡原告主張依民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權，
是否有理由？按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。再抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。經查，被告未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，是本院認系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，揆諸上述說明，依照抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所附麗，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有理。
五、綜上所述，原告依民事訴訟法第247條、民法第767條第1項中段規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經本院審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
民事第六庭 審判長法 官 許瑞東
法 官 陳幽蘭法 官 謝依庭以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 5 月 15 日
書記官 邱雅珍附表（金額：新臺幣/日期：民國）編號 不動產 抵押權設定內容 1 新北市○○區○○段000地號（面積71.95平方公尺、權利範圍1/5） 權利種類：抵押權 登記日期：97年6月17日 登記字號：板登字第185210號 權利人：周月盆 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款 清償日期：137年6月11日 債務人及債務額比例：張長順，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 證明書字號：97北板他字第010776號 2 新北市○○區○○段000地號（面積85.05平方公尺、權利範圍1/5） 權利種類：抵押權 登記日期：97年6月17日 登記字號：板登字第185210號 權利人：周月盆 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款 清償日期：137年6月11日 債務人及債務額比例：張長順，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 證明書字號：97北板他字第010776號 3 新北市○○區○○段00000地號（面積0.03平方公尺、權利範圍1/5） 權利種類：抵押權 登記日期：97年6月17日 登記字號：板登字第185210號 權利人：周月盆 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款 清償日期：137年6月11日 債務人及債務額比例：張長順，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/5 證明書字號：97北板他字第010776號 4 新北市○○區○○段0000○號（門牌號碼：新北市○○區○○路0號3樓，權利範圍1/1） 權利種類：抵押權 登記日期：97年6月17日 登記字號：板登字第185210號 權利人：周月盆 債權額比例：全部 擔保債權總金額：200萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於97年6月10日所訂立貸款契約所發生之金錢消費貸款 清償日期：137年6月11日 債務人及債務額比例：張長順，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：1/1 證明書字號：97北板他字第010776號