臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第1910號原 告 姚惠琇訴訟代理人 李良忠律師
李科蓁律師被 告 鄭秀滿訴訟代理人 陳偉芳律師
許世賢律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇於民國105年11月30日之新臺幣300萬元之消費借貸債權不存在。
二、確認被告就原告所有如附表一所示之土地及房屋，於民國105年12月5日所為設定擔保債權總額新臺幣300萬元之普通抵押權不存在。
三、被告應將如附表一所示之土地及房屋於民國105年12月5日經新北市樹林地政事務所以樹資字第125910號收件所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查：原告起訴時聲明第1項原為：確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇新臺幣（下同）300萬元之消費借貸債權不存。嗣於民國112年9月20日言詞辯論期日當庭變更項聲明第一項為：確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇於105年11月30日之300萬元之借款契約不存在（見本院卷第121頁），復於112年10月16日具狀更正上開第一項聲明為：確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇於105年11月30日之300萬元之消費借貸債權不存在（見本院卷第145頁），是原告所為聲明第一項之變更，並未變更訴訟標的，僅為更正事實上或法律上之陳述，非訴之變更或追加，揆諸首揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告雖於105年間與被告前往臺北市○○區地○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○市○○區○○○段000000000地號土地及其上同段3888建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路00號4樓房屋（以下合稱系爭房地），設定以被告為權利人，擔保105年11月30日簽訂之借款契約債務300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟原告並未於105年11月30日向被告借款300萬元，依民法第862條規定，抵押權為從權利，因主債權不存在而失其效力，爰依民法第767條第1項中段規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇於105年11月30日之300萬元之消費借貸債權不存在。㈡確認如附表一所示系爭抵押權不存在。㈢被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：系爭房地為訴外人曹芳菁（下逕稱曹芳菁）所有，因曹芳菁信用出問題，為脫產而借用原告名義於104年12月30日將系爭房地登記於原告名下。訴外人鄭秀英（下逕稱鄭秀英）於104年6月24日向被告借款456萬元，嗣因鄭秀英無力償還借款，而以其女兒曹芳菁所有之系爭房地設定抵押權以求延期償還借款。鄭秀英於105年11月30日委請原告承擔鄭秀英對被告456萬債務中之300萬元債務，並以系爭房地設定系爭抵押權，設定內容如附表一所示。當時原告表示願意提供系爭房地設定抵押，被告當下有問原告是否願意承擔鄭秀英對被告之300萬元債務，原告回覆被告願意承擔，始為設定系爭抵押權。且系爭抵押權設定契約書上載明原告為義務人兼債務人，並載明擔保債務人對抵押權人於105年11月30日簽訂之借款契約債務，是鄭秀英對被告456萬元借款債務中之300萬元借款債務已轉變為原告對被告之300萬元借款債務，原告主張被告對原告無任何借款債權存在，系爭抵押權失其效力應予塗銷，顯無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠原告請求確認被告對原告於105年11月30日之300萬元借款契
約不存在，有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位受有侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去者而言（最高法院52年上字第1922號著有判例可資參照）。本件原告主張兩造於105年11月30日之300萬元之消費借貸債權不存在，為被告所否認，是兩造間就系爭抵押權擔保之借款債權存否乙節既有爭執，原告其法律上之地位即有不安狀態存在，且此一不安狀態能經本院確認判決予以除去，自應認原告有確認判決之法律上利益。㈡系爭抵押權所擔保之300萬元債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決要旨參照）。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。按當事人主張有金錢借貸關係存在，固須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院103年度台上字第2606號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權擔保之借款債權不存在等語，為被告否認，揆諸前開法律規定，自應由被告就兩造間於105年11月30日簽訂之借貸契約有效存在之事實，負舉證責任。經查：系爭抵押權擔保之債權為兩造於105年11月30日簽訂之借款契約債權，有新北市樹林地政事務所（下稱樹林地政事務所）檢送本院之系爭房地抵押權登記申請書及其附件在卷可稽（見本院卷第73至80頁），且有原告提出之土地、建物第一類謄本在卷可佐（見本院卷第83至89頁）。則被告就兩造間有於105年11月30日簽訂之借貸契約並有借款之交付，既未舉證以實其說，被告抗辯兩造間有系爭抵押權權擔保之105年11月30日借貸契約所生借款債權債務存在云云，自不足採。
⒉次按債務承擔，係指不變更債務之同一性，由第三人承受該
債務或加入債之關係而為債務人之意，其情形有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係；惟不論為免責的債務承擔或併存的債務承擔，均以第三人有承受該債務或加入債之關係而為債務人之意思表示為前提，否則不能成立債務承擔契約（最高法院112年度台上字第83號判決意旨參照）。本件被告辯以兩造於樹林地政事務所辦理系爭抵押權設定時，原告有同意承擔鄭秀英對被告之300萬元借款債務等語，並提出鄭秀英與被告間借款債務之借款書、鄭秀英為發票人簽發之本票、他項權利證明書、系爭不動產抵押權設定契約書、112年6月2日律師函為憑（見本院卷第97至106頁、第111至117頁），惟為原告否認。經查：⑴原告經本院依職權為當事人訊問結證陳稱：「因為鄭秀英跟
鄭秀滿來拜託我，看這個房子可不可給她們設定，因為他們是長輩，相處很多年，彼此間家族關係不錯，我很信任他們，鄭秀英也對我很好，有在我困難的時候幫助過我，當時鄭秀英說要我用這個房子借他設定，我是因為她幫助我很多，我才會借他設定，鄭秀英跟鄭秀滿兩個人都有答應我這只是形式上的動作，我不需要負擔法律上的問題，鄭秀滿也答應我不會跟我要房子跟要錢」；「設定當天早上，是鄭秀英打電話過來拜託我，問我我的房子能不能設定，而鄭秀英有答應我是形式上的動作，所以我就答應，當時認為只是順手的動作，過中午以後，曹欽森就來我家載我跟鄭秀滿去萬華地政事務所。」「（提示本院卷內105 頁抵押權設定申請書之附件契約書上載明契約人欄兼債務人）那不是我的字，我忘記是何人填寫的。那時候我剛開刀沒多久在家裡休息。我當下很不想簽，是鄭秀滿再三保證，才簽。當時我沒有印象有寫兼債務人，也沒有討論到要承受鄭秀英的債務。」等語（見本院卷第224至227頁）。佐以原告提出112年4月26日原告配偶許正權與鄭秀英之LINE對話截圖，鄭秀英表示：「錢我每月都有分期給他，我也說借錢與你無關，你說說看」、「他只說設定並沒有說叫她簽名借300萬」（見本院卷第241頁），與原告所述「問我我的房子能不能設定，而鄭秀英有答應我是形式上的動作，所以我就答應，..」等語相符，難認原告有同意承擔鄭秀英對被告300萬元債務。
⑵又觀之兩造提出之被告及其配偶與原告之配偶許正權間對話
之內容（見本院卷第129至144頁；第237頁），被告及其配偶向原告配偶許正權表示：「我跟你說我現在只能用這個跟她（指鄭秀英）要錢」（見本院卷第131頁）、「我有告她（指鄭秀英）」（見本院卷第132頁）「而且她從去年開始她就不算利息什麼都不算喔！利息都不算一個月才還本金25000給我們兩個做生活費，...」（見本院卷第137頁）、「她（指鄭秀英）若沒還我們錢你們就要被強制」（見本院卷第139頁）等語，且遍觀原告配偶許正權與被告及被告配偶間對話內容（見本院卷第129至144頁；第237頁），被告及被告配偶均未提及原告已承擔鄭秀英對被告300萬元債務，佐以自105年11月30日設定系爭抵押權後，被告均未向原告催討300萬元債務，原告亦未為清償300萬元債務之行為，足見原告僅同意於系爭房地設定系爭抵押權，並未同意承擔鄭秀英對被告之300萬元借款債務。⑶原告固提出曾於112年6月2日委請律師發函催告原告清償債務
，惟上開律師函文內容充其量僅為被告委任律師時自己片面所稱之內容，有律師函在卷可稽（見本院卷第111頁），原告於被告寄發前開律師函後即於112年7月7日提出本件訴訟，否認與被告間有債務存在，有起訴狀在卷可稽（見本院卷第11頁），尚難遽以前開律師函內容認兩造間有系爭抵押權擔保之借款債務存在。⑷基上，被告抗辯系爭抵押權係擔保原告承擔鄭秀英對被告之300萬元借款債務，難認可採。
⒊被告復抗辯原告係以系爭抵押權擔保原告就鄭秀英積欠被告45
6萬元債務中300萬元債務之保證責任等語，為原告否認，經查：
⑴按解釋契約，須探求當事人立約時之真意，而真意何在，應以
過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥契約之文字致失真意，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號、39年度台上字第1053號判決先例意旨參照）。是以契約約定明確，其內容又無違反公序良俗、強制規定，或顯然違反誠信原則之情形，當事人即應受契約約定之拘束，而無『常情』適用之餘地。」(最高法院97年度台上字第1676號判決意旨參照)，⑵觀之系爭抵押權登記申請書及其附件（見本院卷第73至80頁）
，及原告提出之土地、建物第一類謄本（見本院卷第83至89頁），依上開文件記載系爭抵押權擔保之債權，為兩造於105年11月30日簽訂之借款契約債務，可見契約文字已表示當事人真意明確，此外，被告復未提出證據證明兩造間有就鄭秀英積欠被告300萬元借款債務原告同意為保證人之意思合致，被告抗辯兩造間有保證契約存在，系爭抵押權擔保原告為保證契約之債務，因而於系爭抵押權登記申請書訂立契約人欄記載原告為義務人兼債務人云云，難認可採。
⒋被告復抗辯原告設定系爭抵押權予被告，係因鄭秀英乃以其女
兒曹芳菁名義購買系爭房地，鄭秀英為系爭房地之真正所有權人，故於系爭房地設定系爭抵押權用以擔保鄭秀英積欠被告之300萬元借款債務等語，為原告否認，經查：
⑴不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法
第759條之1第1項定有明文。次按所謂借名登記關係，乃當事人約定，一方(借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人之關係，仍由自己管理、使用、處分，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記關係。
⑵經查：如附表二所示：被告與原告配偶許正權之對話內容記
載：被告表示「你太太的房子沒錯」（見本院卷第130頁），原告配偶許正權表示：「這個房子貸款都是我在繳的，....我自己出來打拼」（見本院卷第131頁），及原告經本院為當事人訊問結證陳稱：「因為鄭秀英跟鄭秀滿來拜託我，看這個房子可不可給她們設定，因為他們是長輩，相處很多年，彼此間家族關係不錯，我很信任他們，鄭秀英也對我很好，有在我困難的時候幫助過我，當時鄭秀英說要我用這個房子借他設定，我是因為她幫助我很多，我才會借他設定，鄭秀英跟鄭秀滿兩個人都有答應我這只是形式上的動作，我不需要負擔法律上的問題，鄭秀滿也答應我不會跟我要房子跟要錢」；「系爭房地貸款在許正權繳款之前是鄭秀英在繳。因為鄭秀英欠我錢，她告訴我說他用欠我的錢來繳納我的房貸來還錢。」、「因為我102年結婚，當時就已經住在那間房子裡，先以承租的方式住，每個月有繳納房租，一開始就有討論如果住的不錯，就可以買下，所以104年就決定買下這間房。」「時間太久，我有點忘記，我只知道最後達成共識，房屋價金是400 萬元，因為貸款剩下400萬元，所以跟鄭秀英談好，鄭秀英繳納200萬元的房貸，另外剩下200萬元房貸，我自己付。」、「一開始是580萬元，但104年12月時，有支付三次訂金，40萬、40萬、40萬元，剩下的才是貸款，而剩下的60萬元有先以現金或匯款的方式支付。」、「設定當天早上，是鄭秀英打電話過來拜託我，問我我的房子能不能設定，而鄭秀英有答應我是形式上的動作，所以我就答應，當時認為只是順手的動作，過中午以後，曹欽森就來我家載我跟鄭秀滿去萬華地政事務所。」「（提示本院卷內
105 頁抵押權設定申請書之附件契約書上載明契約人欄兼債務人）那不是我的字，我忘記是何人填寫的。那時候我剛開刀沒多久在家裡休息。我當下很不想簽，是鄭秀滿再三保證，才簽。當時我沒有印象有寫兼債務人，也沒有討論到要承受鄭秀英的債務。」（見本院卷第224至227頁）。是以系爭房地縱設有擔保華泰銀行480萬元債權之最高限額抵押權，用以清償曹芳菁先前之其他貸款，且曾由鄭秀英繳納本息，系爭房地於出售原告後，已由原告配偶按期繳納，並由原告居住管理使用，自難認兩造設定系爭抵押權時，系爭房地為鄭秀英所有，被告辯以爭房地為鄭秀英所有云云，難認可採。又債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外，僅於締約當事人間發生拘束力，本件如前所述，系爭抵押權設定時已載明係擔保兩造間於105年11月30日成立之借款契約，而非擔保鄭秀英積欠被告之債務，鄭秀英與原告間就系爭房地之法律關係為何，本院自無庸贅述。
⒌基上，被告不能證明系爭抵押權擔保之兩造間於105年11月30
日簽訂之300萬元借貸契約有效存在，原告請求確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇於105年11月30日之300萬元之之消費借貸債權不存在，洵屬有據，為有理由，應予准許。㈢原告請求確認系爭抵押權不存在，有無理由？⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。本件被告無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，均如前述，則抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。依前揭說明，系爭抵押權欠缺成立上(發生上)之從屬性，雖已為設定登記，仍難認其抵押權業已成立。原告請求確認系爭抵押權不存在，為有理由，應予准許。
㈣被告應否應將系爭抵押權登記予以塗銷？
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。則原告本於所有權人之地位，依據民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，核屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告請求確認被告鄭秀滿對原告姚惠琇於105年11月30日之300萬元之消費借貸債權不存在及系爭抵押權均不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。另被告聲請傳喚證人江鳳萬、鄭秀英、曹芳菁、曹欽森、許正權，本院審酌本案事實已臻明確，被告聲請傳喚上開證人待證事實尚不影響本院心證之形成，而無傳喚之必要，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
民事第一庭 法 官 朱慧真以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 16 日
書記官 劉芷寧附表一：
編號 不動產 抵押權設定內容 1 新北市○○區○○○段000000000地號土地（權利範圍1/5）及其上同段3888建號建物（權利範圍全部）即門牌號碼新北市○○區○○路00號4樓房屋 登記日期：105年12月5日 字號：樹資字第125910號 權利種類：普通抵押權 權利人：鄭秀滿 債權額比例：全部(1分之1) 擔保債權總金額：新臺幣300萬元正 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於105年11月30日簽訂之借款契約債務 清償日期：不定期 利息：無 遲延利息：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：無 債務人及債務額比例：姚惠琇，債務額比例全部 權利標的：所有權 設定權利範圍：5分之1 證明書字號：105北樹他字第008065號 設定義務人：姚惠琇
附表二：
編號 秒數 發話人 對話內容 頁碼 1 01:44 許正權 阿姨我先跟你講，這間房子是我太太的名字，跟她都沒有關係 本院卷第130頁 2 01:49 鄭秀滿 但是你太太當初，你太太的房子沒錯，但是我現在說給你聽，當初為什麼你太太，她就是沒辦還我我要她能給我一個保障我才要，結果為什麼你太太會拿來作保障，而且是你老婆親自跟我們在地政事務所辦手續的 本院卷第130頁 3 02:15 許正權 那天手術完隔天你們就叫她出來我都知道 本院卷第131頁 4 02:20 鄭秀滿 這我不知道，這我不知道 5 02:33 許正權 現在這個房子貸款都是我在繳的，從頭到尾都是我在繳的，從以前她要給她借多少我都不管我都歸零，我自己出來打拼，那這個房子我現在要轉貸，現在沒辦法貸，看有什麼辦法呢？ 6 02:52 鄭秀滿 我跟你說我現在只能用這個跟她要錢，不然我1毛錢都要不到，她很卑鄙，她現在電話也不接而且她都說謊話，然後現在用簡訊也不讀，有沒有讀我們也不知道，你姨丈為了健康天使這一條120萬差一點得了憂鬱症，差一點想不開，因為她叫姨丈去跟別人借錢，結果她錢放著不繳不管叫兄弟說只要還2成 本院卷第131、132頁 7 04:24 陳玉圳 不是我不答應是我沒辦法，是為什麼呢？因為104年給我貸款，他們倆個夫妻一起來我家，來找我說要貸款260萬，到現在她說每個月要還我20萬，我想1年沒關係嘛對不對，結果貸了第一個月就沒有還，到現在為止1毛錢都沒還，而且我完全沒有算她利息，她的利息只是在繳銀行，她也不吭聲，你看她有多可惡，我上個月才跟她說，現在要給妳討錢像乞丐在跟妳乞討 本院卷第133頁 8 07:21 許正權 我現在就是說，我們都是受害人沒有關係，但是我如果有辦法房子要給你設定也沒關係，我就是你上面寫的無期限，沒有一個期限我不知道怎麼解決，我去銀行看要怎麼解決，如果你們願意出來給我處理，我借貸也沒關係，房子放著也沒關係你們要給她追錢我沒意見，我現在不要賣，我只是要把利息降下來而已，華泰真的太貴了，我要去合庫辦，我去問問看什麼辦法，就是說給你們用設定也沒關係，我去跟銀行說好，你們願意出來幫我講話就好，因為你們是權利人嘛！我去問問看再跟你們聯絡好不好 本院卷第135、136頁 9 08:52 陳玉圳 而且她從去年開始她就不算利息什麼都不算喔！利息都不算一個月才還本金25,000給我們兩個做生活費，我們夠嗎？太可惡了 本院卷第137頁 10 09:22 許正權 信用貸款我自己想辦法生存嘛你說我搶她的客人，客人願意給我做不是我搶她的客人，我說的大概就是這樣，阿姨我去問房子的問題看要怎麼解決，那你今天這樣房子設定這樣，房子是我的她也不會管了，房子都是我在繳的我就是本利攤每個月都繳我繳得很正常，就是因為她繳得不正常，所以我才會回來繳，不然我每個月被她煩死了，我現在繳2間房子的錢，我秀秀的我丈母娘，我丈母娘就是她媽媽一間跟我這一間，我一個人繳2間我一個月要繳5萬多元的貸款，我說這樣給你聽就好，我已經繳2年多了 本院卷第138頁 11 10:55 許正權 阿姨我跟你說，提告錢都是我在繳你們不會贏啦！ 本院卷第139頁 12 12:37 許正權 我現在沒有說不要給你設定，你今天只是要設定跟她要錢而已，其實房子不是她的，你怎麼討她也不會給你啦！好那我知道沒關係我去問銀行看看有沒有辦法，如果沒有辦法我也是放在那裡不管了 本院卷第141頁 13 13:39 陳玉圳 我知道我知道，因為你跟她們中間的問題我們不了解，但是我相信應該是跟你沒關係，你了解嗎？ 14 13:50 許正權 錢不是我借的，是阿妹姨給她們給你借的，我是說給你幫忙給你設定的，設定起已經6年多了，105年到現在6年多了 本院卷第143頁 15 14:37 陳玉圳 我給你說她基本上房子的貸款若給我繳完我設定就取消456萬