臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第1331號原 告 蘇心威訴訟代理人 洪士淵律師被 告 邱漢銘訴訟代理人 朱容辰律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於中華民國112年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院110年度司執字第44005號拍賣抵押物強制執行事件，於民國112年3月2日作成之分配表，其中次序10被告之利息債權超過新臺幣1,025,753元部分，應予剔除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔4分之3，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查，本院110年度司執字第44005號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），對原告所有之新北市○○區○○路000號2樓建物及其坐落土地（下稱系爭房地）進行拍賣，所得價款新臺幣（下同）30,002,000元，經本院民事執行處於民國112年3月2日作成分配表（下稱系爭分配表），並訂於112年4月11日實行分配。原告則於同年3月13日認系爭分配表所載第三順位抵押權人即被告所受分配之金額不實，具狀聲明異議，並於同年4月10日提起本件分配表異議之訴，及向本院民事執行處為起訴之證明等情，有系爭分配表在卷可稽（見本院卷第17至20頁），並經本院調閱系爭執行事件卷宗查明無訛，是原告提起本件分配表異議之訴係屬合法，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時，其聲明為：系爭分配表次序10第三順位債權人邱漢銘（即被告）部分，有關利率部分均應更正為6%，利息金額應分別更正為642,082元及696,822元，共計欄應更正為10,338,904元，分配比率欄位應更正為73.7834%。嗣變更為：㈠確認被告對原告就系爭分配表次序10之利息債權不存在。㈡系爭分配表次序10之利息債權2,140,274元及1,858,192元（下稱系爭利息債權）應予剔除。經核原告所為上開訴之追加、變更，均與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭分配表次序10為被告之第三順位抵押權，被告係以原告及訴外人吳姵諭、蘇怡共同於108年9月2日簽發之面額900萬元本票（下稱系爭本票）作為參與分配之證明文件，然系爭本票未經聲請裁定，亦無提出計算利息起算之依據，故本院民事執行處逕以被告陳報法定年息上限20%與16%為計算基準，顯有違誤。雖被告主張原告於108年提供系爭房地設定最高限額抵押權並向被告借貸900萬元（下稱系爭借款）後，每月一期，每月1日到期，若到期後10日内，借款方有意續借，並以原先開立之本票為擔保，則債權人會同意續借，若無續借之行為，屆期後即應一次清償全部借款與遲延利息，惟此為原告所否認，亦未提出相關證據為憑，則被告主張之借款債權並無明確履行期限，依民法第229條第2項前段之規定，債務人必須於「債權人得請求給付時」且「經其催告而未為給付」，始自受催告時起負遲延責任。
又被告因系爭房地之第一順位抵押權人台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）聲請拍賣抵押物而參與分配，其最高限額抵押權擔保之債權提前確定成為普通抵押權，並非債權本身清償期提前屆至，被告仍應就原告何時受催告而負遲延責任，以及應如何負擔遲延利息為舉證，否則被告因系爭分配表執行分配所得7,628,393元金額應全部清償本金債權900萬元。是以，原告請求確認被告之系爭遲延利息不存在，以及系爭分配表内容應予更正自屬有據等語。並聲明：㈠確認被告對原告就系爭分配表次序10之利息債權不存在。㈡系爭分配表次序10之利息債權2,140,274元及1,858,192元（下稱系爭利息債權）應予剔除。
二、被告則抗辯：㈠原告主張兩造間之「借款契約」為未定期限，被告否認之，
就此有利於原告之事實，依舉證責任之分配，應由其負起舉證責任。又本件抵押權設定契約書上已有流抵約定，流抵之約定，事關重大，怎麼可能會是「未定期限」之借款？再者，系爭本票僅有發票日之填寫，並未載明到期日，依票據法視為「見票即付」，更得本件確定有「短期期限」之借款。
系爭本票未記載到期日，是因為當時雙方約定，一旦債務人逾約定期限（即一個月）後未能清償時，即同意由讓債權人持系爭本票逕為向法院聲請本票裁定以為債權之滿足，本件借款確為「短期」借貸，屬於「定期借款」，而非「不定期限」之借款。
㈡退步言之，若鈞院審酌後，認本件確屬「未定期限之借款」
，則本件之清償期依法確已屆期，債務人應負起「遲延責任」：
⒈系爭執行事件，執行法院於110年4月14日即已辨理查封登
記，但執行法院係於110年10月6日方以函文詢問被告（即抵押權人），要求抵押權人說明系爭不動產擔保之實際債權金額為何？被告旋即檢附「他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、收據」整理出「債權計算書」於110年10月19日陳報予執行法院。在此情況下，抵押權人即已符合強制執行法第34條第2項之「參與分配」此一要件。⒉另查民法第229條第2項明定：「給付無確定期限者，債務
人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」是最遲當抵押權人具狀向執行法院為聲請參與分配之時，當即認定已生催告之效力，而已該當給付遲延之條件。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠台新銀行以本院109年度司拍字第684號拍賣抵押物裁定為執
行名義，於000年0月間向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理後，查封、拍賣系爭房地，並拍定及作成系爭分配表在案（見系爭執行事件卷）。
㈡本院民事執行處於110年10月6日為核定系爭房地拍賣最低價
額而通知債權人、債務人到場陳述意見之詢價函，有於說明欄四記載：「抵押權人應於文到5日內，檢送他項權利證明書、抵押權設定契約書及債權證明正本具狀向本院陳報抵押債權金額，並聲明參與分配。」被告則於110年10月14日收受上開詢價函後，在110年10月19日提出債權計算書並檢附系爭本票正本、吳姵諭簽發面額900萬元之支票影本、蘇怡簽章之現金簽收條影本、抵押權設定契約書及他項權利證明書正本，聲明參與分配，經本院民事執行處受理在案（見系爭執行事件卷）。
㈢系爭分配表記載之次序10為被告之第三順位抵押權，債權原
本900萬元，債權利息分2部分，109年5月12日至110年7月19日（434日）按年利20%計算部分為2,140,274元、110年7月20日至111年11月2日（471日）按年利16%計算部分為1,858,192元，本金及利息金額共計12,998,466元，分配比率58.6869%，分配金額7,628,393元，不足額5,370,073元（見本院卷第17至20頁）。
四、原告主張：系爭借款債權並無明確履行期限，依民法第229條第2項前段規定，原告於被告得請求給付時，且經其催告未為給付，始自受催告時起負遲延責任，而被告係因台新銀行聲請拍賣抵押物而參與分配，其最高限額抵押權擔保之債權提前確定成為普通抵押權，並非債權清償期提前屆至，被告應就原告何時受催告而負遲延責任，以及應如何負擔遲延利息為舉證，否則系爭分配表執行分配所得金額7,628,393元應全部清償被告本金債權900萬元，系爭分配表所載之系爭遲延利息並不存在，應予剔除等語，則為被告所否認，並以前詞辯。茲將本件爭點及本院得心證理由如下：
㈠系爭借款債權是否定有確定期限？
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任，民法第229條第1項固定有明文。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。故被告主張系爭借款債權之給付有確定期限，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
⒉經查，被告雖抗辯：系爭本票僅有發票日之填寫，並未載
明到期日，視為見票即付，可證本件為短期期限之借款，且系爭本票未記載到期日，是因當時雙方約定，一旦原告逾約定期限（即一個月）未能清償，即同意由讓被告持系爭本票逕向法院聲請本票裁定以為債權之滿足，故系爭借款確為短期借貸，屬於定期借款，而非不定期限借款云云。然查，系爭本票未記載到期日，依票據法第120條第2項規定，雖視為見票即付，然系爭本票僅為系爭借款債權之擔保，並不能作為系爭借款為定期借款之證明，被告復未提出其他證據明系爭借款債權定有確定清償期，是其抗辯系爭借款確為短期借貸之定期借款，並非可採。
⒊被告又抗辯：本件抵押權設定契約書上已有流抵約定，流
抵之約定，事關重大，怎麼可能會是「未定期限」之借款云云。惟所謂流抵約定，僅屬抵押權所擔保之債權已屆清償期而未受清償時，抵押物所有權歸屬抵押權人所有之約定而已（民法第878條規定參照），並非抵押權設定時有有流抵約定，即得證明抵押權所擔保之債權定有清償期限。抵押權所擔保之債權是否定有確定期限仍應由雙方當事人之約定，抵押權人欲行使流抵約定，仍應舉證證明其債權已屆清償期而未受清償，故被告此部分抗辯亦非有據，不能採取，系爭借款應屬不定期債務，灼然無疑。
㈡系爭利息債權是否不存在，應予剔除？
⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之
異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判意旨參照）。次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。
該條88年4月21日修正理由謂：「原條文第二項規定經債權人起訴者，與催告有同一之效力。但起訴應自提出訴狀於法院或訴狀送達於債務人時發生效力，學者間見解不一，爰明定起訴以訴狀送達時，始與催告有同一之效力。又該項僅列舉起訴或依督促程序送達支付命令兩種，其他如依民事訴訟法或其他特別法規定所為調解之聲請、提付仲裁等，均未規定在內，尚欠周延，爰予修正增列『其他相類之行為』之概括規定，以免掛漏。」所謂其他相類之行為，修正理由雖僅提及調解聲請及提付仲裁，然依修正意旨，應包含民法第129條第2項所定與起訴有同一效力其他事項即「申報和解債權或破產債權；告知訴訟；開始執行行為或聲請強制執行」，即依法對於執行標的物有擔保物權之債權人，而依強制執行法第32條第2項規定聲明參與分配者，亦含有催促債務人履行債務之意，亦應包括在內。是債權人依上開規定聲明參與分配，並使債務人得以知悉時，即應認與催告有同一之效力。
⒉查本件被告雖未能舉證證明系爭借款債權定有確定期限，
然被告已依本院民事執行處之通知，於110年10月19日依強制執行法第34條第2項規定，提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭本票正本等債權證明文件聲明參與分配，業據提出本院民事執行處通知陳報債權金額函及被告參與分配函等件影本為證（見本院卷第79至83頁），並有系爭執行事件卷宗可稽，嗣本院民事執行處定期於111年3月25日進行第一次拍賣，該拍賣通知記載正本收受者為債權人台新銀行、參與分配債權人新北市政府稅捐稽徵處、被告邱漢銘及債務人即原告等人，而原告係於112年2月15日收受該拍賣通知之送達等情，有系爭執行事件卷宗可稽，則依前揭說明，本件應認第一次拍賣通知送達於原告時，即使原告得以知悉被告已以系爭房地第三順位抵押權人之地位聲明參與分配，而發生民法第229條第2項規定催告之效力，系爭借款債務自該日起已負遲延責任，被告自得自翌日即111年2月16日起請求給付系爭借款債權之遲延利息。是以，原告主張：被告未舉證原告何時受催告而負遲延責任，系爭分配表執行分配所得7,628,393元金額自應全部清償被告之本金債權900萬元云；及被告抗辯：
被告具狀向執行法院為聲明參與分配之時，即已生催告之效力云云，均非可採。
⒊依上所述，系爭借款債權自111年2月16日起即應起算遲延
利息，計算至111年11月2日（即系爭分配表所載遲延利息最後一日）共260日；又系爭借款債權遲延利息雖約定為「按年利率20%計算」（見前揭抵押權設定契約書及他項權利證明書所載），但依110年1月20日修正之民法205條規定：「約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效。」是本件被告僅能請求依16%計算之遲延利息。準此，本件被告所得請求之遲延利息為1,025,753元【計算式：9,000,000元×16%×260/365＝1,025,753元（元以下四捨五入）】。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項之規定提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表中次序10所列被告之利息債權超過1,025,753元部分，予以剔除，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。至原告聲明請求確認被告對原告就系爭分配表次序10之利息債權不存在部分，於超過上開利息金額範圍部分亦無理由而應予駁回，且因分配表異議之訴，原告以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，業如前述，故原告請求確認被告對原告就系爭分配表序次10之利息債權在上開金額範圍部分不存在，並無確認之利益，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，本院認與判決結果不生影響，亦無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
民事第五庭 法 官 高文淵上列正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 112 年 8 月 29 日
書記官 廖美紅