臺灣新北地方法院民事判決112年度訴字第2089號原 告 吳政育訴訟代理人 陳國益
周廷威律師複 代理人 林采緹律師追加 被告 陳紀宇
陳郁靜上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國113年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳紀宇、陳郁靜應將坐落新北市○○區○○段○○段00○00地號土地如附圖所示A面積七十五平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘全體共有人。
二、被告陳紀宇、陳郁靜應自民國一一三年四月二十六日起至拆除返還第一項所示之土地之日止，按月連帶給付原告新臺幣柒佰玖拾陸元，及均自各該期限末日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告連帶負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣貳拾柒萬陸仟肆佰元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌拾貳萬玖仟貳佰元供擔保後，得免為假執行。
六、本判決第二項各期已屆期部分得假執行，但被告如各以新臺幣柒佰玖拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者、或不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。經查，本件原告起訴聲明原係：㈠訴外人明暘商業股份有限公司（法定代理人即追加被告陳紀宇，下稱明暘公司，業經原告撤回起訴在案）應將坐落新北市○○區○○段○○段00○00地號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附件一所示之增建物（面積：33.058平方公尺）部分拆除，並將該土地返還予原告及其餘共有人全體。㈡明暘公司應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）457元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息5％計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行（見重調卷第11頁）；嗣於民國112年10月19日以書狀追加被告陳郁靜（見本院卷第113至119頁），復經本院實地履勘並命地政人員實際丈量並繪製土地複丈成果圖（下稱附圖），另於113年4月25日當庭追加被告陳紀宇、撤回對明暘公司之起訴後（見本院卷第255頁），變更聲明為：㈠被告陳紀宇、陳郁靜（下合稱被告，單指其一則逕稱姓名）應將坐落系爭土地如附圖所示A地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘全體共有人。㈡被告應自113年4月26日起至拆除返還上開土地之日止，按月連帶給付原告1,037元，及均自各該期限末日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈢願供擔保擔保，請准宣告假執行（下稱如上開訴之聲明）。經核原告上開追加被告陳郁靜、陳紀宇，係本於其請求拆屋還地之同一基礎事實而為追加，並基於丈量結果擴張應受判決事項之聲明，且未妨礙被告之防禦及訴訟之終結，核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為原告經法院拍賣程序拍定取得（權利範圍：691/10000），為原告及其餘共有人所共有，而系爭土地上存有一宮廟為未保存登記建物（即附圖之A部分，面積75平方公尺，下稱A地上物），為訴外人即被告父親陳漢庭出資興建，嗣因陳漢庭過世而由被告共同繼承事實上處分權，詎被告未經原告同意，亦無任何合法權源，即以占有使用A地上物之方式，無權占有系爭土地如附圖所示之A部分，原告本於民法第767條第1項前段、中段、第821條規定請求被告拆除A地上物並將所占用之土地返還原告及其餘全體共有人，應屬有據；且被告無權占有，受有占有系爭土地之利益，致原告受有損害，自屬不當得利、共同侵權行為，原告依其持有系爭土地之應有部分比例，向被告請求給付此部分相當於租金之不當得利、或連帶賠償侵權行為之損害賠償（請求法院擇一為有利之認定），亦屬有據，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第179條或第184條規定提起本件訴訟，並聲明如上開訴之聲明。
二、被告各以：㈠陳紀宇則以：其並非A地上物之事實上處分權人而與本案無關
，原告不應請求其拆屋還地及給付金錢等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳郁靜則以：A地上物係其父親過世所遺留，且其在此已居住
30年，即便其沒有系爭土地之應有部分，仍不應硬性拆除已經存在多年之違章建築等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之認定：㈠原告依原告依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告拆屋還地，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照），是本件原告主張被告所有A地上物無權占用系爭土地，依前開說明，被告應就其占有系爭土地具正當權源乙事負舉證責任，先予敘明。
⒉次按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上
處分權之人，方有拆除之權限；系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，繼承人如已協議分割遺產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦理繼承登記，亦有事實上處分權，非無拆除之權能，被上訴人請求拆屋還地，即無以他繼承人為共同被告之必要；房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。系爭房屋既因繼承人全體協議分割遺產而分歸特定繼承人所有，如果屬實，雖因未辦理保存登記，無從辦理繼承登記及分割登記，惟能否謂該特定繼承人未取得系爭房屋之事實上處分權，尚非無疑。倘其確已取得系爭房屋之事實上處分權，則上訴人請求其拆屋還地，是否不應准許，即有斟酌餘地（最高法院102年度台上字第2053號、91年度台上字第583號、80年度台上字第2516號判決意旨參照），足見未保存登記建物雖無法辦理所有權登記，惟其所有權仍屬享有事實上處分權之人所有，倘事實上處分權人業已死亡，其生存時未立有遺囑進行該建物之事實上處分權分配、且其繼承人間並未有分割遺產之協議，則該建物之事實上處分權自應由其繼承人本於繼承之法律關係而為共同繼承，其繼承人本於建物受讓人之地位，亦享有拆除房屋之權能，此固不待言。
⒊本件原告因拍賣取得系爭土地應有部分10000分之691，而A地
上物坐落於系爭土地如附圖之A部分（75平方公尺）等情，有系爭土地登記第一類謄本、新北市三重地政事務所113年2月29日新北重地測字第1136153552號函檢附之附圖各1份在卷可稽（見本院卷第55頁、第219至221頁）；且系爭土地為原告與其他共有人所共有，被告並非系爭土地之共有人，且A地上物為訴外人即被告之父陳漢庭生前所建造，陳漢庭死亡時並未進行遺產分配、被告間亦未簽立遺產分配協議，且A地上物從未出售予第三人、亦未繳納過房屋稅等節，為兩造所不爭執（見本院卷第257頁），則揆諸上開說明意旨可知，A地上物應由被告本於繼承之法律關係而共同享有事實上處分權，並具有拆除A地上物之權能，故原告主張被告為A地上物之事實上處分權人、其所有之A地上物無權占用系爭土地，要非無據，且本件被告就其占有系爭土地具正當權源乙事應負舉證責任（詳如前述），惟其等從未具體說明有何占用系爭土地之正當權源存在，是原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告應將坐落系爭土地如附圖所示A地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘全體共有人，應認有理。
㈡本件原告依侵權行為法律關係，請求被告給付相當於租金之損害賠償，為有理由，數額及利息認定如下：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段亦定有明文。查，被告所有之A地上物無權占有原告共有之系爭土地，業如前述，渠等能獲得相當於租金之利益，或使原告受有相當於租金之損害，固為社會通常之觀念；惟不當得利之債，並無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定；於有多數利得人時，其性質應屬可分之債，而非連帶責任，自無由請求命連帶給付（最高法院96年度台上字第2660號、85年度台上字第2391號判決意旨參照）。另利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，民法第126條、第128條、第129條第1項分別定有明文。準此，本件原告訴之聲明第二項既是依侵權行為或不當得利之法律關係，請求本院擇一命其等為「連帶」給付，揆諸上開說明，本件自應以有連帶給付規定之侵權行為規定為據，始得命此部分被告連帶賠償原告相當於租金之損害，合先敘明。
⒉又被告以A地上物占有系爭土地之部分面積，迄今仍無拆除之
意，顯有繼續占用之虞，則依民事訴訟法第246條之規定，原告請求被告應自113年4月26日起（即其訴之變更、追加之翌日起）至返還系爭土地之日止，按月連帶給付相當於租金之損害賠償金額，自屬有據。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條定有明文。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80％為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判決參照）。查，系爭土地於109至112年各年度之公告地價為27,600元/㎡、27,600元/㎡、30,000元/㎡、30,000元/㎡等情，有新北市不動產地政局網頁查詢結果1紙可稽（見本院卷第150頁），意即4年之平均公告地價為28,800元/㎡；而系爭土地位於新北市三重區，屬於城市地方，自有上開規定之適用，且該土地位於新北市三重區重新路4段244巷及同段214巷5弄之轉角處，鄰近重新橋、捷運三重站，附近另有公車站牌，商店林立等情，業經本院至現場履勘無誤（見本院卷第163頁），且為職務上已知之事（見本院卷第147頁）。是本院審酌土地坐落位置、周邊繁榮程度、經濟用途、交通便利性及生活機能完善度等情，認被告無權占用系爭土地相當於租金之不當得利以申報地價年息8％計算。依此，原告依共同侵權行為法律關係，請求被告自113年4月26日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付796元（計算式：【4年平均公告地價】28,800元×80％×【年息】8％×【A地上物占用面積】75平方公尺÷12月×【原告應有部分】691/10000＝796元，元以下四捨五入），及均自各該期限末日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。原告於上開範圍內之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條之法律關係，請求被告應將坐落系爭土地如附圖所示A地上物拆除，並將該部分土地返還予原告及其餘全體共有人；被告應自113年4月26日起至拆除返還上開土地之日止，按月連帶給付原告796元，及均自各該期限末日之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，皆為有理，應予准許；至逾此範圍之請求，即失所據，應予駁回。
五、又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保為假執行及免為假執行之宣告，經核聲明第一項部分與法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額後准許之；聲明第二項部分所命給付之金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項依職權皆宣告免為假執行，兩造此部分聲請僅為促使法院併予留意；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認為均與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
民事第七庭 法 官 趙悅伶以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 30 日
書記官 尤秋菊