臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第1876號原 告 泰信室內裝修工程有限公司法定代理人 王聖文訴訟代理人 李漢中律師複代理 人 謝沛徵律師
葉宸頤律師被 告 徐睿宏即狗趣兒寵物旅館
謝美香共 同訴訟代理人 陳鼎正律師複代理 人 蔡和宏律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國115年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館應給付原告新臺幣86萬1350元，及自民國112年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館負擔1/2，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新臺幣28萬元為被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館供擔保後，得假執行。倘被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館以新臺幣86萬1350元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告前共同委託原告施作將門牌號碼新北市○○區○○○路0段000
巷000號1、2樓房屋（下稱系爭房屋)裝修為寵物旅館及住宅之工程（下稱系爭工程），經兩造磋商後，由於被告急於開工，原告乃先於民國111年12月5日進場開始施作，並於同年月21日出具估價單（下稱A估價單）列明系爭工程之工項及金額（總價新臺幣〈下同〉305萬2350元）交付被告，經其等同意後，隨由被告謝美香於隔日給付頭期款200萬元予原告。
㈡兩造締約後，被告一再變更、追加，甚於112年1月30日要求
將已施作完成犬房部分全部拆除重新施作。原告為滿足客戶需求，乃於112年1月31日提出追加工程估價單（下稱B估價單），費用共33萬7600元，經被告確認後隔日進行施作。
㈢詎於原告依約完工後，被告徐睿宏於112年3月27日列舉多項
瑕疵，要求原告改善，但細究其列舉項目並非原告所應負責瑕疵，而是被告提出新需求。又於驗收完畢後，原告繼續為被告提供工作，於完工後將112年2月2日起至同年3月31日止所施作之工項整理後，於112年4月28日再當場交付追加減估價單（下稱C估價單）扣除A估價單項目20萬7500元，追加項目調整為48萬2650元（扣抵後為27萬5150元〈000000－000000＝275150〉）。另原告於112年4月2日施作「環境甲醛淨化工程」3萬9000元（2萬5000元）、同年5月17日施作「更換系統層板」1萬8600元（1萬1818元），工程費共5萬7600元，亦屬未包含於A、B、C估價單內之追加工程，依法亦得向被告請求此部分報酬。爰本於民法第490條第1項、第491條第1項承攬契約關係提起本訴請求被告應給付原告172萬2700元（0000000+337600+275150+00000-0000000＝0000000）及法定遲延利息。
㈣原告提出A估價單後，曾提出工程進度表預定於112年2月24日
完工。後因犬房拆除重建，提出B估價單時，再提出工程進應表預定於112年3月17日完工，其後雙方於同年3月27日進行驗收，驗收時應補正項目也在同年月31日完成。被告則預定在112年4月10日試營運，故原告並遲延。被告以原告給付遲延為由請求每日以5000元計算無法營業之損害，除難認有據外，其請求之計算基準亦未見舉證。另原告除未給付遲延外，被告也未證明其等有何人格權受損，故不能以原告債務不履行為由請求賠償非財產損害，即本件被告所為抵銷抗辯均無理由。㈤併為聲明：被告應給付原告172萬2700元，及自起訴狀送達（
以後送達者為準）翌日（即112年7月20日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠本件工程乃被告徐睿宏為經營寵物旅館委請原告承攬施作，
被告謝美香僅受徐睿宏委任，與原告協商相關事宜，並未以自己名義與原告締結承攬契約。又原告自111年12月5日即開始 施作系爭工程，但至同年12月21日始提出A估價單。因A估價單所示拆除項目並未記載施作日數，其他工項也未記載施作材料、品質、式樣等。故被告謝美香於收到A估價單後，當即表明A估價單所列工程金額及項目應另行協商，因此契約當事人間並未就A估價單內容達成意思表示合致。另原告於112年1月31日交付被告之B估價單及112年4月28日交付被告之C估價單，與A估價單內容已有重覆。且B估價單上記載「重新配置」，可見B、C估價單乃原告發見原工程之施作有瑕疵，為修補瑕疵所為支出，被告並未同意更無義務付款。因本件工程款屬預付性質，且已於提供報價單前開始施工，故定作人才會先付200萬元工程款，但不能證明契約當事人間已就A、B、C估價單內容達成合意。
㈡關於A估價單（扣除C估價單所載追減項目）、B估價單、C估
價單所載追加工項，原告固均已經施作完畢，但其施作品質存有瑕疵，經被告要求其改善，原告迄今未完成改善，爰依民法第492條、第493條第1、2項、第494條前段規定，以112年11月14日提出民事答辯理由㈡狀通知原告減少報酬。其中關於A估價單部分認有瑕疵未改善應減少價金及金額未合意之總額計64萬6549元（明細詳本院卷二第297至311頁附表七所載）。B估價單部分（總額33萬7600元）既為原告施作有瑕疵支出之修繕費，定作人自無付款義務，故原告請求金額應將其中33萬7600元扣除。C估價單部分，追減部分已於前述附表七中扣除，追加部分則是就A估價單漏項所為修補，應含於原工程價金內，被告無可能同意，故原告請求金額應扣除31萬元（詳本院卷二第315至316頁附表九）。即關於原告請求172萬2700元部分，定作人得拒絕給付金額共129萬7149元（646549＋337600＋310000＝0000000）。㈢關於甲醛超標部分，被告既於112年3月27日驗收時將其列為
瑕疵，當無可能同意支付此部分費用，即原告實際支出2萬5000元應為瑕疵修補費用。另層板施作乃因木作工程有瑕疵，雙方同意變更契約此部分內容，自應以變更後工項為計價依據。
㈣原告承諾於112年2月24日完工，即使扣除修繕期間，亦應於1
12年3月7日前完工。本件因原告逾期完工，自112年3月20日起至同年6月30日止，被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館無法營業，以100日，每日5000元計，爰依民法第227條第2項請求賠償50萬元（100×5000＝500000）不能營業損失，並與原告本件請求抵銷之。另因原告不專業，致被告忍受工程瑕疵帶來甲醛超標、工程未完成之不便、已僱請員工無法正常開業、疲於奔命，精神受有損害，爰依民法第227條之1、第195條規定請求賠償非財產精神損害50萬元，並與原告本件請求抵銷之。
㈤併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請免
為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告提出原證1-1至7書證形式為真正。
㈡被告提出被證1至16書證形式為真正。
㈢A估價單所載工項除C估價所載追減部分外，已經原告施作完
成。B估價單及C估價單所載追加工項，均經原告施作完畢。㈣被告曾以本件工程施作有瑕疵為由，通知原告修補，但未定期限。
㈤經囑託台北市建築師公會鑑定結果，內容略以：
⑴A估價單所載
①三、隔間工程（內填岩綿）實際改以鋁箔棉卷施作，兩
者價差每平方公尺為135元。此項目價差為1萬4985元（〈18＋15＋26＋17＋35〉×135＝14985）。
②四、木作工程
⒈1F編號2、7、11、13；2F編號2、6、8，因層板貼皮翹起瑕疵改採系統櫃層板施作之價差為2萬3316元。
⒉1F編號4、17；2F編號1、4、11門片及天花板沒有隔音功能，價差9萬4580元。
⒊1F編號6未達防水、防抓要求，應減價5萬1200元。
③十一、鐵件工程：編號2未打磨、填塞矽利康，應減價2萬352元。
④十三、空調工程：現場空間（8.28坪）核對裝設系統規
格冷房能力（7.2KW，服務空間8-10坪）適中足夠。但現況 風管長度12.4M雖小於最大30M，但大於測量條件
7.5M，加上轉折處大於4處，是冷氣感受不足原因。以8W設備補足…合理修繕費5萬元。⑵C估價單所載
①追加工程1-1、1-2、3-1、3-2、3-3、4-5，A估價單上漏
列，原告編列7萬5000元，鑑定結果合理費用3萬692元，價差4萬4308元。
②追加工程3-4、3-5、3-6、3-7、3-8及9-4、9-6、9-7，
原告編列16萬5000元，鑑定結果合理費用11萬8157元，價差4萬6843元。
四、關於原告本於民法第490條第1項、第491條第1項、第233條規定請求被告謝美香給付86萬1350元（0000000÷2＝861350）及法定遲延利息部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院83年度台上字第2775號裁判意旨參照）。
㈡原告主張：原告乃受被告2人共同委託承攬系爭工程等語，為
被告所否認，抗辯：系爭契約之定作人為被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館，被告謝美香並非契約當事人，其僅是以定作人代理人身分參與系爭工程施作之討論、指示等情。按諸前開裁判意旨，應由原告就被告謝美香為系爭契約定作人之利己事實，負舉證之責。關此部分，固據原告提出A估價單（詳本院卷一第141至145頁）、B估價單（詳本院卷一第175至176頁）、C估價單（詳本院卷一第231至232頁）及LINE對話截圖及匯款單（詳原證2-2）為佐。惟觀諸A、B、C估價單乃載：客戶名稱「林口寵物旅館」、聯絡人「謝小姐/徐先生」，即僅將被告謝美香列為聯絡人而非客戶；佐以狗趣兒寵物旅館乃登記為被告徐睿宏獨資經營之商號，及原告出具簽約前洽談圖面/前項作業紀錄（詳原證1-2、1-3）均載「客戶名稱：徐先生、工程名稱：寵物店」等情，足認系爭契約當事人應為被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館。至原告提出匯款單，則僅能證明系爭契約已付200萬元工程款係由被告謝美香與原告聯絡後給付，尚不足執此推謂被告謝美香即係基於定作人身分而為給付。此外，原告就被告謝美香為系爭契約定作人一事，未再提出其餘證據以供本院審酌，原告前述主張，自無可採。
㈢從而，原告本於民法第490條第1項、第491條第1項、第233條
規定請求被告謝美香給付86萬1350元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、關於原告本於民法第490條第1項、第491條第1項、第233條規定請求被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館給付86萬1350元（0000000÷2＝861350）及法定遲延利息部分：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490 條、第505 條分別定有明文。次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號裁判意旨參照）。即工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此就民法第490條及第494條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第494條之規定請求減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號裁判意旨參照）。本件原告主張：A估價單所載工項，除C估價單所載追減部分外；B估價單所載工項；及C估價所載追加工項均已經原告於112年3月31日前施作完畢。原告另於112年4月2日完成「環境甲醛淨化工程」及同年5月17日完成「更換系統層板工程」等情，為被告所未爭執，可信屬實。則原告以本件承攬工作已經完工為由，本於承攬契約關係請求被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館給付工程款，於法並無不合。㈡被告抗辯：B估價單所載工項、C估價單所載追加工項及原告
施作「環境甲醛淨化工程」、「更換系統層板工程」均非追加工程，而是因原施作工程有瑕疵，原告為修補瑕疵所為，故定作人無庸負擔此部分費用等情，為原告所否認，應由被告就前開利己事實負證之責。經查：
⑴觀諸被告提出被證4、8僅能證明兩造有於111年12月16日確
定犬舍尺寸（詳被證8），及兩造有於112年4月18日討論犬舍拆除重新施作原因（詳被證4）等情屬實，尚不足進步推斷重新施作之原因即可歸責於原告，或原告同意負擔重新施作之費用。又經本院依原告聲請傳訊證人林啟揚，到庭證稱：（關於犬房的尺寸，你設計的依據為何？）他們寵物業有一個規範，依據他們的規範下去做。（不是業主提供給你的資料？）設計的時候我有自己查資料，跟後來業主提供的資料是一樣的。（〈提示本院卷一第161-165頁〉161頁內有被告有說會問動保處？你的設計是根據這個嗎？）165頁是跟業主討論後，業主提供給我的尺寸圖。
（〈提示原證1-6〉這是你們的設計圖，設計圖內犬房的設計跟165頁是一樣的嗎？）原證1-6是我出的，這尺寸的來源是用討論後的尺寸，後來施作也是用這個尺寸。（112年1月12日動保處去丈量時候有無問題？）當時業主跟我說尺寸沒有問題，但是業主說為了避免將來稽查時有問題，要求我們重新拆除再重做。（業主說的問題跟犬舍當時木框完成有無裝玻璃有無關係？）是。裝了玻璃後尺寸可能會不過。（你們在討論時，有無告訴業者裝玻璃後尺寸可能會不過這件事？）我忘記有沒有討論，但有提到不要用玻璃，改用塑膠地板材質，後來業主同意用塑膠地板材質。（既然已經改成塑膠地板材質，為什麼後來要重做？）因為犬舍的大小間尺寸有要變動，要加大一點。（後來拆掉重做的原因跟稽查有無關係？）有關係，因為是要避免後來稽查沒過。用塑膠地板材質尺寸會很剛好。（後來修改的部分，業主有同意說要負擔費用嗎？）業主說要拆掉重做，費用部分業主希望一人一半。我後續有請示上司，上司同意一人一半的費用。有達成協議要一人一半。（犬房的尺寸當初有考量到材質厚度的問題嗎？）當時沒有考慮到等語。則由證人林啟揚到庭證述內容可悉，本件或肇於112年1月12日動保處到場丈量時，並未認定違規。原告雖存在設計時疏未考量玻璃材質厚度之疏漏，但經雙方同意變更玻璃材質改用塑膠地板材質後，尺寸既剛好（即後續再遭稽查時，未必然會發生遭認定違規情事。）。加以拆除重作非單純改善，尚包含犬舍整體尺寸變動等由，故經雙方達成協議一人負擔一半費用。是經本院調查結果，認B估價單所載內容，肇於非專為修繕而為，尚包含變更、追加，且已經契約當事人達成協議，故應由定作人及承攬人依協議內容各負擔一半施作費用。⑵關於C估價單追加工程：
①其中1-1、1-2、3-1、3-2、3-3、4-5；及3-4、3-5、3-6
、3-7、3-8及9-4部分，經依原告聲請傳訊證人林啟揚到庭證稱：（洗狗槽部分追減再追加的原因為何？）這兩個洗狗槽的工法不同。原來估價單的工法是砌磚，下面是簍空，可以看到排水管，後來的部分是依照業主的需求，整座都是實心砌磚，下面排水管埋在裡面看不到，是從牆壁出來，原來的設計是簍空設計，狗槽的部分大小一樣，只是一開始是空的，後來變成整座實心，排水管的部分是後來業主說要加大。（原來是否為明管設計？後來改為暗管的原因為何？）本來的設計就是明管，因為狗槽的排水管徑有加大，另外美觀的問題，所以業主同意才把地板打除重貼做暗管的方式。（這是何時發生的事？）工程進行中，12月21日我到業主家有討論這件事。（討論這件事的時候，原來估價上的狗槽及排水管都還沒做？）是。（〈提示A估價單〉這是111年12月21日估價單，單子上是原來的工程？原來的排水管是列在這份估價單的哪裡？）是。工項有漏列，原來的估價單沒有算明管的錢。（C估價單部分，你們有將明管估進去嗎？）是，這是後來追加的部分，有把它列進去。
（〈提示C估價單〉112年4月27估價單所載水電工程，是否為一樓美容室洗狗槽排水管線及二樓洗衣機排水系統的施作？）僅包含洗狗槽的排水部分等語。即由證人林啟揚到庭證述內容可悉，關於前述洗狗槽施作相關工項，並非已施作之後有瑕疵所為修補工項，而是尚未施作前已為工項變更，故於C估價單上為追減及追加，前述工項自應按際施作內容計價。②至C估價單所載其餘追加工項，依被告提出附表五（詳本
院卷一第569頁），既均未將其列為修補工項，自均應認屬追加工項。
⑶觀諸卷附工程竣工驗收單（詳本院卷一第187頁）定作人固
有於112年3月27日驗收時表示二樓主臥甲醛味道，然由A估價單中並未記載施作工程之甲醛標準，僅於油漆工程臚列使用得利ICI乳膠漆（產生甲醛之原因非僅止於油漆，尚包含合成木板等），則單執定作人於驗收時為前述主張，尚不足證明本件工程施作完成後，室內甲醛含量逾越一般通常標準。至被告提出被證4，僅能證明兩造於112年4月18日有就甲醛含量是否過高一事為討論；被告提出被證11，則僅能證明有於112年4月2日有施作「環境甲醛淨化工程」，亦均不足證明112年4月2日施作「環境甲醛淨化工程」是為修補原工程施作瑕疵所支出費用。
⑷由被告提出被證7、15可悉，本件被告既因原告已施作層板
貼皮翹起等瑕疵，同意更換成系統櫃層板等情，則被告抗辯：「更換系統層板工程」並非追加工程，而是因原施作工程有瑕疵，原告為修補瑕疵所為，故定作人無庸負擔此部分費用等語，應屬有據。㈢被告抗辯：定作人雖有收受A、B、C估價單，但未同意估價單
所載內容等語。經查：⑴按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他
習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思（最高法院102年度台上字第682號裁判意旨參照）。復按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。⑵原告主張：系爭契約當事人於111年9月29日、同年10月27
日、同年11月7日就系爭工程範圍進行討論後，於同年11月17日經雙方確認最終3D設計圖，同年11月28日經告知定作人（含被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館及其代理人謝美香，下泛稱定作人）：預計於12月5日進場放樣及保護工程，整體施作天為90個工作天。嗣原告於111年12月5日進場開始施工，並於同年月21日將A估價單（總工程款計305萬2350元）交付予定作人，且依A估價單內容陸續進行施工。定作人則於111年12月22日匯款200萬元予原告等情，業據提出與其所述相符原證1-1至1-5、原證2-1、2-2為佐，且為被告所未爭執，可信屬實。由定作人於收受A估價單後次日隨請原告提供匯款帳號，並詢問「先匯一半嗎」，經原告回覆稱「舅媽方便就好，謝謝」，定作人隨於同日匯款200萬元予原告（詳原證2-2）等情以觀，足認定作人已同意A估價單內容。被告雖以：謝美香收到A估價單後，當即表明A估價單記載未詳明，金額及項目應另行協商等語為辯，然為原告所否認，被告復就前述利己抗辯，並未提出任何證據以供本院審酌，其前述抗辯，自無可採。即經本院調查結果，認契約當事人間已就A估價單內容達成意思表示合致。
⑵原告主張：契約當事人於112年1月31日就犬舍拆除、重新
裝潢一事進行線上會議後，原告旋上傳B報價單予定作人，並於隔日開始進行拆除工作，且告知定作人明日再供更新位址度表予定作人，經定作人回覆稱：謝謝。原告再於次日上傳犬房拆除完畢、位置放樣等施工照片，及更新進度表予定作人，亦經定作人回覆稱：好的謝謝等語，業據提出與其所述相符原證3-2、3-3為佐，可信屬實。定作人於收受B估價單後，既未為反對意思表示，且同意原告按B估價單內容施作，應認契約當事人已就B估價單內容達成合意。僅如前述，由證人林啟揚到庭證述內容可悉，契約當事人間已達成每人各負1/2協議，故就B估價單，原告僅能向被告請求16萬8800元（337600÷2＝168800）。
⑶關於C估價單所載追加部分，兩造既未爭執，是本件工程完
工後，由原告單方出具，原告也未提出其證據證明定作人已就其上所載單價與原告達成意思表示合致，自難認契約當事人已C估價單內容達成合意。
㈣按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，同法第491條亦定明文。承前，A估價單（總價305萬2350元）扣除C估價單追減部分（20萬7500元）後，已施作工程款計284萬4850元。加計B估價單應付工程款16萬8800元；及C估價單追加工項⑴1-1、1-2、3-1、3-2、3-3、4-5經鑑定結果合理費用共3萬692元（承前述，A估價單採以明管施作，故未列計此部分管線費用。然洗狗槽〈即此部分工程主體〉之施作型態既已變更，同時變更改採暗管方式施作，被告又未舉證證明原設計有疏漏〈即倘不變更洗狗槽施作內容，以明管方式無法為之。〉，或原告同意自行吸收暗管施作費用，此部分自應依民法第491條規定核算合理報酬。）。⑵3-4、3-5、3-6、3-7、3-8及9-4、9-6、9-7，經鑑定結果合理費用11萬8157元。⑶其餘部分（2-1、4-1至4-4、4-6至4-8、5-1至5-5、6-1、6-2、7-1、8-1、9-1至9-3、9-5、9-8）部分，由被告提出附表五（詳本院卷一第569頁）既未爭執所列單價之合理性（施作是否有瑕疵則屬另事），此部分應C估價單所列單價計算，共24萬2650元(3200+51700+19500+600+4000+4500+1000+2500+1500+2000+3500+6000+2350+33600+70000+5700+4500+6000+6000+4000+5500+5000＝242650)，即C估價單已施作合理工程款為39萬1499元（30692+118157+242650＝391499）。再加計「環境甲醛淨化工程」2萬7000元（依原告提出報價單記載 金額為2萬5000元〈詳本院卷一第191頁〉，加計A估單所載工程管理及利潤8%後，合理報酬計為2萬7000元；25000×1.08＝27000）。基上，原告因本件工程已施作工程款合計為343萬2149元（0000000+168800+391499+27000＝0000000），扣除定作人已給付200萬元後，尚餘143萬2149元（0000000-0000000＝0000000）。原告本於民法第490條第1項、第491條第1項、第233條規定請求被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館給付86萬1350元及法定遲延利息，並未逾前述金額，應屬有據。
六、按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀之民法第193條、第494條、第495條之規定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補，自不得請求減少報酬（最高法院86年度台上字第556號判決意旨參照，最高法院94年度台上字第2070號判決亦同此意旨）。本件被告自承其於發見系工程之施作有瑕疵後，曾催告原告修補，但並未定有期限等情（詳本院卷二第253頁），則被告援引民法第492條、第493條第1項、第494條規定請求減少價金129萬7149元，難認有據。
七、抵銷抗辯：㈠被告抗辯：本件因原告逾期完工，自112年3月20日起至同年6
月30日止，被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館無法營業，以100日，每日5000元計，爰依民法第227條第2項請求賠償50萬元不能營業損失，並與原告本件請求抵銷等語。
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條定有明文。申言之，民法第227條第2項之損害乃專指超過履行利益之損害，此參該條項立法意旨（不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，例如出賣人交付病雞至買受人之雞羣亦感染而死亡，或出賣人未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不當引起機器爆破，傷害買受人之人身或其他財產等是。遇此情形，固可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害人應就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦有持不同之見解者，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜疑義，爰於本條增訂第2項。明定被害人就履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償。）可明。被告前述所稱「因遲延完工所生不能營業之損害」，既屬給付遲延所生損害，並非超過履行利益之損害，則被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館援引民法第227條第2項規定請求原告賠償50萬元不能營業之損害本有可議，而無可採。至被告謝美香既非系爭契約當事人，亦無由援引民法第227條第2項規定請求原告賠償不能營業之損害。
⑵況按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號裁判意旨參照）。承前述，系爭工程原固預定於112年2月24日完工，然嗣因原告與被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館合意將犬舍拆除重新施作結果，工期延展至112年3月17日（詳本院卷一第184頁），並於112年3月27日進行竣工驗收（詳本院卷一第187頁），且於112年4月2日完成「環境甲醛淨化工程」。參酌狗趣兒寵物旅館於112年4月8日開幕，嗣於同年5月25日公告自同年5月29日起至6月10日止進行整修工程（詳本院卷一第495頁）等情。則被告徐睿宏所稱自112年3月20日起至同年4月7日以前起狗趣兒寵物旅館無法營業之損害，肇於被告徐睿宏不能證明其預定開業之時間為112年4月7日以前，故不能推謂有損害發生（由被告提出被證6亦載自112年4月8日起）。另被告徐睿宏所稱自112年4月8日起至其公告內部整修之前1日（即112年5月28日）止；及自其公告復業之次日（即112年6月11日）起至同年月30日止，除與甲醛含量過高無涉外，亦因被告徐睿宏未能舉證證明該期間狗趣兒寵物旅館無營業事實，故不能認定已有不能營業損害之發生，附此敘明。
⑶基上，被告依民法第227條第2項請求原告賠償50萬元不能
營業損失，並無理由，被告以前述債權存在為由所為抵銷抗辯，難認有據，應予駁回。
㈡被告抗辯：系爭工程因原告不專業，致被告忍受工程瑕疵帶
來甲醛超標、工程未完成之不便、已僱請員工無法正常開業、疲於奔命，精神受有損害，爰依民法第227條之1、第195條規定請求賠償非財產精神損害50萬元，並與原告本件請求抵銷等語。同前述，被告謝美香並非系爭契約當事人，故無由援引民法第227條之1、第195條規定請求原告賠償非財產精神損害。至被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館雖為系爭契約定作人，並依鑑定結果可認原告就本件工程之施作確存有瑕疵，然被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館既未就其因原告債務不履行，致何人格權有受侵害一節，為具體主張及舉證，則其援引民法第227條之1、第195條規定請求原告賠償非財產精神損害，亦難認有理由。基上，被告依民法第227條之1、第195條規定請求原告賠償50萬元非財產精神損害，自難認有據。即被告以前述債權存在為由所為抵銷抗辯，為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，原告本於民法第490條第1項、第491條第1項、第233條規定請求被告徐睿宏即狗趣兒寵物旅館給付86萬1350元及自112年7月20日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由，應予駁回。被告抵銷抗辯，均無理由，應予駁回。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併駁回。
十、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 9 日
書記官 吳佳玲