臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第1388號原 告 銘品室內裝修有限公司法定代理人 王友銘訴訟代理人 何文雄律師
吳芷寧律師被 告 楊翊菲訴訟代理人 彭首席律師上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國114年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣54萬6167元，及自民國111年11月10日起至清償日止，按年息16%計算之違約金。
二、被告應給付原告新臺幣5014元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔53/100，餘由原告負擔。
五、本判決第一、二於原告以新臺幣18萬元為被告供擔保後，得假執行。倘被告以新臺幣71萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國111年4月26日就門牌號碼新北市○○區○○○路0號11
樓房屋（下稱系爭房屋）簽立室內裝修工程委任契約（下稱系爭契約），總工程原為新臺幣（下同）439萬9888元，經議價後扣除9萬9888元後，約定為430萬元。於工程期間，另有2次追加減工程，總工程款計451萬4561元（明細詳原證7，下稱原證7）。後於本件訴訟中經法院依原告聲請囑託新北市室內設計裝修商業同業公會（下稱室內裝修公會）鑑定後，原告認系爭工程總價應為443萬6075元（含稅，明細詳本院卷㈢第33至68頁附表一〈下稱附表一〉及本院卷㈢第81至84頁附表三〈下稱附表三〉），扣除前述經兩造合意折讓9萬9888元，及原告同意承擔瑕疵修補費用4萬100元（明細詳本院卷㈢第69至80頁附表二〈下稱附表二〉）後，被告應付工程款計429萬6087元。本件工程已於111年10月7日完工點交，被告並於同年月17日後入住系爭房屋。詎被告起訴前僅給付343萬4077元工程款（被告所給付354萬4327元，其中11萬250元為兩造另簽署設計委任契約〈下稱原證5契約〉被告應給付設計費，與系爭契約無涉。故經扣除後，被告就系爭契約實際支付金額為343萬4077元。），尚有86萬2010元（0000000-0000000＝862010）未給付。再扣除被告於112年11月16日再給付10萬元後，本件尚有工程尾款76萬2010元未給付，依系爭契約第2-2-5⑴及第2-2-6條約定及民法第490條第1項、第505條規定，系爭工程既於111年10月7日完工點交，被告更於同年月17日入住，足證已經完工，因此，原告自得本於系爭契約約定請求被告給付工程尾款76萬2010元。
㈡依系爭契約第13-2約定：兩造有一方違反契約時，因涉訟所
需繳納之訴訟費用等，由敗訴一方負責支付，律師費用最高20萬元。承前，被告未依約支付工程尾款，違反契約，原告自得本於系爭契約前開約定請求被告賠償本件訴訟委任律師費用7萬元。另依系爭契約第10-1條約定：被告應主動以現金匯款給付給原告，否則應自原告催告時起（含用LINE通知）支付每日尾款之0.1%作為遲延賠償金。本件原告已於111年11月10日以LINE通知被告本件工程結案單， 被告並未依約支付，故應自111年11月10日起，按未付尾款0.1%計付違約金（即每日762元）。被告於112年11月16日才給付10萬元，依系爭契約第10-1條約定，被告應給付原告遲延賠償金3萬7100元（100000×（365＋6）×0.1%＝37100）；及依民法第203條、233條第1、2項規定，自111年11月10日起至112年11月16日止（1年又6日），應給付按年息5%計算遲延利息5082元（100000×（1＋6/365）×5%＝5082）。
㈢併為聲明：
⑴被告應給付原告86萬9110元（76萬2010元+7萬元+3萬7100
元），及自起訴狀繕本送達翌日（112年6月3日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⑵被告應自111年11月10日起至給付前項金額之日止，按日給付原告762元。
⑶被告應給付原告5082元。⑷原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠兩造簽署系爭契約後，被告已陸續給付364萬7327元（包含為
原告代墊給一芳社區管理委員會〈下稱管委會〉10萬元保證金及3000元清潔費）。其中被告於111年2月22日匯款3萬1500元；於111年4月13日匯款5萬元及6700元；及於111年4月21日匯款13萬7050元其中2萬2050元，合計共11萬250元原是用以支付原證5契約所載設計費。但因原告設計圖說後，系爭工程仍委由原告施作，故雙方約定此部分不另計費以符合一般設計業內慣例。另被告於111年4月21日匯款13萬7050元其中11萬5000元（13萬7050元-2萬2050元），加計被告於同日匯入管委會10萬元，合計21萬5000元，則為系爭契約第2-2-1所約定5%簽約款（430萬元×5%）。系爭契約於111年4月26日簽署，依系爭契約第6條約定111年10月26日前完工。被告於111年9月30日通知原告於下星期五（即111年10月7日）驗收，並告知已看好同年月17日入厝時間，經原告於111年10月1日回覆OK，但當日並未完成驗收。被告雖於111年10月17日辦理入厝，但與原告究否已經完工無關，原告既未反對被告於施工未完成前入住，且延至111年10月27日還在討論如何施工，應認兩造已有約定驗收前得先行使用。即系爭工程並未完工，已嚴重遲延，應由依系爭契約第9條約定負遲延違約之責。系爭工程除未完工部分外，已完工部分也有瑕疵，原告前曾向法院聲請調解，經被告要求修補瑕疵，完工剩餘部分，原告稱無法如期完成，故調解不成立。今原告再次提起本訴，爰以答辯狀繕本送達（原告於112年8月15日收受）通知原告應於30日內完成修補，逾期被告將自行修補，並主張損害賠償。
㈡關於附表一，其中第6頁項次9、10於原告提出估價單（詳原
證7第7頁）內所列計費用既為0元，自應優先適用，即此部分應剔除9500元（5500+4000）。第10頁項次3應以鑑定金額5萬4000元列計，原告以6萬1650元列，並不足採，應剔除7650元（00000-00000）。第10頁項次5被告否認原告有交付，也否認有請原告移除，原告既未將已施作玄關鞋櫃交付，自不能向被告請求給付3萬3000元。第11頁項次12項因現場並未施作（已更換為科技板），故應剔除4萬5300元。第12頁項次13至15理由同上。第13頁項次17應以4500元列計，原告卻主張1萬3500元，應剔除9000元。第20頁項次14原告提供照片不能證明已經完工，故應剔除。即扣除第12頁項次13至15及第13頁項次17後，至少應剔除7萬6850元。㈢關於附表二，鑑定結果（詳113年8月30日(113）新北市室設
裝逸字第93號鑑定報告〈下稱93號報告〉；及113年8月30日(113）新北市室設裝逸字第135號鑑定報告〈下稱135號報告〉）：編號1、2確實有瑕疵，合理修繕費用為600元，被告固於111年10月17日入住但兩造從未會同點交，原告於自認完工後就逃之夭夭，被告如何向原告反應。編號4確實有故障、編號5開孔路徑不對偏移，合理修繕費用4000元、5000元自應列入。編號6原告不爭執。編號7客廳、廚房確有部分插座因螺絲過短鬆脫，自屬瑕疵，合理修繕費600元應列入。編號9原告不爭執。編號11鑑定結果認不方便使用，自不符通常效用，不能以插座可以用就好了不負擔合理修補費用9600元。
編號15原告固曾表示消防管線，但從未變更圖說，被告也未同意變更，只表示不滿意原告設計，認為天花板與預期狀態差太多，當初口進場時是毛胚屋狀態，屋頂管線一望可知，此部分應是設計錯誤，做到一半才發現，此部分合理修補費用2萬4000元自應列入。編號16、17原告不爭執。編號18與圖說不符，原告雖提出對話紀錄，但此只是要封掉2個孔，跟有無按圖施工無關。而被告提出草圖也過於簡略，大約只知儲藏室在置物櫃旁，下面2個孔不需要，如此而已，無礙被告未按圖施工之認定，故此部分應按鑑定金額認列12萬8800元。編號19、20、21均是被告入住後即有之瑕疵，應各按鑑定金額認列6000元、600元、9000元。編號24收納櫃未收邊，有裂痕隙縫、門縫過大及編號25客廳上方裝飾裂痕、未收邊，均屬施工問題，與使用無關，應按鑑定金額認列9000元、9000元。編號26、27、28原告不爭執。編號29原告不爭執，此部分金額應按鑑定金額認列3000元。編號31至36鑑定結果都認屬瑕疵，應按鑑定金額認列3000元、3000元、1萬元、3000元及1萬9000元。編號39女兒房門口處地板有塌陷，就是施作瑕疵，應按鑑定金額認列8000元。編號40是原告使用燈泡品質欠佳，應按鑑定金額認列800元。編號41收編粗糙顯然與使用無關，即使裂痕，原因各半，此部分至少應按鑑定金額1/2認列3500元。即關於93號報告所載編號1、2、4至7、9、11、15至21、24至29、31至36、38至41所列合理修繕費用合計32萬9200元，均應列計，並尚有編號4、14需等檢修、檢討後才能得知修補金額。關於編號42維修孔無法開啟且維修空間不足，鑑定結果合理修繕費為2萬4000元。編號43，因與前述編號15重疊，故不再列。編號46廚房冰箱上方收納櫃體未確實固定，導致櫃體脫離天花板，顯然非使用問題，鑑定結果合理修繕費為6000元。編號47客房瑕疵修補金額，經鑑定結果為1000元。即關於135號報告所載編號42、46、47列合理修繕費共3萬1000元。即被告本於民法第493條規定得請求修繕必要費用共36萬200元，爰為抵銷抗辯。
㈣本件原告應負擔瑕疵修補費用計36萬200元，原告減縮聲明後
請求被告給付86萬9110元，扣除律師費7萬元後為79萬9110元，再與瑕疵修補費用計36萬200元抵充後，尚餘43萬8910元，與起訴請求103萬1599元相比，原告至多僅能請求律師費2萬9750元（7萬元×0.425）。又被告支出律師費12萬元，得主張律師費5萬1750元（12萬元×0.575），爰為抵銷抗辯。倘不論勝敗比例，律師費均由對造負擔，被告亦可接受。㈤原告主張違約金每日5/1000，應屬過高，應酌減至5/10000較
為公允。且系爭契約第10-1乃約定全部工程完竣後…，本件原告並未完全將工程完竣，故而並無理由請求違約金。再就原告應修補瑕疵及未按圖施工部分依系爭契約第9-1條約定，原告應按工程總價每日0.1%計算罰款給被告，原告並未依系爭契約第6-1條規定於111年10月26日前完工，且附表二編號15、18未按圖施工，及諸多原告自認追減未施作部分，迄今逾1000日以上，此部分應以總價10%為上限，即原告應賠償被告43萬元，爰併為抵銷主張。經抵銷後，原告已無餘額可向被告為賠償請求（43萬8910元+2萬9750元-5萬1750元-43萬元）。㈥併為答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決願供擔保，請
免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於111年4月26日就系爭房屋簽立室內裝修工程委任契約
（即系爭契約），總工程原為439萬9888元，經議價扣除9萬9888元後，約定為工程總價為430萬元。系爭契約如原證1所載。
㈡系爭契約於111年4月26日簽署，依系爭契約第6條約定應於10
個工作日（即扣除例假及國定假日）內開工（即111年5月10日前），全部工程應於90個工作日完成（即111年9月13日前），最多再延30工作日（即111年10月26日前）。㈢被告於111年2月22日匯款3萬1500元；於111年4月13日匯款5
萬元及6700元（以上款項，用以支付原證5契約所載設計費）；於111年4月21日匯款13萬7050元（其中2萬2050元，用以支付原證5契約所載設計費；其餘11萬5000元加計後述被告於同日代原告付給管委會10萬元保證金，用以支付系爭契約第2-2-1所載簽約款〈430萬元×5%〉）；於111年4月26日匯款47萬684元；於111年4月28日匯款27萬元及11萬2932元；於111年5月24日匯款93萬3795元；於111年8月4日匯款76萬5833元；於111年9月8日匯款76萬5833元，合計共354萬4327元至原告帳戶（詳本院卷㈠第177至185頁）。被告於111年4月21日匯款10萬3000元（其中10萬元為工程保證金〈依兩造間約定應由原告墊付〉；3000元為社區清潔費〈依兩造約定應由被告自行給付；詳本院院卷㈠第332頁〉）至管理委員會帳戶。㈣被告於112年11月16日將為原告墊付予管委會已取回之10萬元
保證金匯入原告帳戶（詳被證3）。㈤被告於111年9月30日通知原告於下星期五（即111年10月7日
）驗收，並告知已看好同年月17日入厝時間，經原告於111年10月1日回覆OK（詳本院卷㈠第248頁）。被告於111年10月17日搬入系爭房屋使用。
㈥原告為提起本訴委請律師，支付律師費7萬元（詳原證3）；
被告因原告對其提起本訴委請律師，支付律師費12萬元（詳本院卷㈢第203至205頁及223頁）。
四、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條第1項、第505條第1項分別定有明文。故除當事人間另有其他約定外，於承攬人依約完成工作時，定作人即負有給付報酬之義務（最高法院111年度台上字第61號判決參照）。又按他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條第2項定有明文。工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，除雙方另約定定作人得先行使用，嗣後再行驗收程序之情形外，應認承攬人所完成並已交付定做人使用之部分工程，已完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，並得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執未完工或未完成驗收為爭議，而拒絕給付報酬，即有違誠實信用原則。查被告於111年9月30日通知原告於下星期五（即111年10月7日）驗收，並告知已看好同年月17日入厝時間，經原告於111年10月1日回覆OK（詳本院卷㈠第248頁）。被告於111年10月17日搬入系爭房屋使用等情，已如前述，為兩造所未執，可信屬實。被告抗辯：兩造有特約被告於驗收前得先行使用一節，則為原告所否認，應由被告就前開利己辯負舉證之責。關此部分固據被告提出被證4，並援引原證10第16頁、33頁為證。惟被證4及原證10第16頁僅能證明被告有告知原告其已擇定111年10月17日入厝，原證10第33頁則僅能證明於111年10月27日以後原告仍有派工至系爭房屋修繕，尚難此推謂兩造有特約被告於驗收前得先行使用。此外，被告未再提出其餘證據以佐兩造間確有前述特約，按諸首開說明，堪認系爭工程已完成驗收，被告抗辯：原告並未完工驗收，故不得請求尾款云云，顯不可採，先此敘明。
五、關於原告本於系爭契約關係及民法第490條、505條規定請求被告給付76萬2010元工程款部分：詉㈠原告主張：本件工程原告已完工部分工程款計422萬4833元（
未稅；含稅金額為443萬6075元，詳附表三），為被告所否認，抗辯：至少再應扣除7萬6850元等語。茲就附表三分述於下：
⑴其中編號1至5、7至12、14、17至41部分，為被告所未爭執，應屬有據。
⑵編號6部分：其中附表一第6頁項次9、10（原告各以5500元
、4000元列計；詳附表一第6頁），經依原告聲請囑託室內裝修公會鑑定結果固認已經施作（詳113年8月30日(113）新北市室設裝逸字第110號鑑定報告〈下稱110號報告〉第
9、10頁），惟由原告提出估價單（詳原證7第7頁）就該2項所列計費用既均為0元，應認原告已同意此部分不予計價。即被告抗辯：此部分應剔除9500元（5500+4000），應屬有據。
⑶編號13部分：
①其中附表一第10頁項次3（原告列計金額6萬1650元；詳
附表一第14頁），鑑定結果為5萬4000元（詳110號報告第20頁）。原告雖以鑑定結果漏未計算木皮彎進廁所處，主張：此部分漏列1.7尺云云。惟經依原告聲請函詢室內裝修公會結果，經函覆稱：本項現場丈量結果約12尺，與原告提供照片（詳原證65）施工位置並不相同，參考價格應如原鑑定報告所載（詳本卷㈢第175頁）。此外，原告未再提出其餘證據證明此項鑑定結果並不可採。則被告抗辯：此部分金額應剔除7650元（00000-00000），自屬有據。
②其中附表一第10頁項次5（原告列計金額3萬3000元；詳
附表一第14頁），鑑定結果：現場並未施作（詳110號報告第20頁）。原告雖提出照片（詳110號報告第22頁）以佐其已施作。惟被告既否認原告有交付，也否認有請原告移除，原告又未就前述利己事實提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，認被告抗辯：此部分應剔3萬3000元，應有理由。
③附表一第11頁項次12項（原告列計金額0元），鑑定結果
：玄關矮櫃、主臥衣櫃弧形牆現場並未施作；其餘部分非貼實木皮（主臥香氛櫃數量以不織布實木皮計算，已列入下述附表一第12頁第13項下），故數量為0片，參考價格0元（詳110號報告第23頁）。至原告主張：已更換為南亞-百順、宏全合板、北華安和等科技板（詳原證66）部分，除未進步主張此部分合理工程款為若干外，並已捨棄聲請補充鑑定，故不贅論。因此項價估單所載4萬5300元原告實際未列計（詳附表一第14頁），故無庸再扣除。④附表一第12頁項次13至15及第13頁項次17，原告係依鑑
定結果各列8010元、9600元、1245元、4500元（詳附表一第14頁；110號報告第24至25頁），並無不當，應屬有據。
⑤基上，編號13部分應扣除金額計4萬650元（7650+33000）。
⑷編號15部分：附表一第17頁（原告列計金額1萬2500元；詳
附表一第18頁），鑑定結果現場未施作（詳110號報告第37頁），縱依原告提出照片（詳110號報告第39、40頁）可認為原告曾經施作，僅嗣後拆除。然由原告提出估價單（詳原證7第15頁）就該項所列計費用為0元，足認原告同意此部分不計價。故被告抗辯：此部分應剔除1萬2500元，應屬有據。
⑸編號16部分：附表一第20頁（原告列計金額5200元；詳附
表一第21頁），鑑定結果：書房部分已於附表一第20頁第13項計價，西儲區、客房未施作。由原告提出照片（詳110號報告第49頁）中無施作完成照片，僅為拆除後一小部分，故無法推算數量。本項不提供參考價額（詳110號報告第46頁）。即由原告提出照片既不能認為已經施作完成，則被告抗辯：此部分應剔除5200元，亦屬有據。⑹綜上，附表三所列未稅總工程款422萬4833元，扣除項次6
其中9500元、項次13其中4萬650元、項次15其中1萬2500元、項次16其中5200元後，已完工工程款計415萬6983元（0000000-0000-00000-00000-0000＝0000000），加計5%營業稅後為436萬4832元（0000000×1.05）。再扣除兩造合意折讓9萬9888元後，金額為426萬4944元（0000000-00000）。㈡原告主張：本件起訴前被告所給付354萬4327元，其中11萬25
0元為設計費等情，為被告所未爭執，可信屬實。被告抗辯：因原告設計圖說後，系爭工程仍委由原告施作，故雙方約定此部分不另計費以符合一般設計業內慣例等語，為原告所否認，應由被告就前開利己抗辯負舉證之責。關此部分，並未據被告提出任何證據以供本院審酌，被告前開抗辯已有議。況若兩造確實約定因系爭工程委由原告承包，不再收受原證5契約所載11萬250元設計費，理應於支付系爭契約2-2-1簽約款時，扣除已付設計費，豈有於111年4月21日（匯款13萬7050元。其中2萬2050元，用以支付原證5契約所載設計費；其餘11萬5000元加計後述被告於同日代原告付給管委會10萬元保證金，用以支付系爭契約第2-2-1所載簽約款〈430萬元×5%〉）給付簽約款同時，除未扣除已付設計費外，還再給付設計費尾款。即由上情，益證被告前開抗辯，並不可採。另兩造不爭執依約應由原告給付10萬元工程保證金給管委會，但原告否認依約應由原告給付3000元清潔費給管委會，被告也自承依約前述3000元應由被告支付給管委會（系爭契約估價單亦載社區清潔費另計；詳本院卷㈠第23頁），則前述3000元清潔費不能計入被告已付工程款範圍。基上，被告給付354萬4327元，扣除11萬250元設計費，再加計約定應由原告給付，但由被告於111年4月21日代原告墊付給管委會10萬元後，被告已付工程款計353萬4077元（0000000-000000+100000）。
㈢基上，本件工程款426萬4944元，扣除被告已付353萬4077元
及原告同意負擔瑕疵修復金額4萬100元（即附表二編號6、9、16、17、26、27、28）後尚餘69萬767元。
六、被告抗辯：系爭工程除未完工部分外，已完工部分也有瑕疵，原告前曾向法院聲請調解，經被告要求修補瑕疵，完工剩餘部分，原告稱無法如期完成，故調解不成立。今原告再次提起本訴，爰以答辯狀繕本送達（原告於112年8月15日收受）依民法第493條規定通知原告應於30日內完成修補，逾期被告將自行修補，並主張損害賠償。又經鑑定結果，合理瑕疵修補費用計36萬200元，非僅原告承認4萬100元，爰就前述金額為抵銷抗辯等語。
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民
法第493條第1項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人依民法第495條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之（最高法院94年度台上字第2070號裁判意旨參照）。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號裁判意旨參照）。
㈡茲就附表二分述於下：
⑴編號附表二編號6、9、16、17、26、27、28（其中2000元
），金額共4萬100元部分，為原告所未爭執，且如前述，已經扣抵完畢。
⑵編號3、8、10、13、14、22、23、30、37、44、45經鑑定
結果，未經認定有瑕疵或列舉合理修繕金額，也未據被告為具體損害賠償金額請求，故不贅論。
⑶編號1、2、39、46、47，並未據被告依民法第493條第1項
規定限相當期限催告原告修補（即被告於112年8月15日提出答辯狀主張瑕疵為被證1，編號1、2、39、46、47未包含於被證1經限期催告修補範圍內。），按諸前開裁判意旨，被告本無由依同法條第2項規定請求原告償還修補必要費用。且自111年10月17日（即被告入住系爭房屋日）起至被告首次主張前述瑕疵存在止，亦罹民法第498條第1項、或第514條第1項規定1年期間，故不得主張。⑷關於編號4、5、7、12、15、19、20、21、24、25、28、29、31至36、38、40、41、42、43部分，分述如下：
①編號4：經鑑定結果確實有故障無法重啟之施工瑕疵，合
理修繕金額4000元（詳93號報告第4頁）。編號5：經鑑定結果電視牆下方LED燈具、電源線及變壓器脫落，且有電視櫃管線開孔偏移之施工瑕疵，合理修繕價格4000元（詳93號報告第4頁）。編號7：經鑑定結果客廳、廚房確有部分插座因螺絲過短鬆脫（亦屬施工瑕疵），合理修繕費600元（詳93號報告第5頁）。編號12：經鑑定結果主臥室電源插座因螺絲過短易鬆脫（亦屬施工瑕疵），合理修繕費600元（詳93號報告第7頁），以上既屬因施工不當所致瑕疵，被告請求原告按鑑定金額負擔修繕費共9200元（4000+4000+600+600＝9200），自屬有據。
②編號15：鑑定結果書房冷氣位置與圖說不符，原告敘述
消防管線影響空調位置，被告敘述原告未告知被告可請消防廠商更改消防管線，本項合理修繕金額2萬4000元（詳93號報告第12頁）。觀諸原告提出兩造間對話紀錄（詳原證70），原告僅告知消防管線會擋到原設計，確實未告知被告可請消防廠商更改消防管線，佐以系房屋於原告進場時是毛胚屋狀態，屋頂管線一望可知（此參原證70所附照片可明），系爭契約簽署前之設計又是委請原告製作（詳原證5契約），則此部分顯係可歸責原告之事由，造成無法按圖說施工情形，故被告請求原告負擔此項合理修繕費2萬4000元，亦屬有據。③編號19：鑑定結果大門確有刮痕，合理修復價額為6000
元（詳93號報告第14頁）。原告既於111年11月4日提出估價單（詳本院卷㈠第207頁）已就原大門碰傷修補認列應追減額，足認前述瑕疵是原告施工不當造成。編號20：鑑定結果大門口門檔確實有鬆脫滑動，合理修繕費用600元（93號報告第14頁）。編號21：鑑定結果玄關門片無法密合，合理修繕費9000元（93號報告第15頁）。
以上均屬施工不善所造成瑕疵，且如前述早據被告於112年8月15日即為主張，被告請求原告按鑑定金額負擔修繕費共1萬5600元（6000+600+9000＝15600），自屬有據。
④編號24：鑑定結果客廳弧形收納櫃收未收邊，有裂痕隙
縫、門縫過大，合理修繕金額9000元（詳93號報告第16頁）。編號25：鑑定結果客廳上方裝飾裂痕、未收邊，合理修繕金額9000元（詳93號報告第16頁）。編號28：
鑑定結果主臥室香氛櫃木皮確實產生裂縫、櫃內弧形玻璃層板重心不平均，確實容易前端翹起，合理修繕金額8000元（詳93號報告第19頁）。編號29：鑑定結果主臥室門縫未密合，有漏光情形，合理修繕費用3000元（詳93號報告第19至20頁）。編號31：鑑定結果主臥住更衣室門，未施作防撞條，無法密合，縫隙過大，合理修繕金額3000元（詳93號報告第20頁）。編號32：鑑定結果客廳弧形收納櫃塗漆顏色不均，合理修復價3000元（詳93號報告第20頁）。編號33：鑑定結果主臥室床鋪上方側邊裂痕瑕疵為壁紙銜接瑕疵，部分銜接處紙表面出現較深顏色，弧度造型寬度不均，合理修復價1萬元（詳93號報告第21頁）。編號34：鑑定結果主臥室天花板確實有裂痕（無法判斷何時造成），合理修繕價3000元（詳93號報告第21頁）。編號35、36：鑑定結果紅酒櫃層板些許彎曲差0.3mm，木皮收邊部分瑕疵，格柵銜接處縫隙明顯，合理修繕價格1萬9000元（詳93號報告第21至22頁）。編號38：鑑定結果主臥室衣廚單排褲架取用方向受衣櫃門片阻擋，合理修繕價2500元（詳93號報告第22頁），以上經鑑定結果既均認屬瑕疵，且屬施工問題，與使用無關，並如前述早據被告於112年8月15日即為主張，被告請求原告按鑑定金額負擔修繕費共6萬7500元（9000+9000+0000-0000+3000+3000+3000+10000+3000+19000+2500＝67500），自屬有據。
⑤編號40：鑑定結果現場測試無法正常運作，合理修復價8
00元（詳93號報告第24頁），此部分瑕疵既據被告於112年8月15日（交屋後1年內）已為主張，燈具合理使用期限通常又超過1年，此部分被告請求原告按鑑定金額負擔修繕費共800元，自屬有據。編號41：鑑定結果部分收邊粗糙，一處明顯裂痕，裂痕無法鑑定何時產生及產生原因是否因施工不良或地震造成。核對原告提供完工照片並無裂痕，合理修繕價7000元（詳93號報告第24頁）。經本院審酌收邊粗糙部分，屬施工不良，與使用無涉。裂痕部分，則由原告提出照片不能認是施工不造成，故扣除裂痕修繕，以3500元列計修繕費用為適當。
基上，此部分合理修繕金額計4300元（800+3500＝4300）。
⑥編號42：鑑定結果天花板維修孔共5處，亦關天花板電箱
維修孔開啟後不便維修、餐桌上方冷氣維修孔開啟不便及冷氣室內機部分不便維修、西廚區紅酒櫃前方維修孔不便開啟及維修、廚房冰箱上方維修孔開啟不便及冷氣室內機部分不便維修，合理修繕費2萬4000元（詳135號報告第3至4頁）。此部分經鑑定結既認屬瑕疵，且早據被告於112年8月15日（交屋後1年內）已為主張，被告請求原告按鑑定金額負擔修繕費共2萬4000元，自屬有據。編號43：鑑定結果油漆確實翹起，門框無需更換，與編號15重覆（詳135號報告第4頁），故無重覆列計必要。俢⑦以上①至⑥合理修繕金額共14萬4600元（9200+24000+15600+67500+4300+24000＝144600）。
⑸其餘編號11、18部分：
①編號11：經鑑定結果固認主臥室電視凹槽插座位置不方
便使用，變壓器插座拔除或插入時電視需卸下，認應以設計為崁入式線槽使平台空間增大方式改善（費用9600元；詳93號報告第6至7頁）。惟原告主張，此項施工前已與被告確認，經被告同意等情，既提出兩造對話紀錄（詳原證67）為佐，自難認前述情形屬不符債之本旨之瑕疵，故被告請求應由原告負擔前述9600元，並無理由。
②編號18：鑑定結果現場完工狀況與圖說不符，原告現場
敘述被告提出原客廳弧形收納櫃空間太小而修改施作尺寸，被告現場敘述要以簽約圖說為準蓋章為準。燈具裝置位置核對圖說少2組，原告現場敘述被告提出會擋到其購置之櫃子，要求變更設計減少2燈具。本項依簽約圖說修復參價額為12萬8800元（詳93號報告第13至14頁）。關於原告現場敘述，已據提出與其所述相符兩造對話紀錄（詳原證27）為佐，此部分既經被告要求為變更，自難認給付不符債之本旨，故被告請求原告賠償依簽約圖說修復參價額為12萬8800元，並無理由。
㈢基上，被告本於民法第493條第2項規定請求原告應賠償原告1
4萬4600元，為有理由。經與前述69萬767元抵銷後，原告尚得請求被告給付工程款54萬6167元。
七、觀諸系爭契約第13-2條乃約定：兩造有一方違反契約時，因涉訟所需繳納之訴訟費用等，由敗訴一方負責支付，律師費用最高20萬元。佐以本件原告起訴請求被告應給付工程尾款96萬1599元，經鑑定後減縮為76萬2010元，經本院調查結果則認被告應給付工程款金額為54萬6167元等情，可認本件訴訟中兩造因各有違反契約情事，各一部勝、一部敗，參酌兩造委請律師，各支出7萬元、12萬元，並非同額等情。認兩造因本件訴訟所支出律師費用，不宜按勝敗比例折計，應由兩造各自負擔始屬公允。基此，原告本於系爭契約第13-2條約定請求被告應給付原告7萬元律師費及法定遲延利息，並無理由。被告以其為本件訴訟支出律師費12萬元，可向原告請求賠償所為抵銷辯，亦無理由，應併駁回。
八、原告主張：依系爭契約第10-1條約定：被告應主動以現金匯款給付給原告，否則應自原告催告時起（含用LINE通知）支付每日尾款之0.1%作為遲延賠償金。本件原告已於111年11月10日以LINE通知被告本件工程結案單（詳原證4）， 被告並未依約支付， 故應自111年11月10日起，按未付尾款0.1%計付違約金（即每日762元）。又被告於112年11月16日才給付10萬元，依系爭契約第10-1條約定，被告應給付原告遲延賠償金3萬7100元（100000×（365＋6）×0.1%＝37100）；及依民法第203條、233條第1、2項，自111年11月10日起至112年11月16日止（1年又6日），應給付遲延利息5082元（100000×（1＋6/365）×5%＝5082）等情。
㈠按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性
質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院86年度台上字第2165號裁判意旨參照）。觀諸系爭契約第10-1條既約定遲付尾款，應按尾款0.1%累計計算做為遲延賠償金，依民法第250條第2項規定性質自應視為賠償總額性質之違約金，即原告依民法第203條、233條第1、2項規定請求被告就未付工程款尾款按年息5%計付法定遲延利息，難認有理由，應予駁回。
㈡按其約定之違約金過高者，得由法院依職權予以酌減。契約
當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害(即可享受之預期利益)及積極損害，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號裁判意旨參照）。承前述，本件被告應給付工程款應為54萬6167元（其中10萬元被告係本於與原告間委任關係代原告墊付，應認於111年4月21日〈即墊付時〉已給付完畢。僅於原告退場後，被告本於委任契約關負有向管委會取回施工保證金並返還原告之義務。），依系爭契約第10-1條約定按日以尾款0.1%計算違約金，折計為年息36.5%，顯逾民法第205條利息約定最高上限（年息16%），經本院審酌工程尾款為金錢債務，被告遲延給付，原告通常係受有利息損害，本件原告既未提出其因被告給付遲延，除受有利息損害外，尚有何損害，佐以依民法第205條規定約定利息過年息16%為無效，認前述違約金約定確有過高，爰由本院依民法第252條規定酌至減至按年息16%計算。即原告依系爭契約第10-1條規定請求被告應自111年11月10日起至清償日止，按未付尾款54萬6167元以年息16%計付違約金，為有理由，逾此部分違約金之請求（包含10萬元自111年11月10日起至112年11月16日止之違約金3萬7100元），為無理由，應予駁回。㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第299條第2、3項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，同法第233條第1項前段亦定有明文。承前，本件原告既於111年11月10日以LINE通知被告應代向管委會取回10萬元保證金，並於下週一再匯（詳原證4），則前述10萬元自111年11月15日（原證4所稱下週一為「111年11月14日」，被告未於該日匯款，應自次日起負遲延之責），應按年息5%計付法定遲延利息（參民法第203條規定）至112年11月16日止（即清償日，詳被證3），合計共5014元（100000×〈1+1/365〉×5%＝5014）。即此部分原告依民法第203條、233條第1項請求被告給付5014元為有理由，應予准許。逾此部分之請求則無理由。
九、被告抗辯：原告應修補瑕疵及未按圖施工部分屬系爭契約第9-1條，原告應按工程總價每日0.1%計算罰款給被告，原告並未依系爭契約第6-1條規定於111年10月26日前完工，且附表二編號15、18未按圖施工，及諸多原告自認追減未施作部分，迄今逾1000日以上，此部分以總價10%為上限（即43萬元）主張抵銷一節。承前述，系工程已因被告於111年10月17日搬入系爭房屋使用，且被告無法證明兩造有特約被告於驗收前得先行使用，應認系爭工程已於111年10月17日完成驗收（並未逾系爭契約第6約定111年10月26日前），則被告以系爭工程遲延完工為由，依系爭契約第9-1條約定請求原告賠償43萬元，並為抵銷抗辯，自無理由。
十、綜上所述，原告本於系爭契約關係請求被告應給付原告54萬6167元，及自111年11月10日起至清償日止，按年息16%計付違約金；及本於民法第203條、233條第1項規定請求被告給付5014元遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行宣告，經核原告勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失依據，應併駁回。
十二、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
民事第六庭 法 官 黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
書記官 吳佳玲