臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第2894號原 告 黃貴嫃訴訟代理人 阮祺祥律師被 告 趙子葶訴訟代理人 詹連財律師複 代 理人 蕭筑云律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國113年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本院民事執行處111年度司執字第109554號清償債務強制執行事件，於民國112年9月28日所製作之分配表，其中被告於次序21所列第二順位抵押權「債權利息」欄之「利率」欄之「日息0.10000%」應更正為「年利16%」、金額欄之「違約金2,832,500元」應更正為 「違約金1,241,644元」。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。經查，本院111年司執字第109554號清償債務強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），經本院民事執行處於民國112年9月28日作成分配表，並定期於同年11月7日實行分配（下稱系爭分配表），惟原告已於同年11月1日具狀聲明異議，本院民事執行處就原告對系爭分配表之聲明異議，並未更正分配表。原告則於同年11月8日向本院提起本件分配表異議之訴，並於同日向民事執行處陳報起訴證明等情，有民事分配表聲明異議狀及民事陳狀在卷可證（本院卷第79至82頁）。並經本院調取系爭強制執行事件全卷查明無誤。是原告對於被告提起本件分配表異議之訴，程序上符合規定，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告訴之聲明原為：系爭強制執行事件，於112年9月28日製作之分配表中，被告受分配次序編號21所列分配金額新臺幣（下同）442萬5,014元應予剔除，不得列入分配。嗣於113年1月4日具狀追加備位聲明：系爭強制執行事件，於112年9月28日製作之分配表中，被告受分配次序編號21所列被告之第2順位抵押權，違約金金額應更正為零元等情，有民事起訴狀及民事追加備位聲明暨聲請調查證據狀在卷可參（本院卷第9頁、第117頁）。經核原告係基於同一基礎事實而變更聲明，揆諸首開法條規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：訴外人即債務人蕭建忠於111年2月21以其所有新北市○○區○○段0○00地號(面積136平方公尺，權利範圍5分之1)、同段3051建號(門牌號碼:板橋區中山路二段465巷13號3樓，總面積:86.04平方公尺，附屬建物總面積:7.89平方公尺，權利範圍:全部)、板橋區海山段1340地號(面積77平方公尺，權利範圍6分之2)、同段1087建號(門牌號碼:板橋區長安街138巷1弄78號，總面積:90.16平方公尺，權利範圍6分之2)等不動產(以下合稱系爭不動產)，為蕭建忠向原告所負債務之擔保，設定最高限額抵押權，擔保債權總金額60萬元，擔保債權確定期日為121年2月17日；清償日期依照各個債務契約約定；違約金:如未按期清償每逾一日每萬元加計違約金新台幣8元，並經新北市新莊地政事務所，於111年2月21日抵押權設定登記在案。蕭建忠於111年2月18日向原告借款30萬元，再於111年2月25日向原告借款20萬元 ，均為上開抵押權所擔保之範圍，且蕭建忠至今均未清償。被告就蕭建忠所有之系爭不動產於111年1月6日設定擔保債權總金額1,100萬元之最高限額抵押權，復於同年月27日設定擔保總債權60萬元之最高限額抵押權，被告於21天內，接續設定合計高達1,160萬元抵押權，有違常理。被告應就系爭分配表次序21分配金額442萬5,014元之債權存在負舉證責任。又系爭分配表21所列違約金利率相當於年息36.5%，明顯超過民法第205條規定之法定最高利率16%之限制。債務人蕭建忠怠於行使權利。原告為保全債權，依據民法第242條規定，代位已無資力卻怠於行使權利之蕭建忠，請求法院酌減違約金等語。並先位聲明：系爭強制執行事件，於112年9月28日製作之分配表中，被告受分配次序編號21所列分配金額442萬5,014元應予剔除，不得列入分配。備位聲明：系爭強制執行事件，於112年9月28日製作之分配表中，被告受分配次序編號21所列被告之第2順位抵押權，違約金金額應更正為零元。
二、被告則以：債務人蕭建忠於111年1月4日向被告借款550萬元，且提供系爭不動產為擔保，為被告設定擔保債權總金額1,100萬元，第二順位最高限額抵押權，被告則於111年1月4日匯款410萬元、同年月6日匯款40萬元及同年月20日匯款100萬元至蕭建忠銀行帳戶。嗣蕭建忠另有資金需求，復於111年1月26日向被告借款30萬元，亦提供系爭不產為擔保，設定擔保債權總金額60萬元，第三順位抵押權，被告亦於111年1月28日匯款30萬元至蕭建忠帳戶。被告與蕭建忠間有第二順位及第三順位抵押權擔保之消費借貸債權存在。又被告依系爭分配表獲分配442萬5,014元，單就系爭第二順位抵押權所擔保之債權本金550萬元，尚不足額107萬4,986元，顯見系爭分配表次序第21所載違約金債權，非系爭分配表應受分配者。依據實務見解，原告主張代位蕭建忠請求酌減之被告與蕭建忠間約定之系爭違約金部分，不得於本件系爭分配表異議之訴中審究等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告提起本件訴訟有無訴之利益：⒈按債權人提起分配表異議之訴之異議結果，不能增加自己之
分配額數者，應認其無聲明異議之實益，而不得依強制執行法第39條規定對分配表聲明異議；其據以提起分配表異議之訴者，亦欠缺保護必要之要件，應予駁回。
⒉經查，被告在系爭分配表之分配次序為21，先於原告之分配
次序23；被告對蕭建忠債權於系爭分配表次序21獲分配442萬5,014元，原告對蕭建忠60萬元債權則未獲分配等情，有系爭分配表在卷足參。是從形式上觀察，倘被告獲分配債權442萬5,014元部分遭剔除，縱使原告前順位即次序22債權30萬元全獲分配，原告仍可增加其受償金額，故原告提起本件訴訟自有訴之利益。
㈡、被告主張其與蕭建忠間有系爭不動產擔保之債權存在，有無理由？⒈按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號民事判決意旨參照）。
⒉經查，蕭建忠於111年1月6日及同年月27日分別以系爭不動產
為擔保品，保債權總金額為最高限額1,100萬元及60萬元，擔保債權種類及範圍為債務人即蕭建忠對於抵押權人即被告現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、侵權行為損害賠償、不當得利返還請求權，包括本金、違約金，擔保債權確定日期為141年1月2日及141年1月27日（下分稱第二順位抵押權、第三順位抵押權）等情，有土地及建物登記第一類謄本在卷可參（本院卷第103至109頁）。
⒊次查，蕭建忠於111年1月4日向被告借款550萬元（下稱系爭
借款債權），被告於111年1月4日匯款410萬元、同年1月6日匯款40萬元及同年1月20日匯款100萬元至蕭建忠所有之中國信託商業銀行板新分行帳戶等情，有借款契約書、國內匯款申請書等件在卷可證（本院卷第111頁、第113至114頁）。
基上，被告主張系爭借款契約業經被告與蕭建忠達成合意，且被告業已交付借款550萬元，且系爭借款債權係於第二順位抵押權存續期間內所發生之債權，而為系爭第二順位抵押權所擔保之債權乙節，洵屬有據，足堪採信。
㈢、原告請求剔除系爭分配表次序21被告受分配金額442萬5,014元，有無理由？被告對於蕭建忠間確實存在550萬元之消費借貸債權，且為為第二順位抵押權所擔保之債權，業經本院認定如上。則被告基於系爭不動產第二順位抵押權人身分請求列入分配，自屬有理由。又被告於系爭分配表次序21所分配金額442萬5,014元尚未逾借款本金550萬元。從而，原告請求剔除系爭分配表次序21之被告基於系爭不動產第二順位抵押權人所分配金額442萬5,014元，自非有理由，應予駁回。
㈣、系爭分配表所列次序21違約金債權之約定是否應予酌減？⒈被告雖抗辯其對蕭建忠之系爭不動產抵押債權本金共計580萬
元，分別設定為第二順位抵押權及第三順位抵押權，系爭分配表所受分配金額442萬5,014元，尚不足清償本金，顯見系爭分配表次序21所列違約金債權，並非應受分配者，原告不得依強制執行法第39條規定，請求酌減未受分配之違約債權等語。經查，系爭分配表次序21第二順位抵押權人趙子葶，債權原本550萬元，違約金283萬2,500元（期間111年4月4日至112年8月31日，日息0.1%)，共計833萬2,500元，分配比例53.1055%，分配金額442萬5,014元，不足額390萬7,486元。次序22第三順位抵押權人趙子葶，債權原本30萬元。次序23第四順位抵押權人黃貴嫃，債權原本60萬元等情，有系爭分配表在卷可稽（本院卷第59頁）。基上，被告基於第二順位抵押權人分配之金額尚不足以抵充第二順位抵押權所擔保之本金債權，縱使系爭分配表更正次序21之違約金額，對於各債權人實際分配結果並無影響，無法形成對原告更有利之分配結果，固堪認定。然審以系爭方配表次序21之違約金為第二順位抵押權擔保之範圍，其分配次序優於原告第四順位抵押權擔保之債權，倘前順位之違約金債權金額得以全部或部分剔除，蕭建忠清償被告第二順位之本金利息比例即可提高，可形成後順位債權人更有利之分配結果。原告提起本件分配表異議之訴，性質上為形成之訴，形成新的分配額為目的，訴訟標的為起訴者之異議權，原告為執行債權人，其請求酌減系爭違約金額，若有理由，則本件確定判決將對被告產生實質確定力及既判力，被告日後請求系爭違約金將受本件判決所生之爭點效拘束，發生減少蕭建忠未償還債務金額之效力，間接提高蕭建忠後順位之其他債權人受償機會。應認原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表次序21所列違約金酌減，有受判決之法律上利益，即為有權利保護之必要。
⒉按債權人依拍賣抵押物執行程序，由執行法院逕依債權人之
請求計算約定違約金數額列入分配表受償，債務人既無爭執之餘地，顯與自願履行有別（最高法院83年度第3次民事庭會議決議見解參照）；次按民法第252條規定之違約金核減權，係屬法院職權，債務人僅得提起確認或給付之訴，於該訴訟中請求法院核減；又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。所謂怠於行使權利，係指債務人就其對於第三人之權利可得行使而不行使者而言。且此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號民事判例、106年度台上字第1184號民事判決意旨可參）。是以，違約金酌減請求權，並非專屬於債務人本身之權利，於債務人怠於行使時，其他債權人尚非不得代位行使。經查，系爭強制執行事件係因花旗銀行聲請拍賣蕭建忠之系爭不動產而起，被告以其對蕭建忠有如系爭分配表所列次序21之本金與違約金債權，聲請強制執行及參與分配，承上可知，非謂蕭建忠對被告之違約金債權無意爭執且願自動履行，然其於系爭強制執行程序中既消極未向被告以前開違約金之約定過高為由，請求法院酌減，堪證已有怠於行使請求酌減違約金權利之情事，原告本件依民法第242條規定，代位蕭建忠為該項權利行使，於法有據。
⒋次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又違約金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並衡量債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為斟酌之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。本院審以被告與蕭建忠約定借款逾期如未償還，違約金以每萬元每日20元計，換算週年利率73%（20元1萬元356天＝73%），被告於系爭強制執行事件中雖陳報違約金為每萬元每日10元，並於本院審理時陳報違約金超過日息0.1%部分捨棄，然被告請求之違約金換算週年利率仍高達36.5%，斟酌現今社會經濟雖有通膨狀況，待以利率調控方式處理，然整體仍屬低利時期，一般債權則依民法第205條規定超過週年利率16%者即歸無效，況被告與蕭建忠就借貸款項尚有遲延利息之約定。足認被告與李蕭建忠約定之違約金，確有過高之情，原告代位請求酌減次序21違約金核屬有據。原告雖主張應將違約金酌減為零。然參以原告本身與蕭建忠間借貸契約約定逾期違約金為逾一日每萬元以8元加計，換算週年利率為29.2%（元1萬元356天＝29.2%），有借貸契約在卷可證（本院卷第39頁）。而原告訴訟代理人於本院審理時表示，原告對於蕭建忠之借款債權，只請求本金及年息16%之違約金，其餘約定利息及年息超過16%之違約金均拋棄等情，有言詞辯論筆錄在卷可參（本院卷第196頁）。是系爭分配表次序21所列被告第二順位抵押權之違約金亦同為酌減至週年利率16%為適當。又系爭分配表次序21違約金計算期間為111年4月4日至112年8月31日，共計515日，以週年利率16%計算，違約金應更正為124萬1,644元【計算式：5,500,00016%(1＋150/365＝1,241,644，元以下四捨五入）】。
四、結論：系爭分配表次序21之被告與債務人蕭建忠間第二順位爭抵押權所擔保之550萬元債權確屬存在，且並無證據證明已因清償而消滅，而受分配金額並未逾借款本金債權。從而，原告以上開事由，先位聲明請求系爭分配表次序21被告第二順位抵押權受分配之442萬5,014元，應予剔除分配，為無理由，應予駁回。惟原告備位聲明主張系爭分配表次序21被告第二順位抵押權約定之違約金額過高，應更正為124萬1,644元為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事實、證據已經足夠明確，雙方所提出的攻擊或防禦方法及所用的證據，經過本院斟酌後，認為都不足以影響到本判決的結果，因此就不再逐項列出，併此說明。
六、據上論結：本件原告之訴為有一部理由、一部無理由，因此判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 1 日
民事第七庭 法 官 王婉如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 113 年 5 月 1 日
書記官 許宸和